Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
1B 615/2022
Arrêt du 23 février 2023
Ire Cour de droit public
Composition
MM. les Juges fédéraux Müller, Juge présidant,
Chaix et Kölz.
Greffier : M. Kurz.
Participants à la procédure
A.________, représenté par Me Karim Raho, avocat,
recourant,
contre
Ministère public de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy.
Objet
Procédure pénale; refus d'administration de preuves, recevabilité du recours,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale
de recours, du 3 novembre 2022
(ACPR/758/2022 - P/5662/2022).
Faits :
A.
Le 12 mars 2022, le Ministère public du canton de Genève a mis A.________ en prévention d'actes d'ordre sexuel sur un enfant, contrainte sexuelle voire viol, actes d'ordre sexuel sur une personne incapable de discernement ou de résistance, inceste, pornographie et violation du devoir d'assistance ou d'éducation, actes commis sur ses enfants B.________, née en 2016 et C.________, né en 2018. Ceux-ci avaient été entendus par la police le 11 mars 2022 conformément au protocole d'audition des enfants victimes d'infractions graves (EVIG) National Institute of Child Health and Human Development (NICHD).
B.
Par lettre du 17 mai 2022, l'avocat du prévenu a demandé la tenue d'une audience contradictoire avec les deux enfants. Le 5 août 2022, le Procureur a demandé au prévenu s'il maintenait cette réquisition de preuve au vu des expertises de crédibilité de la première audition EVIG. Le 10 août 2022, le prévenu a indiqué qu'il souhaitait toujours exercer son droit à une confrontation. Le 29 août 2022, il a transmis une liste de questions à poser. La curatrice des enfants s'est opposée, le 19 septembre 2022 à une nouvelle audition, rappelant que les enfants étaient âgés de 4 et 6 ans et considérant que cela porterait gravement atteinte à leur santé psychique, déjà fortement touchée dès lors qu'un diagnostic de stress post-traumatique avait été posé.
Par ordonnance du 10 octobre 2022, le Procureur rejeta la demande de nouvelle audition, en application de l'art. 154 al. 4

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 154 Misure speciali per la protezione delle vittime minorenni - 1 Ai sensi del presente articolo il termine minorenne designa la vittima che al momento dell'interrogatorio o del confronto non ha ancora compiuto i 18 anni. |
|
1 | Ai sensi del presente articolo il termine minorenne designa la vittima che al momento dell'interrogatorio o del confronto non ha ancora compiuto i 18 anni. |
2 | Il primo interrogatorio del minorenne deve svolgersi al più presto possibile. |
3 | L'autorità può escludere dal procedimento la persona di fiducia che potrebbe esercitare un influsso determinante sul minorenne. |
4 | Qualora appaia che l'interrogatorio o il confronto potrebbe esporre il minorenne a una grave pressione psicologica, sono applicabili le seguenti regole: |
a | un confronto con l'imputato può essere ordinato soltanto se il minorenne lo domanda espressamente oppure se il diritto dell'imputato di essere sentito non può essere garantito in altro modo; |
b | nel corso dell'intero procedimento il minorenne non può di norma essere interrogato più di due volte; |
c | si procede a un secondo interrogatorio soltanto se nel corso del primo le parti non hanno potuto esercitare i loro diritti oppure se ciò è indispensabile nell'interesse delle indagini o del minorenne. Per quanto possibile, il secondo interrogatorio è effettuato dalla stessa persona che ha svolto il primo; |
d | gli interrogatori sono effettuati da un funzionario inquirente appositamente formato e in presenza di uno specialista. Qualora non si proceda a un confronto, gli interrogatori sono registrati su supporto audiovisivo; |
e | le parti esercitano i loro diritti per il tramite di chi interroga; |
f | chi interroga e lo specialista riportano le loro osservazioni particolari in un rapporto. |
5 | Qualora appaia che la presenza dell'imputato durante l'interrogatorio potrebbe esporre il minorenne a una grave pressione psicologica nonostante le misure protettive, l'imputato può essere escluso dall'interrogatorio purché il suo diritto di essere sentito possa essere garantito in altro modo.77 |
6 | L'esclusione non si applica al difensore; occorre tuttavia adottare le misure protettive atte a evitare che il minorenne sia esposto a una grave pressione psicologica.78 |
C.
Par arrêt du 3 novembre 2022, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable le recours du prévenu contre cette décision. A l'encontre d'un rejet de réquisition de preuve, le recours n'était ouvert, selon l'art. 394 let. b

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 394 Inammissibilità - Il reclamo è inammissibile: |
|
a | se è proponibile l'appello; |
b | contro la reiezione, da parte del pubblico ministero o delle autorità penali delle contravvenzioni, di istanze probatorie che possono essere riproposte senza pregiudizio giuridico dinanzi al tribunale di primo grado. |
D.
Par acte du 2 décembre 2022, A.________ forme un recours en matière pénale par lequel il demande au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt cantonal en ce sens que son recours est déclaré recevable, la cause étant renvoyée à la Chambre pénale de recours afin qu'elle statue sur le fond. Il prend des conclusions subsidiaires tendant également au renvoi de la cause à l'instance précédente. La Cour cantonale n'a pas formulé d'observations. Le Ministère public conclut au rejet du recours. Dans ses dernières écritures, du 30 janvier 2023, le recourant persiste dans ses conclusions.
Considérant en droit :
1.
L'arrêt attaqué est une décision d'irrecevabilité rendue en dernière instance cantonale dans une cause pénale. Le recours au sens des art. 78 ss

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 78 Principio - 1 Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia penale. |
|
1 | Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia penale. |
2 | Al ricorso in materia penale soggiacciono anche le decisioni concernenti: |
a | le pretese civili trattate unitamente alla causa penale; |
b | l'esecuzione di pene e misure. |
1.1. La décision par laquelle le Ministère public rejette la réquisition de preuve formulée par le recourant constitue une décision incidente. Il en va de même de l'arrêt attaqué qui en partage la nature. Le recours en matière pénale n'est donc en principe recevable qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 93 Altre decisioni pregiudiziali e incidentali - 1 Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se: |
|
1 | Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se: |
a | esse possono causare un pregiudizio irreparabile; o |
b | l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa. |
2 | Le decisioni pregiudiziali e incidentali nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e nel campo dell'asilo non sono impugnabili.87 Rimangono salvi i ricorsi contro le decisioni sulla carcerazione in vista d'estradizione come anche sul sequestro di beni e valori, sempreché siano adempiute le condizioni di cui al capoverso 1. |
3 | Se il ricorso in virtù dei capoversi 1 e 2 non è ammissibile o non è stato interposto, le decisioni pregiudiziali e incidentali possono essere impugnate mediante ricorso contro la decisione finale in quanto influiscano sul contenuto della stessa. |

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 93 Altre decisioni pregiudiziali e incidentali - 1 Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se: |
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1 | Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se: |
a | esse possono causare un pregiudizio irreparabile; o |
b | l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa. |
2 | Le decisioni pregiudiziali e incidentali nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e nel campo dell'asilo non sono impugnabili.87 Rimangono salvi i ricorsi contro le decisioni sulla carcerazione in vista d'estradizione come anche sul sequestro di beni e valori, sempreché siano adempiute le condizioni di cui al capoverso 1. |
3 | Se il ricorso in virtù dei capoversi 1 e 2 non è ammissibile o non è stato interposto, le decisioni pregiudiziali e incidentali possono essere impugnate mediante ricorso contro la decisione finale in quanto influiscano sul contenuto della stessa. |

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 93 Altre decisioni pregiudiziali e incidentali - 1 Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se: |
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1 | Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se: |
a | esse possono causare un pregiudizio irreparabile; o |
b | l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa. |
2 | Le decisioni pregiudiziali e incidentali nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e nel campo dell'asilo non sono impugnabili.87 Rimangono salvi i ricorsi contro le decisioni sulla carcerazione in vista d'estradizione come anche sul sequestro di beni e valori, sempreché siano adempiute le condizioni di cui al capoverso 1. |
3 | Se il ricorso in virtù dei capoversi 1 e 2 non è ammissibile o non è stato interposto, le decisioni pregiudiziali e incidentali possono essere impugnate mediante ricorso contro la decisione finale in quanto influiscano sul contenuto della stessa. |
1.2. Pour le surplus, le recours est formé en temps utile (art. 100 al. 1

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 100 Ricorso contro decisioni - 1 Il ricorso contro una decisione deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione. |
|
1 | Il ricorso contro una decisione deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione. |
2 | Il termine è di dieci giorni per i ricorsi contro le decisioni: |
a | delle autorità cantonali di vigilanza in materia di esecuzione e fallimento; |
b | nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e dell'assistenza amministrativa internazionale in materia fiscale; |
c | in materia di ritorno di un minore secondo la Convenzione europea del 20 maggio 198091 sul riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia di affidamento di minori e sul ristabilimento dell'affidamento oppure secondo la Convenzione del 25 ottobre 198092 sugli aspetti civili del rapimento internazionale di minori; |
d | del Tribunale federale dei brevetti in materia di rilascio di una licenza secondo l'articolo 40d della legge del 25 giugno 195494 sui brevetti. |
3 | Il termine è di cinque giorni per i ricorsi contro le decisioni: |
a | delle autorità cantonali di vigilanza in materia di esecuzione e fallimento pronunciate nell'ambito dell'esecuzione cambiaria; |
b | dei Governi cantonali su ricorsi concernenti votazioni federali. |
4 | Il termine è di tre giorni per i ricorsi contro le decisioni dei Governi cantonali su ricorsi concernenti le elezioni al Consiglio nazionale. |
5 | Per i ricorsi concernenti conflitti di competenza tra due Cantoni, il termine decorre al più tardi dal giorno in cui in ciascun Cantone sono state pronunciate decisioni impugnabili mediante ricorso al Tribunale federale. |
6 | ...95 |
7 | Il ricorso per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo. |

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 81 Diritto di ricorso - 1 Ha diritto di interporre ricorso in materia penale chi: |
|
1 | Ha diritto di interporre ricorso in materia penale chi: |
a | ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo; e |
b | ha un interesse giuridicamente protetto all'annullamento o alla modifica della decisione impugnata, segnatamente: |
b1 | l'imputato, |
b2 | il rappresentante legale dell'accusato, |
b3 | il pubblico ministero, salvo se si tratta di decisioni che ordinano, prorogano o mettono fine alla carcerazione preventiva o di sicurezza, |
b4 | ... |
b5 | l'accusatore privato, se la decisione impugnata può influire sul giudizio delle sue pretese civili, |
b6 | il querelante, per quanto trattasi del diritto di querela come tale, |
b7 | nelle cause penali amministrative secondo la legge federale del 22 marzo 197456 sul diritto penale amministrativo, il pubblico ministero della Confederazione e l'amministrazione interessata. |
2 | Un'autorità federale è legittimata a ricorrere se il diritto federale prevede che la decisione deve esserle comunicata.57 |
3 | Il diritto di ricorrere contro le decisioni di cui all'articolo 78 capoverso 2 lettera b spetta inoltre alla Cancelleria federale, ai dipartimenti federali o, in quanto lo preveda il diritto federale, ai servizi loro subordinati, se la decisione impugnata viola la legislazione federale nella sfera dei loro compiti. |
2.
Invoquant l'art. 394 let. b

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 394 Inammissibilità - Il reclamo è inammissibile: |
|
a | se è proponibile l'appello; |
b | contro la reiezione, da parte del pubblico ministero o delle autorità penali delle contravvenzioni, di istanze probatorie che possono essere riproposte senza pregiudizio giuridico dinanzi al tribunale di primo grado. |

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 154 Misure speciali per la protezione delle vittime minorenni - 1 Ai sensi del presente articolo il termine minorenne designa la vittima che al momento dell'interrogatorio o del confronto non ha ancora compiuto i 18 anni. |
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1 | Ai sensi del presente articolo il termine minorenne designa la vittima che al momento dell'interrogatorio o del confronto non ha ancora compiuto i 18 anni. |
2 | Il primo interrogatorio del minorenne deve svolgersi al più presto possibile. |
3 | L'autorità può escludere dal procedimento la persona di fiducia che potrebbe esercitare un influsso determinante sul minorenne. |
4 | Qualora appaia che l'interrogatorio o il confronto potrebbe esporre il minorenne a una grave pressione psicologica, sono applicabili le seguenti regole: |
a | un confronto con l'imputato può essere ordinato soltanto se il minorenne lo domanda espressamente oppure se il diritto dell'imputato di essere sentito non può essere garantito in altro modo; |
b | nel corso dell'intero procedimento il minorenne non può di norma essere interrogato più di due volte; |
c | si procede a un secondo interrogatorio soltanto se nel corso del primo le parti non hanno potuto esercitare i loro diritti oppure se ciò è indispensabile nell'interesse delle indagini o del minorenne. Per quanto possibile, il secondo interrogatorio è effettuato dalla stessa persona che ha svolto il primo; |
d | gli interrogatori sono effettuati da un funzionario inquirente appositamente formato e in presenza di uno specialista. Qualora non si proceda a un confronto, gli interrogatori sono registrati su supporto audiovisivo; |
e | le parti esercitano i loro diritti per il tramite di chi interroga; |
f | chi interroga e lo specialista riportano le loro osservazioni particolari in un rapporto. |
5 | Qualora appaia che la presenza dell'imputato durante l'interrogatorio potrebbe esporre il minorenne a una grave pressione psicologica nonostante le misure protettive, l'imputato può essere escluso dall'interrogatorio purché il suo diritto di essere sentito possa essere garantito in altro modo.77 |
6 | L'esclusione non si applica al difensore; occorre tuttavia adottare le misure protettive atte a evitare che il minorenne sia esposto a una grave pressione psicologica.78 |
2.1. A teneur de l'art. 393 al. 1 let. a

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 393 Ammissibilità e motivi - 1 Il reclamo può essere interposto contro: |
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1 | Il reclamo può essere interposto contro: |
a | le decisioni e gli atti procedurali della polizia, del pubblico ministero e delle autorità penali delle contravvenzioni; |
b | i decreti e le ordinanze, nonché gli atti procedurali dei tribunali di primo grado; sono eccettuate le decisioni ordinatorie; |
c | le decisioni del giudice dei provvedimenti coercitivi, sempreché il presente Codice non le dichiari definitive. |
2 | Mediante il reclamo si possono censurare: |
a | le violazioni del diritto, compreso l'eccesso e l'abuso del potere di apprezzamento e la denegata o ritardata giustizia; |
b | l'accertamento inesatto o incompleto dei fatti; |
c | l'inadeguatezza. |

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 394 Inammissibilità - Il reclamo è inammissibile: |
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a | se è proponibile l'appello; |
b | contro la reiezione, da parte del pubblico ministero o delle autorità penali delle contravvenzioni, di istanze probatorie che possono essere riproposte senza pregiudizio giuridico dinanzi al tribunale di primo grado. |
En adoptant l'art. 394 let. b

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 394 Inammissibilità - Il reclamo è inammissibile: |
|
a | se è proponibile l'appello; |
b | contro la reiezione, da parte del pubblico ministero o delle autorità penali delle contravvenzioni, di istanze probatorie che possono essere riproposte senza pregiudizio giuridico dinanzi al tribunale di primo grado. |

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 5 Imperativo di celerità - 1 Le autorità penali avviano senza indugio i procedimenti penali e li portano a termine senza ritardi ingiustificati. |
|
1 | Le autorità penali avviano senza indugio i procedimenti penali e li portano a termine senza ritardi ingiustificati. |
2 | Se l'imputato è in stato di carcerazione, il procedimento a suo carico ha priorità. |

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 394 Inammissibilità - Il reclamo è inammissibile: |
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a | se è proponibile l'appello; |
b | contro la reiezione, da parte del pubblico ministero o delle autorità penali delle contravvenzioni, di istanze probatorie che possono essere riproposte senza pregiudizio giuridico dinanzi al tribunale di primo grado. |

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 93 Altre decisioni pregiudiziali e incidentali - 1 Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se: |
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1 | Il ricorso è ammissibile contro altre decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente se: |
a | esse possono causare un pregiudizio irreparabile; o |
b | l'accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa. |
2 | Le decisioni pregiudiziali e incidentali nel campo dell'assistenza giudiziaria internazionale in materia penale e nel campo dell'asilo non sono impugnabili.87 Rimangono salvi i ricorsi contro le decisioni sulla carcerazione in vista d'estradizione come anche sul sequestro di beni e valori, sempreché siano adempiute le condizioni di cui al capoverso 1. |
3 | Se il ricorso in virtù dei capoversi 1 e 2 non è ammissibile o non è stato interposto, le decisioni pregiudiziali e incidentali possono essere impugnate mediante ricorso contro la decisione finale in quanto influiscano sul contenuto della stessa. |
risque ne saurait toutefois conduire à admettre trop largement la recevabilité d'un recours contre un éventuel refus de donner suite à des réquisitions de preuves d'une partie à la procédure pénale. La possibilité de recourir doit ainsi être admise lorsqu'il existe un risque de destruction ou de perte du moyens de preuve. Il doit s'agir d'un risque concret et non d'une simple possibilité théorique, faute de quoi l'exception voulue par le législateur à la possibilité de mettre en cause les décisions relatives à l'administration des preuves à ce stade de la procédure pourrait devenir la règle. La seule crainte abstraite que l'écoulement du temps puisse altérer les moyens de preuve ne suffit donc pas (arrêt 1B 189/2012 du 17 août 2012 consid. 2.1 publié in SJ 2013 I 89).
La jurisprudence a ainsi admis l'existence d'un tel préjudice lorsque le refus d'instruire porte sur des moyens de preuve qui risquent de disparaître, tels que l'audition d'un témoin très âgé, gravement malade ou qui s'apprête à partir dans un pays lointain définitivement ou pour une longue durée, ou encore la mise en oeuvre d'une expertise en raison des possibles altérations ou modifications de son objet, pour autant qu'ils visent des faits non encore élucidés (arrêts 1B 682/2021 du 30 juin 2022 consid. 3.1; 1B 265/2020 du 31 août 2020 consid. 3.1; 1B 193/2019 du 23 septembre 2019 consid. 2.1; 1B 151/2019 du 10 avril 2019 consid. 3). La loi exige en outre que les faits en question soient pertinents (cf. art. 139 al. 2

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 139 Principi - 1 Per l'accertamento della verità le autorità penali si avvalgono di tutti i mezzi di prova leciti e idonei secondo le conoscenze scientifiche e l'esperienza. |
|
1 | Per l'accertamento della verità le autorità penali si avvalgono di tutti i mezzi di prova leciti e idonei secondo le conoscenze scientifiche e l'esperienza. |
2 | I fatti irrilevanti, manifesti, noti all'autorità penale oppure già comprovati sotto il profilo giuridico non sono oggetto di prova. |

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 394 Inammissibilità - Il reclamo è inammissibile: |
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a | se è proponibile l'appello; |
b | contro la reiezione, da parte del pubblico ministero o delle autorità penali delle contravvenzioni, di istanze probatorie che possono essere riproposte senza pregiudizio giuridico dinanzi al tribunale di primo grado. |

SR 312.0 Codice di diritto processuale penale svizzero del 5 ottobre 2007 (Codice di procedura penale, CPP) - Codice di procedura penale CPP Art. 394 Inammissibilità - Il reclamo è inammissibile: |
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a | se è proponibile l'appello; |
b | contro la reiezione, da parte del pubblico ministero o delle autorità penali delle contravvenzioni, di istanze probatorie che possono essere riproposte senza pregiudizio giuridico dinanzi al tribunale di primo grado. |
2.2. L'audition réclamée par le recourant concerne des enfants nés en avril 2016 et février 2018, qui ont été entendus une première fois le 11 mars 2022 au sujet d'abus sexuels imputés à leur père. A teneur des rapports d'expertise de crédibilité du 5 juillet 2022, les déclarations des enfants étaient considérées comme "plutôt crédibles".
La jurisprudence considère que la capacité de mémorisation des témoins en général est par nature limitée, plus encore lorsqu'il s'agit d'enfants en âge préscolaire ou primaire. A ce sujet, il convient de tenir compte du fait que les enfants sont particulièrement exposés à l'influence de leurs proches et des autres adultes impliqués. Chez les enfants d'âge préscolaire et primaire, il existe, selon les connaissances de la psychologie forensique, un risque accru de modifier inconsciemment leurs propres déclarations, à l'encontre de leurs propres souvenirs, afin de répondre aux attentes supposées de l'adulte qui les interroge ou pour s'aligner sur ses compétences supposées plus grandes. Il arrive souvent qu'un enfant considère subjectivement comme vraies les informations qu'il a inconsciemment adaptées aux attentes des adultes ("influence suggestive"; arrêt 1P.549/2001 du 11 janvier 2002 consid. 3.6). Dans ce même arrêt, le Tribunal fédéral a considéré comme douteux qu'un enfant de huit ans se souvienne avec suffisamment de précision d'événements remontant à un an et demi. De plus, le risque d'être influencé par des personnes de référence est évident. La formation de l'opinion d'un enfant en âge préscolaire peut même être influencée
par les attentes non exprimées de son environnement social (consid. 4.1). Il est ainsi hautement vraisemblable que les nouvelles déclarations de l'enfant, plusieurs années après sa première audition, ne soient plus propres à servir de moyen de preuve (ATF 129 I 151 consid. 4.3 et les références citées).
2.3. Cela étant, si la jurisprudence n'a jamais fixé de limite temporelle au-delà de laquelle une seconde audition de la victime perdrait toute force probante (arrêt 6P.99/2005 du 10 janvier 2006 consid. 4.1.3), le risque d'altération de la mémoire est indéniable chez de très jeunes enfants, après plusieurs mois déjà. La cour cantonale ne pouvait dès lors considérer que la demande de nouvelle audition, s'agissant d'enfants de quatre et six ans, pourrait être renouvelée sans préjudice devant le tribunal de première instance, voire en appel ou devant le Tribunal fédéral, soit après de nombreux mois, voire plusieurs années. Dans un tel cas, le risque d'altération ou de perte du moyen de preuve requise apparaît sérieux. Le refus d'entrer en matière viole donc, dans le cas particulier, le droit fédéral.
3.
Le recours doit par conséquent être admis. L'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la Chambre pénale de recours pour nouvelle décision sur le fond. Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à l'allocation de dépens, à la charge du canton de Genève (art. 68 al. 2

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 68 Spese ripetibili - 1 Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente. |
|
1 | Nella sentenza il Tribunale federale determina se e in che misura le spese della parte vincente debbano essere sostenute da quella soccombente. |
2 | La parte soccombente è di regola tenuta a risarcire alla parte vincente, secondo la tariffa del Tribunale federale, tutte le spese necessarie causate dalla controversia. |
3 | Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non sono di regola accordate spese ripetibili se vincono una causa nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali. |
4 | Si applica per analogia l'articolo 66 capoversi 3 e 5. |
5 | Il Tribunale federale conferma, annulla o modifica, a seconda dell'esito del procedimento, la decisione sulle spese ripetibili pronunciata dall'autorità inferiore. Può stabilire esso stesso l'importo di tali spese secondo la tariffa federale o cantonale applicabile o incaricarne l'autorità inferiore. |

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 66 Onere e ripartizione delle spese giudiziarie - 1 Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti. |
|
1 | Di regola, le spese giudiziarie sono addossate alla parte soccombente. Se le circostanze lo giustificano, il Tribunale federale può ripartirle in modo diverso o rinunciare ad addossarle alle parti. |
2 | In caso di desistenza o di transazione, il Tribunale federale può rinunciare in tutto o in parte a riscuotere le spese giudiziarie. |
3 | Le spese inutili sono pagate da chi le causa. |
4 | Alla Confederazione, ai Cantoni, ai Comuni e alle organizzazioni incaricate di compiti di diritto pubblico non possono di regola essere addossate spese giudiziarie se, senza avere alcun interesse pecuniario, si rivolgono al Tribunale federale nell'esercizio delle loro attribuzioni ufficiali o se le loro decisioni in siffatte controversie sono impugnate mediante ricorso. |
5 | Salvo diversa disposizione, le spese giudiziarie addossate congiuntamente a più persone sono da queste sostenute in parti eguali e con responsabilità solidale. |
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève pour nouvelle décision au sens des considérants.
2.
Une indemnité de dépens de 2'000 fr. est allouée à l'avocat du recourant, à la charge du canton de Genève; la demande d'assistance judiciaire est sans objet.
3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Ministère public de la République et canton de Genève et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours.
Lausanne, le 23 février 2023
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant : Müller
Le Greffier : Kurz