Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
1B 615/2022
Arrêt du 23 février 2023
Ire Cour de droit public
Composition
MM. les Juges fédéraux Müller, Juge présidant,
Chaix et Kölz.
Greffier : M. Kurz.
Participants à la procédure
A.________, représenté par Me Karim Raho, avocat,
recourant,
contre
Ministère public de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy.
Objet
Procédure pénale; refus d'administration de preuves, recevabilité du recours,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale
de recours, du 3 novembre 2022
(ACPR/758/2022 - P/5662/2022).
Faits :
A.
Le 12 mars 2022, le Ministère public du canton de Genève a mis A.________ en prévention d'actes d'ordre sexuel sur un enfant, contrainte sexuelle voire viol, actes d'ordre sexuel sur une personne incapable de discernement ou de résistance, inceste, pornographie et violation du devoir d'assistance ou d'éducation, actes commis sur ses enfants B.________, née en 2016 et C.________, né en 2018. Ceux-ci avaient été entendus par la police le 11 mars 2022 conformément au protocole d'audition des enfants victimes d'infractions graves (EVIG) National Institute of Child Health and Human Development (NICHD).
B.
Par lettre du 17 mai 2022, l'avocat du prévenu a demandé la tenue d'une audience contradictoire avec les deux enfants. Le 5 août 2022, le Procureur a demandé au prévenu s'il maintenait cette réquisition de preuve au vu des expertises de crédibilité de la première audition EVIG. Le 10 août 2022, le prévenu a indiqué qu'il souhaitait toujours exercer son droit à une confrontation. Le 29 août 2022, il a transmis une liste de questions à poser. La curatrice des enfants s'est opposée, le 19 septembre 2022 à une nouvelle audition, rappelant que les enfants étaient âgés de 4 et 6 ans et considérant que cela porterait gravement atteinte à leur santé psychique, déjà fortement touchée dès lors qu'un diagnostic de stress post-traumatique avait été posé.
Par ordonnance du 10 octobre 2022, le Procureur rejeta la demande de nouvelle audition, en application de l'art. 154 al. 4

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 154 Mesures spéciales visant à protéger les enfants - 1 Au sens du présent article, on entend par enfant la victime qui est âgée de moins de 18 ans au moment de l'audition ou de la confrontation. |
|
1 | Au sens du présent article, on entend par enfant la victime qui est âgée de moins de 18 ans au moment de l'audition ou de la confrontation. |
2 | La première audition de l'enfant doit avoir lieu dès que possible. |
3 | L'autorité peut exclure la personne de confiance de la procédure lorsque cette personne pourrait influencer l'enfant de manière déterminante. |
4 | S'il est à prévoir que l'audition ou la confrontation pourrait entraîner une atteinte psychique grave de l'enfant, les règles suivantes s'appliquent: |
a | une confrontation de l'enfant avec le prévenu est exclue sauf si l'enfant demande expressément la confrontation ou que le droit du prévenu d'être entendu ne peut être garanti autrement; |
b | l'enfant ne doit en principe pas être soumis à plus de deux auditions sur l'ensemble de la procédure; |
c | une seconde audition est organisée si, lors de la première, les parties n'ont pas pu exercer leurs droits, ou si cela est indispensable au bon déroulement de l'enquête ou à la sauvegarde de l'intérêt de l'enfant; dans la mesure du possible, elle est menée par la personne qui a procédé à la première audition; |
d | l'audition est menée par un enquêteur formé à cet effet, en présence d'un spécialiste; si aucune confrontation n'est organisée, l'audition est enregistrée sur un support audiovisuel; |
e | les parties exercent leurs droits par l'intermédiaire de la personne qui mène l'audition; |
f | l'enquêteur et le spécialiste consignent leurs observations dans un rapport. |
5 | S'il est à prévoir que la présence du prévenu à l'audition pourrait entraîner une atteinte psychique grave de l'enfant malgré les mesures de protection mises en place, le prévenu peut être exclu de l'audition pour autant que son droit d'être entendu puisse être garanti d'une autre manière.81 |
6 | Le défenseur n'est pas exclu mais des mesures de protection appropriées doivent être mises en place pour prévenir une atteinte psychique grave de l'enfant.82 |
C.
Par arrêt du 3 novembre 2022, la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable le recours du prévenu contre cette décision. A l'encontre d'un rejet de réquisition de preuve, le recours n'était ouvert, selon l'art. 394 let. b

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 394 Irrecevabilité du recours - Le recours est irrecevable: |
|
a | lorsque l'appel est recevable; |
b | lorsque le ministère public ou l'autorité pénale compétente en matière de contraventions rejette une réquisition de preuves qui peut être réitérée sans préjudice juridique devant le tribunal de première instance. |
D.
Par acte du 2 décembre 2022, A.________ forme un recours en matière pénale par lequel il demande au Tribunal fédéral de réformer l'arrêt cantonal en ce sens que son recours est déclaré recevable, la cause étant renvoyée à la Chambre pénale de recours afin qu'elle statue sur le fond. Il prend des conclusions subsidiaires tendant également au renvoi de la cause à l'instance précédente. La Cour cantonale n'a pas formulé d'observations. Le Ministère public conclut au rejet du recours. Dans ses dernières écritures, du 30 janvier 2023, le recourant persiste dans ses conclusions.
Considérant en droit :
1.
L'arrêt attaqué est une décision d'irrecevabilité rendue en dernière instance cantonale dans une cause pénale. Le recours au sens des art. 78 ss

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 78 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière pénale. |
|
1 | Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière pénale. |
2 | Sont également sujettes au recours en matière pénale: |
a | les décisions sur les prétentions civiles qui doivent être jugées en même temps que la cause pénale; |
b | les décisions sur l'exécution de peines et de mesures. |
1.1. La décision par laquelle le Ministère public rejette la réquisition de preuve formulée par le recourant constitue une décision incidente. Il en va de même de l'arrêt attaqué qui en partage la nature. Le recours en matière pénale n'est donc en principe recevable qu'aux conditions de l'art. 93 al. 1

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
|
1 | Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.89 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies. |
3 | Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
|
1 | Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.89 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies. |
3 | Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
|
1 | Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.89 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies. |
3 | Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |
1.2. Pour le surplus, le recours est formé en temps utile (art. 100 al. 1

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 100 Recours contre une décision - 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète. |
|
1 | Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète. |
2 | Le délai de recours est de dix jours contre: |
a | les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite; |
b | les décisions en matière d'entraide pénale internationale et d'assistance administrative internationale en matière fiscale; |
c | les décisions portant sur le retour d'un enfant fondées sur la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants93 ou sur la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants94. |
d | les décisions du Tribunal fédéral des brevets concernant l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets96. |
3 | Le délai de recours est de cinq jours contre: |
a | les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour effets de change; |
b | les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours concernant des votations fédérales. |
4 | Le délai de recours est de trois jours contre les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours touchant aux élections au Conseil national. |
5 | En matière de recours pour conflit de compétence entre deux cantons, le délai de recours commence à courir au plus tard le jour où chaque canton a pris une décision pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral. |
6 | ...97 |
7 | Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 81 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière pénale quiconque: |
|
1 | A qualité pour former un recours en matière pénale quiconque: |
a | a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire, et |
b | a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée, soit en particulier: |
b1 | l'accusé, |
b2 | le représentant légal de l'accusé, |
b3 | le ministère public, sauf pour les décisions relatives à la mise en détention provisoire ou pour des motifs de sûreté, à la prolongation de la détention ou à sa levée, |
b4 | ... |
b5 | la partie plaignante, si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles, |
b6 | le plaignant, pour autant que la contestation porte sur le droit de porter plainte, |
b7 | le Ministère public de la Confédération et les autorités administratives participant à la poursuite et au jugement des affaires pénales administratives selon la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif57. |
2 | Une autorité fédérale a qualité pour recourir si le droit fédéral prévoit que la décision doit lui être communiquée.58 |
3 | La qualité pour recourir contre les décisions visées à l'art. 78, al. 2, let. b, appartient également à la Chancellerie fédérale, aux départements fédéraux ou, pour autant que le droit fédéral le prévoie, aux unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions. |
2.
Invoquant l'art. 394 let. b

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 394 Irrecevabilité du recours - Le recours est irrecevable: |
|
a | lorsque l'appel est recevable; |
b | lorsque le ministère public ou l'autorité pénale compétente en matière de contraventions rejette une réquisition de preuves qui peut être réitérée sans préjudice juridique devant le tribunal de première instance. |

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 154 Mesures spéciales visant à protéger les enfants - 1 Au sens du présent article, on entend par enfant la victime qui est âgée de moins de 18 ans au moment de l'audition ou de la confrontation. |
|
1 | Au sens du présent article, on entend par enfant la victime qui est âgée de moins de 18 ans au moment de l'audition ou de la confrontation. |
2 | La première audition de l'enfant doit avoir lieu dès que possible. |
3 | L'autorité peut exclure la personne de confiance de la procédure lorsque cette personne pourrait influencer l'enfant de manière déterminante. |
4 | S'il est à prévoir que l'audition ou la confrontation pourrait entraîner une atteinte psychique grave de l'enfant, les règles suivantes s'appliquent: |
a | une confrontation de l'enfant avec le prévenu est exclue sauf si l'enfant demande expressément la confrontation ou que le droit du prévenu d'être entendu ne peut être garanti autrement; |
b | l'enfant ne doit en principe pas être soumis à plus de deux auditions sur l'ensemble de la procédure; |
c | une seconde audition est organisée si, lors de la première, les parties n'ont pas pu exercer leurs droits, ou si cela est indispensable au bon déroulement de l'enquête ou à la sauvegarde de l'intérêt de l'enfant; dans la mesure du possible, elle est menée par la personne qui a procédé à la première audition; |
d | l'audition est menée par un enquêteur formé à cet effet, en présence d'un spécialiste; si aucune confrontation n'est organisée, l'audition est enregistrée sur un support audiovisuel; |
e | les parties exercent leurs droits par l'intermédiaire de la personne qui mène l'audition; |
f | l'enquêteur et le spécialiste consignent leurs observations dans un rapport. |
5 | S'il est à prévoir que la présence du prévenu à l'audition pourrait entraîner une atteinte psychique grave de l'enfant malgré les mesures de protection mises en place, le prévenu peut être exclu de l'audition pour autant que son droit d'être entendu puisse être garanti d'une autre manière.81 |
6 | Le défenseur n'est pas exclu mais des mesures de protection appropriées doivent être mises en place pour prévenir une atteinte psychique grave de l'enfant.82 |
2.1. A teneur de l'art. 393 al. 1 let. a

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 393 Recevabilité et motifs de recours - 1 Le recours est recevable: |
|
1 | Le recours est recevable: |
a | contre les décisions et les actes de procédure de la police, du ministère public et des autorités pénales compétentes en matière de contraventions; |
b | contre les ordonnances, les décisions et les actes de procédure des tribunaux de première instance, sauf contre ceux de la direction de la procédure; |
c | contre les décisions du tribunal des mesures de contrainte, pour autant que le présent code ne les qualifie pas de définitives. |
2 | Le recours peut être formé pour les motifs suivants: |
a | violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié; |
b | constatation incomplète ou erronée des faits; |
c | inopportunité. |

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 394 Irrecevabilité du recours - Le recours est irrecevable: |
|
a | lorsque l'appel est recevable; |
b | lorsque le ministère public ou l'autorité pénale compétente en matière de contraventions rejette une réquisition de preuves qui peut être réitérée sans préjudice juridique devant le tribunal de première instance. |
En adoptant l'art. 394 let. b

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 394 Irrecevabilité du recours - Le recours est irrecevable: |
|
a | lorsque l'appel est recevable; |
b | lorsque le ministère public ou l'autorité pénale compétente en matière de contraventions rejette une réquisition de preuves qui peut être réitérée sans préjudice juridique devant le tribunal de première instance. |

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 5 Célérité - 1 Les autorités pénales engagent les procédures pénales sans délai et les mènent à terme sans retard injustifié. |
|
1 | Les autorités pénales engagent les procédures pénales sans délai et les mènent à terme sans retard injustifié. |
2 | Lorsqu'un prévenu est placé en détention, la procédure doit être conduite en priorité. |

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 394 Irrecevabilité du recours - Le recours est irrecevable: |
|
a | lorsque l'appel est recevable; |
b | lorsque le ministère public ou l'autorité pénale compétente en matière de contraventions rejette une réquisition de preuves qui peut être réitérée sans préjudice juridique devant le tribunal de première instance. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
|
1 | Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours: |
a | si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou |
b | si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse. |
2 | En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.89 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies. |
3 | Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci. |
risque ne saurait toutefois conduire à admettre trop largement la recevabilité d'un recours contre un éventuel refus de donner suite à des réquisitions de preuves d'une partie à la procédure pénale. La possibilité de recourir doit ainsi être admise lorsqu'il existe un risque de destruction ou de perte du moyens de preuve. Il doit s'agir d'un risque concret et non d'une simple possibilité théorique, faute de quoi l'exception voulue par le législateur à la possibilité de mettre en cause les décisions relatives à l'administration des preuves à ce stade de la procédure pourrait devenir la règle. La seule crainte abstraite que l'écoulement du temps puisse altérer les moyens de preuve ne suffit donc pas (arrêt 1B 189/2012 du 17 août 2012 consid. 2.1 publié in SJ 2013 I 89).
La jurisprudence a ainsi admis l'existence d'un tel préjudice lorsque le refus d'instruire porte sur des moyens de preuve qui risquent de disparaître, tels que l'audition d'un témoin très âgé, gravement malade ou qui s'apprête à partir dans un pays lointain définitivement ou pour une longue durée, ou encore la mise en oeuvre d'une expertise en raison des possibles altérations ou modifications de son objet, pour autant qu'ils visent des faits non encore élucidés (arrêts 1B 682/2021 du 30 juin 2022 consid. 3.1; 1B 265/2020 du 31 août 2020 consid. 3.1; 1B 193/2019 du 23 septembre 2019 consid. 2.1; 1B 151/2019 du 10 avril 2019 consid. 3). La loi exige en outre que les faits en question soient pertinents (cf. art. 139 al. 2

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 139 Principes - 1 Les autorités pénales mettent en oeuvre tous les moyens de preuves licites qui, selon l'état des connaissances scientifiques et l'expérience, sont propres à établir la vérité. |
|
1 | Les autorités pénales mettent en oeuvre tous les moyens de preuves licites qui, selon l'état des connaissances scientifiques et l'expérience, sont propres à établir la vérité. |
2 | Il n'y a pas lieu d'administrer des preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l'autorité pénale ou déjà suffisamment prouvés. |

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 394 Irrecevabilité du recours - Le recours est irrecevable: |
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a | lorsque l'appel est recevable; |
b | lorsque le ministère public ou l'autorité pénale compétente en matière de contraventions rejette une réquisition de preuves qui peut être réitérée sans préjudice juridique devant le tribunal de première instance. |

SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 394 Irrecevabilité du recours - Le recours est irrecevable: |
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a | lorsque l'appel est recevable; |
b | lorsque le ministère public ou l'autorité pénale compétente en matière de contraventions rejette une réquisition de preuves qui peut être réitérée sans préjudice juridique devant le tribunal de première instance. |
2.2. L'audition réclamée par le recourant concerne des enfants nés en avril 2016 et février 2018, qui ont été entendus une première fois le 11 mars 2022 au sujet d'abus sexuels imputés à leur père. A teneur des rapports d'expertise de crédibilité du 5 juillet 2022, les déclarations des enfants étaient considérées comme "plutôt crédibles".
La jurisprudence considère que la capacité de mémorisation des témoins en général est par nature limitée, plus encore lorsqu'il s'agit d'enfants en âge préscolaire ou primaire. A ce sujet, il convient de tenir compte du fait que les enfants sont particulièrement exposés à l'influence de leurs proches et des autres adultes impliqués. Chez les enfants d'âge préscolaire et primaire, il existe, selon les connaissances de la psychologie forensique, un risque accru de modifier inconsciemment leurs propres déclarations, à l'encontre de leurs propres souvenirs, afin de répondre aux attentes supposées de l'adulte qui les interroge ou pour s'aligner sur ses compétences supposées plus grandes. Il arrive souvent qu'un enfant considère subjectivement comme vraies les informations qu'il a inconsciemment adaptées aux attentes des adultes ("influence suggestive"; arrêt 1P.549/2001 du 11 janvier 2002 consid. 3.6). Dans ce même arrêt, le Tribunal fédéral a considéré comme douteux qu'un enfant de huit ans se souvienne avec suffisamment de précision d'événements remontant à un an et demi. De plus, le risque d'être influencé par des personnes de référence est évident. La formation de l'opinion d'un enfant en âge préscolaire peut même être influencée
par les attentes non exprimées de son environnement social (consid. 4.1). Il est ainsi hautement vraisemblable que les nouvelles déclarations de l'enfant, plusieurs années après sa première audition, ne soient plus propres à servir de moyen de preuve (ATF 129 I 151 consid. 4.3 et les références citées).
2.3. Cela étant, si la jurisprudence n'a jamais fixé de limite temporelle au-delà de laquelle une seconde audition de la victime perdrait toute force probante (arrêt 6P.99/2005 du 10 janvier 2006 consid. 4.1.3), le risque d'altération de la mémoire est indéniable chez de très jeunes enfants, après plusieurs mois déjà. La cour cantonale ne pouvait dès lors considérer que la demande de nouvelle audition, s'agissant d'enfants de quatre et six ans, pourrait être renouvelée sans préjudice devant le tribunal de première instance, voire en appel ou devant le Tribunal fédéral, soit après de nombreux mois, voire plusieurs années. Dans un tel cas, le risque d'altération ou de perte du moyen de preuve requise apparaît sérieux. Le refus d'entrer en matière viole donc, dans le cas particulier, le droit fédéral.
3.
Le recours doit par conséquent être admis. L'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la Chambre pénale de recours pour nouvelle décision sur le fond. Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à l'allocation de dépens, à la charge du canton de Genève (art. 68 al. 2

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
|
1 | Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
2 | En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige. |
3 | En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles. |
4 | L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie. |
5 | Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
|
1 | En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
2 | Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis. |
3 | Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés. |
4 | En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours. |
5 | Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement. |
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis. L'arrêt attaqué est annulé et la cause est renvoyée à la Chambre pénale de recours de la Cour de justice du canton de Genève pour nouvelle décision au sens des considérants.
2.
Une indemnité de dépens de 2'000 fr. est allouée à l'avocat du recourant, à la charge du canton de Genève; la demande d'assistance judiciaire est sans objet.
3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, au Ministère public de la République et canton de Genève et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours.
Lausanne, le 23 février 2023
Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Juge présidant : Müller
Le Greffier : Kurz