Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
2C 626/2009

Urteil vom 23. Februar 2010
II. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Müller, Präsident,
Bundesrichter Karlen, Zünd,
Gerichtsschreiber Errass.

Verfahrensbeteiligte
X.________, Restaurant A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie Bialas,

gegen

Politische Gemeinde St. Gallen,
Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen.

Gegenstand
Ausnahmebewilligung für einen Raucherbetrieb,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 19. August 2009.

Sachverhalt:

A.
X.________ betrieb in der St. Galler Innenstadt seit dem Jahre 2002 ein Restaurant, welches etwa über 90 Sitzplätze verfügte. Ende August 2009 schloss er sein Lokal. Anlass dazu bildete - so seine Ausführungen - der Besucher- bzw. Konsumationsrückgang wegen des kantonalen Rauchverbots.

B.
Am 9. Juli 2008 beantragte X.________ bei der Stadtpolizei St. Gallen, ihm eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 52quinquies des Gesundheitsgesetzes des Kantons St. Gallen vom 28. Juni 1979 (GesG; sGS 311.1) zu erteilen, damit er sein Restaurant als Raucherbetrieb führen könne. Die Stadtpolizei wies das Gesuch ab. Die dagegen gerichtete Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen blieb erfolglos.

C.
X.________ beantragt vor Bundesgericht, den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 19. August 2009 aufzuheben und festzustellen, dass ihm zu Unrecht die Führung eines Raucherbetriebs verweigert wurde, eventuell die Sache zur Neubeurteilung und Ergänzung des Sachverhalts ans Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht und das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen sowie die Direktion Soziales und Sicherheit der Stadt St. Gallen beantragen, die Beschwerde abzuweisen.

Erwägungen:

1.
1.1 Die Beschwerde ist innert der gesetzlichen Frist (Art. 100 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 100 Beschwerde gegen Entscheide - 1 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
1    Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
2    Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage:
a  bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  bei Entscheiden auf den Gebieten der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und der internationalen Amtshilfe in Steuersachen;
c  bei Entscheiden über die Rückgabe eines Kindes nach dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 198089 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts oder nach dem Übereinkommen vom 25. Oktober 198090 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung;
d  bei Entscheiden des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40d des Patentgesetzes vom 25. Juni 195492.
3    Die Beschwerdefrist beträgt fünf Tage:
a  bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Rahmen der Wechselbetreibung;
b  bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen eidgenössische Abstimmungen.
4    Bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen die Nationalratswahlen beträgt die Beschwerdefrist drei Tage.
5    Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann.
6    ...93
7    Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Entscheids kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
BGG) eingereicht worden und richtet sich gegen den Endentscheid (Art. 90
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 90 Endentscheide - Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen.
BGG) einer letzten kantonalen Instanz (Art. 86 Abs. 1 lit. d
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 86 Vorinstanzen im Allgemeinen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide:
1    Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide:
a  des Bundesverwaltungsgerichts;
b  des Bundesstrafgerichts;
c  der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen;
d  letzter kantonaler Instanzen, sofern nicht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig ist.
2    Die Kantone setzen als unmittelbare Vorinstanzen des Bundesgerichts obere Gerichte ein, soweit nicht nach einem anderen Bundesgesetz Entscheide anderer richterlicher Behörden der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen.
3    Für Entscheide mit vorwiegend politischem Charakter können die Kantone anstelle eines Gerichts eine andere Behörde als unmittelbare Vorinstanz des Bundesgerichts einsetzen.
BGG) in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts (Art. 82 lit. a
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 82 Grundsatz - Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden:
a  gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts;
b  gegen kantonale Erlasse;
c  betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen.
BGG), die unter keinen Ausschlussgrund nach Art. 83
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 83 Ausnahmen - Die Beschwerde ist unzulässig gegen:
a  Entscheide auf dem Gebiet der inneren oder äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt;
b  Entscheide über die ordentliche Einbürgerung;
c  Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend:
c1  die Einreise,
c2  Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt,
c3  die vorläufige Aufnahme,
c4  die Ausweisung gestützt auf Artikel 121 Absatz 2 der Bundesverfassung und die Wegweisung,
c5  Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen,
c6  die Verlängerung der Grenzgängerbewilligung, den Kantonswechsel, den Stellenwechsel von Personen mit Grenzgängerbewilligung sowie die Erteilung von Reisepapieren an schriftenlose Ausländerinnen und Ausländer;
d  Entscheide auf dem Gebiet des Asyls, die:
d1  vom Bundesverwaltungsgericht getroffen worden sind, ausser sie betreffen Personen, gegen die ein Auslieferungsersuchen des Staates vorliegt, vor welchem sie Schutz suchen,
d2  von einer kantonalen Vorinstanz getroffen worden sind und eine Bewilligung betreffen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt;
e  Entscheide über die Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung von Behördenmitgliedern oder von Bundespersonal;
f  Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen, wenn:
fbis  Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts über Verfügungen nach Artikel 32i des Personenbeförderungsgesetzes vom 20. März 200963;
f1  sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt; vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Beschaffungen des Bundesverwaltungsgerichts, des Bundesstrafgerichts, des Bundespatentgerichts, der Bundesanwaltschaft sowie der oberen kantonalen Gerichtsinstanzen, oder
f2  der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach Artikel 52 Absatz 1 in Verbindung mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 201961 über das öffentliche Beschaffungswesen nicht erreicht;
g  Entscheide auf dem Gebiet der öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisse, wenn sie eine nicht vermögensrechtliche Angelegenheit, nicht aber die Gleichstellung der Geschlechter betreffen;
h  Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Amtshilfe, mit Ausnahme der Amtshilfe in Steuersachen;
i  Entscheide auf dem Gebiet des Militär-, Zivil- und Zivilschutzdienstes;
j  Entscheide auf dem Gebiet der wirtschaftlichen Landesversorgung, die bei schweren Mangellagen getroffen worden sind;
k  Entscheide betreffend Subventionen, auf die kein Anspruch besteht;
l  Entscheide über die Zollveranlagung, wenn diese auf Grund der Tarifierung oder des Gewichts der Ware erfolgt;
m  Entscheide über die Stundung oder den Erlass von Abgaben; in Abweichung davon ist die Beschwerde zulässig gegen Entscheide über den Erlass der direkten Bundessteuer oder der kantonalen oder kommunalen Einkommens- und Gewinnsteuer, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder es sich aus anderen Gründen um einen besonders bedeutenden Fall handelt;
n  Entscheide auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend:
n1  das Erfordernis einer Freigabe oder der Änderung einer Bewilligung oder Verfügung,
n2  die Genehmigung eines Plans für Rückstellungen für die vor Ausserbetriebnahme einer Kernanlage anfallenden Entsorgungskosten,
n3  Freigaben;
o  Entscheide über die Typengenehmigung von Fahrzeugen auf dem Gebiet des Strassenverkehrs;
p  Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des Fernmeldeverkehrs, des Radios und des Fernsehens sowie der Post betreffend:68
p1  Konzessionen, die Gegenstand einer öffentlichen Ausschreibung waren,
p2  Streitigkeiten nach Artikel 11a des Fernmeldegesetzes vom 30. April 199769,
p3  Streitigkeiten nach Artikel 8 des Postgesetzes vom 17. Dezember 201071;
q  Entscheide auf dem Gebiet der Transplantationsmedizin betreffend:
q1  die Aufnahme in die Warteliste,
q2  die Zuteilung von Organen;
r  Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Artikel 3472 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 200573 (VGG) getroffen hat;
s  Entscheide auf dem Gebiet der Landwirtschaft betreffend:
s1  ...
s2  die Abgrenzung der Zonen im Rahmen des Produktionskatasters;
t  Entscheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung;
u  Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Kaufangebote (Art. 125-141 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 201576);
v  Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts über Meinungsverschiedenheiten zwischen Behörden in der innerstaatlichen Amts- und Rechtshilfe;
w  Entscheide auf dem Gebiet des Elektrizitätsrechts betreffend die Plangenehmigung von Starkstromanlagen und Schwachstromanlagen und die Entscheide auf diesem Gebiet betreffend Enteignung der für den Bau oder Betrieb solcher Anlagen notwendigen Rechte, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
x  Entscheide betreffend die Gewährung von Solidaritätsbeiträgen nach dem Bundesgesetz vom 30. September 201680 über die Aufarbeitung der fürsorgerischen Zwangsmassnahmen und Fremdplatzierungen vor 1981, ausser wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt;
y  Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts in Verständigungsverfahren zur Vermeidung einer den anwendbaren internationalen Abkommen im Steuerbereich nicht entsprechenden Besteuerung;
z  Entscheide betreffend die in Artikel 71c Absatz 1 Buchstabe b des Energiegesetzes vom 30. September 201683 genannten Baubewilligungen und notwendigerweise damit zusammenhängenden in der Kompetenz der Kantone liegenden Bewilligungen für Windenergieanlagen von nationalem Interesse, wenn sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt.
BGG fällt.

1.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er an einer Ausnahmebewilligung nicht mehr interessiert sei; er habe sein Restaurant infolge finanzieller Einbussen schliessen müssen, da ihm die Behörde keine Ausnahmebewilligung erteilt habe. Er sei aber trotzdem an einer Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids interessiert, da er durch die Verweigerung einer solchen Bewilligung einen erheblichen wirtschaftlichen Schaden erlitten habe.
Zwar ist zur Beschwerde nur legitimiert, wer u.a. ein schutzwürdiges aktuelles und praktisches Interesse an der Beurteilung seiner Eingabe hat (Art. 89 Abs. 1 lit. c
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 89 Beschwerderecht - 1 Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer:
1    Zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist berechtigt, wer:
a  vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
b  durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist; und
c  ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat.
2    Zur Beschwerde sind ferner berechtigt:
a  die Bundeskanzlei, die Departemente des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die ihnen unterstellten Dienststellen, wenn der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann;
b  das zuständige Organ der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals;
c  Gemeinden und andere öffentlich-rechtliche Körperschaften, wenn sie die Verletzung von Garantien rügen, die ihnen die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt;
d  Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.
3    In Stimmrechtssachen (Art. 82 Bst. c) steht das Beschwerderecht ausserdem jeder Person zu, die in der betreffenden Angelegenheit stimmberechtigt ist.
BGG), doch verzichtet das Bundesgericht ausnahmsweise darauf, wenn sich die aufgeworfenen Fragen unter gleichen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen können, eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre und die Beantwortung wegen deren grundsätzlicher Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (BGE 135 I 79 E. 1.1 S. 81; Urteil 1C 89/2007 vom 13. Juli 2007 E. 1.3). Dies trifft auch auf den vorliegenden Fall zu: Aufgrund der dargelegten Sachlage rechtfertigt es sich, auf das aktuelle und praktische Interesse zu verzichten. Mit der Aufgabe des Lokals kann die Verweigerung der Erteilung einer Ausnahmebewilligung, welche nach Auffassung des Beschwerdeführers gerade Anlass zu dessen Schliessung bildete, nie rechtzeitig überprüft werden. Es liegt deshalb im öffentlichen Interesse, diese Verweigerung auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen. Auf die Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.

1.3 Da der Beschwerdeführer wegen Aufgabe seines Lokals nicht mehr an einer Ausnahmebewilligung interessiert sei, beantragt er implizit festzustellen, dass deren Verweigerung zu Unrecht erfolgt sei. Feststellungsbegehren sind vor Bundesgericht nur dann zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse nicht ebensogut mit einem rechtsgestaltenden Begehren gewahrt werden kann (BGE 126 II 300 E. 2c S. 303). Nach Aufgabe des Lokals kann der Beschwerdeführer seine Interessen mit einem rechtsgestaltenden Begehren nicht mehr wahrnehmen. Das Feststellungsbegehren ist deshalb zulässig.

1.4 Mit der Beschwerde kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich der verfassungsmässigen Rechte) gerügt werden (Art. 95 Abs. 1 lit. a
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
a  Bundesrecht;
b  Völkerrecht;
c  kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
d  kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
e  interkantonalem Recht.
BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
1    Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
2    Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.
BGG). Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht allerdings nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
1    Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
2    Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.
BGG).

2.
Nach Art. 52quater Abs. 1 GesG ist das Rauchen in allgemein zugänglichen, geschlossenen Räumen verboten, ausgenommen in Rauchzimmern. Abs. 2 umschreibt die Räume, welche als allgemein zugänglich gelten. Abs. 3 hält schliesslich fest, dass Rauchzimmer Räume sind, die von anderen Räumen des Gebäudes und deren Belüftung und Entlüftung getrennt und als solche gekennzeichnet sein müssen sowie keinem anderen Zweck dienen. Nach Art. 52quinquies Abs. 1 GesG sind in gastgewerblichen Betrieben Rauchzimmer auf höchstens einem Drittel der Schankfläche in geschlossenen Räumen zulässig, wenn für diese Räume ein Patent für einen Betrieb nach dem kantonalen Gastwirtschaftsgesetz erteilt wurde (lit. a) und für angrenzende, allgemein zugängliche Räume der Schutz vor Passivrauchen gewährleistet ist, insbesondere wenn der Zugang über gastgewerblich genutzte Räume erfolgt (lit. b). Nach dessen Abs. 2 können gastgewerbliche Betriebe aufgrund einer Bewilligung der politischen Gemeinde als Raucherbetriebe geführt werden. Diese wird erteilt, wenn die Betreiberin oder der Betreiber den Nachweis erbringt, dass eine Trennung von Raucher- und Nichtraucherräumen nicht möglich oder unzumutbar ist und die Voraussetzungen nach Abs. 1 lit. a und b erfüllt sind.

3.
Der Beschwerdeführer rügt zunächst eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit; diese werde durch die gesetzliche Regelung des Rauchverbots unverhältnismässig eingeschränkt. Er verlangt damit eine inzidente Normenkontrolle.

3.1 Nach Art. 27
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 27 Wirtschaftsfreiheit - 1 Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet.
1    Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet.
2    Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung.
BV ist die Wirtschaftsfreiheit gewährleistet. Dazu zählt insbesondere der freie Zugang und die freie Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit. Zunächst stellt sich die Frage, ob das Rauchen(-Lassen) der Gäste überhaupt in den sachlichen und personellen Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit eines Wirtes fällt und ob das Rauchverbot überhaupt einen Eingriff in diese darstellt: Das Rauchverbot in Restaurants, deren Haupttätigkeit im Angebot von Speisen und Getränken besteht, schränkt die Wirtschaftsfreiheit ihrer Betreiber nicht direkt ein (BGE 133 I 110 E. 7.4 S. 126; BGE 2C 195/2009 E. 3.2; BGE 2C 283/2009 E. 3.2; Andreas Auer, Le droit face à la political correctness: La constitutionnalité de l'initiative populaire genevoise "Fumée passive et santé", AJP 2006, S. 3 ff., 12 f.), jedenfalls solange ein Wirt nicht ein spezifisches Angebot für Raucher unterhalten will (vgl. Auer, a.a.O., S. 13). Ein indirekter Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit kann allenfalls dann vorliegen, wenn mit dem Rauchverbot finanzielle Einbussen verbunden sind, weil die Kundschaft ausbleibt oder weil der Wirt verpflichtet wird, zusätzliche Aufwendungen zu tätigen.

3.2 Die Wirtschaftsfreiheit gilt nicht schrankenlos, sondern sie kann, sofern es sich um Massnahmen handelt, die sich nicht gegen den Wettbewerb richten (Art. 94 Abs. 4
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 94 Grundsätze der Wirtschaftsordnung - 1 Bund und Kantone halten sich an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit.
1    Bund und Kantone halten sich an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit.
2    Sie wahren die Interessen der schweizerischen Gesamtwirtschaft und tragen mit der privaten Wirtschaft zur Wohlfahrt und zur wirtschaftlichen Sicherheit der Bevölkerung bei.
3    Sie sorgen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für günstige Rahmenbedingungen für die private Wirtschaft.
4    Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere auch Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind.
BV), gestützt auf Art. 36
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 36 Einschränkungen von Grundrechten - 1 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr.
1    Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr.
2    Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein.
3    Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein.
4    Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar.
BV eingeschränkt werden. Andernfalls wäre zusätzlich eine Bundesverfassungsnorm oder ein kantonales Regalrecht notwendig (Art. 94 Abs. 4
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 94 Grundsätze der Wirtschaftsordnung - 1 Bund und Kantone halten sich an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit.
1    Bund und Kantone halten sich an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit.
2    Sie wahren die Interessen der schweizerischen Gesamtwirtschaft und tragen mit der privaten Wirtschaft zur Wohlfahrt und zur wirtschaftlichen Sicherheit der Bevölkerung bei.
3    Sie sorgen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für günstige Rahmenbedingungen für die private Wirtschaft.
4    Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere auch Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind.
BV); beides trifft vorliegend nicht zu.
Zu Recht bestreitet der Beschwerdeführer weder die gesetzliche Grundlage (Art. 52quater und 52quinquies GesG), das öffentliche Interesse (Schutz der Bevölkerung vor Passivrauch) noch die Geeignetheit eines Rauchverbots. Er rügt indes, dass "ein gänzliches Rauchverbot in gastgewerblichen Betrieben" weder erforderlich noch zumutbar sei. Der Beschwerdeführer übersieht allerdings, dass seine Prämisse, auf welche er seine Rügen stützt, falsch ist. Im Kanton St. Gallen gilt kein "gänzliches" Rauchverbot. Das kantonale Gesetz erlaubt, dass in Rauchzimmern geraucht werden darf, wobei für gastgewerblich genutzte Räume die Rauchzimmer auf ein Drittel der Schankfläche begrenzt werden. Schliesslich besteht sogar die Möglichkeit, dass ein Raucherbetrieb geführt werden kann, wenn die Voraussetzungen nach Art. 52quinquies Abs. 2 GesG erfüllt sind. Massnahmen, welche eine Trennung von Nichtrauchern und Rauchern vorsehen, sind zur Erreichung des Zieles "Schutz der Bevölkerung vor Passivrauch" erforderlich. Etwas anderes als eine durch bauliche Massnahmen vorgesehene Trennung, wie etwa nur getrennte Tische in demselben Raum, vermag diesem öffentlichen Interesse nicht gerecht zu werden. Mit der Möglichkeit entweder ein Fumoir einzubauen, einen
rauchfreien Betrieb zu führen, wo indes im Freien geraucht werden kann, wie es beispielsweise in anderen Ländern vorgesehen ist und auch die Gäste des Beschwerdeführers praktiziert haben (siehe dazu auch Tobias Jaag/Markus Rüssli, Schutz vor Passivrauchen: verfassungsrechtliche Aspekte, AJP 2006, S. 21 ff., 28) oder unter bestimmten Voraussetzungen gar ein Raucherlokal zu führen, stellt der Gesetzgeber des Kantons St. Gallen auch mehrere alternative, mildere Massnahmen zur Verfügung (Jaag/Rüssli, a.a.O., S. 28). Welche von diesen Massnahmen schliesslich die mildere ist, hängt von der konkreten Situation ab. So kann allenfalls das Führen eines rauchfreien Restaurants, mit der Möglichkeit im Freien zu rauchen, aus Sicht des Wirts eine mildere Massnahme darstellen als das Einbauen eines Fumoirs. Sollten zudem die Massnahmen, welche eine bauliche Trennung vorsehen, im Sinne der Zweck-Mittel-Relation unzumutbar sein, hat der Gesetzgeber vorgesehen, dass unter bestimmten Voraussetzungen das Lokal als Raucherbetrieb geführt werden kann. Insofern ist die Wirtschaftsfreiheit durch die gesetzlichen Regelungen (Art. 52quater und 52quinguies GesG) nicht unverhältnismässig eingeschränkt und unter Berücksichtigung der nicht strittigen anderen
Elemente von Art. 36
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
BV Art. 36 Einschränkungen von Grundrechten - 1 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr.
1    Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr.
2    Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein.
3    Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein.
4    Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar.
BV auch nicht verletzt.
Da für alle Gastwirte des Kantons St. Gallen, unabhängig davon, ob sie ein Luxusrestaurant, eine Brasserie, ein Bistro oder eine Bar betreiben, aufgrund der gesetzlichen Regelungen die gleichen Anforderungen gelten, ist nicht ersichtlich, inwiefern damit der Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurrenten verletzt worden wäre. Wenn der Eine im Einzelfall eine Ausnahmebewilligung erhält, wird damit nicht bezweckt, in den Wettbewerb einzugreifen, um diesen gegenüber anderen Wirten zu bevorzugen (vgl. BGE 125 I 431 E. 4b/aa S. 435 f.), sondern es handelt sich um ein Absehen einer zwar polizeilich gerechtfertigten (Fumoir), aber im Einzelfall nicht zumutbaren Massnahme. Insofern ist auch das Argument der Strukturbereinigung nicht geeignet, die Rechtmässigkeit der kantonalen Regelung in Frage zu stellen.

4.
4.1 Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, dass erstens die Vorinstanzen den Begriff "zumutbar" nach Art. 52quinquies Abs. 2 GesG fehlerhaft konkretisiert und ihr Ermessensspielraum unterschritten hätten sowie auch nicht auf die Ursachen des Umsatzrückganges eingegangen seien. Im Übrigen seien die Kriterien nicht transparent gemacht worden, welche in vielen Fällen zu einer Ausnahmebewilligung geführt hätten; dies sei willkürlich. Zweitens verstosse die Verweigerung der Erteilung einer Ausnahmebewilligung gegen die Wirtschaftsfreiheit.

4.2 Das Bundesgericht überprüft nicht die richtige Anwendung des kantonalen Rechts, sondern nur, ob der kantonale Akt höherrangiges Recht verletzt hat (Art. 95
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
a  Bundesrecht;
b  Völkerrecht;
c  kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
d  kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
e  interkantonalem Recht.
BGG; BGE 134 I 153 E. 4.2.2 S. 158). Die Auslegung und Anwendung des kantonalen Rechts prüft das Bundesgericht nur unter dem Gesichtswinkel des Willkürverbots (Art. 95 lit. a
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
a  Bundesrecht;
b  Völkerrecht;
c  kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
d  kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
e  interkantonalem Recht.
BGG; BGE 134 I 153 E. 4.2.2 S. 158). Dabei hat der Beschwerdeführer in der Beschwerde im Einzelnen darzulegen (Art. 42 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
1    Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
2    In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15
3    Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
4    Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
a  das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
b  die Art und Weise der Übermittlung;
c  die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17
5    Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
6    Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
7    Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.
in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
1    Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
2    Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.
BGG), inwiefern der angefochtene Entscheid willkürlich sein soll (vgl. BGE 133 I 201 E. 1 S. 203), d.h. an einem qualifizierten und offensichtlichen Mangel leidet (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 130 I 258 E. 1.3 S. 261 mit Hinweisen).
Mit der ersten Rüge kritisiert der Beschwerdeführer lediglich die blosse Auslegung und die Anwendung von Art. 52quinquies Abs. 2 GesG. Er setzt sich nicht vertieft mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinander, sondern wiederholt lediglich, was er vor der Vorinstanz bereits vorgebracht hat. Inwiefern die Auslegung geradezu qualifiziert unrichtig, mithin willkürlich sein soll, wird aus den vorgebrachten Argumenten somit nicht ersichtlich. Insoweit ist deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten.

4.3 Der Beschwerdeführer rügt zudem, dass vorliegendenfalls die Verweigerung einer Ausnahmebewilligung die Wirtschaftsfreiheit verletze, d.h. sie weder erforderlich noch verhältnismässig im engeren Sinne sei, dass somit mildere Massnahmen (d.h. überhaupt keine Massnahmen) verfügt werden könnten und ein Missverhältnis zwischen den öffentlichen und den privaten Interessen bestehe. Der Beschwerdeführer verweist darauf, dass es in allernächster Nähe seines Betriebs genügend Lokale gebe, in denen entweder nur in Fumoirs oder überhaupt nicht geraucht werden dürfe. Zum Schutz der Nichtraucher sei es deshalb nicht erforderlich, seinen kleinen Betrieb ebenfalls noch rauchfrei zu halten.
Die Argumente des Beschwerdeführers vermögen nicht zu überzeugen: Ob eine Ausnahmebewilligung zu Recht oder zu Unrecht verweigert wurde, ist nicht eine Frage des Verhältnismässigkeitsprinzips, sondern eine solche, ob die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind oder nicht. Es geht somit um die richtige Anwendung von (unbestimmten) Gesetzesbegriffen (vgl. Ulrich Zimmerli, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im öffentlichen Recht, ZSR 1978 II S. 1, 56), welche das Bundesgericht nicht bzw. nur auf Willkür hin überprüft (vgl. oben E. 4.2). Im Übrigen sind die vorgebrachten Argumente auch in der Sache unbehelflich: Nicht entscheidend ist, ob in der näheren Umgebung andere raucherfreie Restaurants oder solche mit Fumoir geführt werden. Denn das Gesundheitsgesetz stellt mit seinen generell-abstrakten Regelungen die gleichen Anforderungen an alle Personen, welche "gastgewerblich genutzte Räume" führen.

5.
5.1 Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.

5.2 Bei diesem Verfahrensausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
und Art. 65
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 65 Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
1    Die Gerichtskosten bestehen in der Gerichtsgebühr, der Gebühr für das Kopieren von Rechtsschriften, den Auslagen für Übersetzungen, ausgenommen solche zwischen Amtssprachen, und den Entschädigungen für Sachverständige sowie für Zeugen und Zeuginnen.
2    Die Gerichtsgebühr richtet sich nach Streitwert, Umfang und Schwierigkeit der Sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
3    Sie beträgt in der Regel:
a  in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 200-5000 Franken;
b  in den übrigen Streitigkeiten 200-100 000 Franken.
4    Sie beträgt 200-1000 Franken und wird nicht nach dem Streitwert bemessen in Streitigkeiten:
a  über Sozialversicherungsleistungen;
b  über Diskriminierungen auf Grund des Geschlechts;
c  aus einem Arbeitsverhältnis mit einem Streitwert bis zu 30 000 Franken;
d  nach den Artikeln 7 und 8 des Behindertengleichstellungsgesetzes vom 13. Dezember 200223.
5    Wenn besondere Gründe es rechtfertigen, kann das Bundesgericht bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge hinausgehen, jedoch höchstens bis zum doppelten Betrag in den Fällen von Absatz 3 und bis zu 10 000 Franken in den Fällen von Absatz 4.
BGG). Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (Art. 68
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
1    Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2    Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3    Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4    Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5    Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.
BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 23. Februar 2010

Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Müller Errass
Decision information   •   DEFRITEN
Document : 2C_626/2009
Date : 23. Februar 2010
Published : 13. März 2010
Source : Bundesgericht
Status : Unpubliziert
Subject area : Grundrecht
Subject : Ausnahmebewilligung für einen Raucherbetrieb


Legislation register
BGG: 42  65  66  68  82  83  86  89  90  95  100  106
BV: 27  36  94
BGE-register
125-I-431 • 126-II-300 • 130-I-258 • 133-I-110 • 133-I-201 • 134-I-153 • 134-II-244 • 135-I-79
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1C_89/2007 • 2C_195/2009 • 2C_283/2009 • 2C_626/2009
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