Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-2521/2010/rym/keb
{T 0/2}
Urteil vom 23. November 2010
Besetzung
Richterin Marianne Ryter Sauvant (Vorsitz), Richter Alain Chablais, Richterin Claudia Pasqualetto Péquignot,
Gerichtsschreiber Bernhard Keller.
Parteien
A._______ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans-Uwe Gebhardt, Kolinplatz 3, 6300 Zug,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Kommunikation BAKOM,
Abteilung Telecomdienste, Zukunftstrasse 44, Postfach, 2501 Biel,
Vorinstanz.
Gegenstand
Kurznummer 18xx: Widerruf.
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 10. November 2006 teilte das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) der B._______ GmbH das fernmelderechtliche Adressierungselement 18xx zu; eine Kurznummer für die Bereitstellung eines Auskunftsdienstes zu den Teilnehmerverzeichnissen. Unter den besonderen Nutzungsbedingungen ist aufgeführt, dass der Auskunftsdienst jederzeit in der gesamten Schweiz und in den drei Amtssprachen zur Verfügung stehen muss. Unter dem Titel "Widerruf und Ausserbetriebsetzung" hält das BAKOM zudem fest, dass es die Zuteilung von Adressierungselementen widerrufen könne, wenn die Inhaberin der Adressierungselemente das anwendbare Recht, die Bestimmungen des Bundesamtes oder der Zuteilungsverfügung missachte.
B.
Anlässlich von Testanrufen Ende Mai und anfangs Juni 2009 stellte das BAKOM fest, dass der über die Kurznummer 18xx erbrachte Auskunftsdienst nicht jederzeit in den drei Amtssprachen zur Verfügung stand und eröffnete am 9. Juni 2009 ein Widerrufsverfahren. Am 16. September 2009 widerrief es die Kurznummer 18xx. Gegen den Widerruf erhob B._______ GmbH Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, worauf das BAKOM seine Widerrufsverfügung in Wiedererwägung zog und diese am 1. Dezember 2009 aufhob. Das Bundesverwaltungsgericht schrieb anschliessend das Beschwerdeverfahren am 7. Dezember 2009 als gegenstandslos ab.
C.
Das BAKOM führte in der Folge das Widerrufsverfahren weiter und bot B._______ GmbH Gelegenheit, Stellung zu verschiedenen Beanstandungen zu nehmen. Zudem wurde B._______ GmbH aufgefordert, den Nachweis zu erbringen, dass die gerügten Verletzungen der Zuteilungsbedingungen für die Kurznummer mittlerweile behoben seien. Mit Verfügung vom 19. Februar 2010 widerrief das BAKOM erneut die Kurznummer der B._______ GmbH, deren Firma inzwischen in A._______ GmbH geändert worden war. Das BAKOM begründete den Widerruf mit der Feststellung, dass von 66 Testanrufen zwischen dem 27. Mai und 12. November 2009 in 27 Fällen der Auskunftsdienst nicht erreicht werden konnte und 21 Mal die Auskunft nicht in der verlangten Amtssprache erteilt wurde. Zudem wies das BAKOM die Firma C._______ SA, welche die Kurznummer 18xx beherbergte, an, diese Nummer durch entsprechende Statusänderung auf dem INet-Server per 23. April 2010 ausser Betrieb zu nehmen.
D.
Mit Eingabe vom 13. April 2010 liess A._______ GmbH (Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen die Widerrufsverfügung erheben und verlangt die Aufhebung der Widerrufsverfügung sowie die Aufhebung der Anordnung an C._______ SA, die Kurznummer 18xx auf dem INet-Server aufzuheben. Eventuell sei durch eine in das gerichtliche Ermessen gestellte vorläufige Verfügung C._______ SA anzuweisen, keine Statusänderung der Kurznummer 18xx vorzunehmen. Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass Anrufe nicht rechtzeitig, nicht in der erforderlichen Zeit und nicht in der erforderlichen Qualität erfolgt seien. Überdies seien die Ergebnisse der Testanrufe teilweise nicht nachvollziehbar. Eigene bzw. von der Beschwerdeführerin in Auftrag gegebene Testanrufe und Kundenzufriedenheitsumfragen führten zu anderen Ergebnissen. Der Widerruf sei daher rechts- und ermessensfehlerhaft. Die Beschwerdeführerin erfülle grundsätzlich die Anforderung, den Auskunftsdienst rund um die Uhr in den drei Amtssprachen anzubieten.
E.
In seiner Vernehmlassung vom 18. Juni 2010 hält das BAKOM (Vorinstanz) fest, die Anweisung zur Ausserbetriebnahme der Kurznummer 18xx müsse ohnehin unterbleiben, weil sein Entscheid nicht in Rechtskraft erwachsen sei. Es fehle somit an einem Rechtsschutzinteresse für vorsorgliche Massnahmen. In der Sache beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde und bringt vor, die Beschwerdeführerin habe den Verdacht der Rechtsverletzung nicht zu widerlegen vermocht und auch die Möglichkeit von Korrekturmassnahmen nicht ergriffen. Testanrufe vom 27. Mai bis 12. November 2009 hätten eine Fehlerquote von über 72% ergeben und seien in einem Testprotokoll festgehalten worden. Die Voraussetzungen für einen Widerruf seien gegeben.
F.
In ihrer Replik vom 23. August 2010 macht die Beschwerdeführerin geltend, das ursprüngliche Widerrufsverfahren sei mit der Aufhebung der betreffenden Verfügung bestandskräftig abgeschlossen. Die Weiterführung des bisherigen Widerrufsverfahrens, ohne Einleitung eines neuen, stelle einen unheilbaren Verfahrensfehler dar. In der Sache bestreitet die Beschwerdeführerin die Feststellung der Vorinstanz betreffend das Nichterbringen der Dienstleistung. Mangels Tonaufzeichnungen sei die Beschwerdeführerin nicht in der Lage, die Ordnungsmässigkeit der Auskunftserteilung nachzuweisen. Es bestehe daher nur die Möglichkeit, erneute Testanrufe durchzuführen bzw. hierzu antragsgemäss ein Gutachten einzuholen.
G.
Die Vorinstanz bestätigt in ihrer Stellungnahme (Duplik) vom 14. September 2010 ihre Anträge und bestreitet, dass es unzulässig gewesen sei, das Widerrufsverfahren fortzusetzen. Ferner verweist die Vorinstanz auf das Fernmeldegeheimnis, wonach die Aufzeichnung von Telefongesprächen ohne gesetzliche Ermächtigung oder Einwilligung des Gesprächspartners verboten sind. Es sei langjährige Praxis, das Ergebnis von Testanrufen in einem Protokoll schriftlich festzuhalten und diese Praxis sei auch in Rechtsmittelverfahren geschützt worden.
H.
Auf weitere Ausführungen der Parteien wird - soweit entscheidwesentlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 31






1.2
Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1

Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzung - einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens - sowie Angemessenheit hin (Art. 49

3.
Verfahrensmängel sind als erstes zu prüfen, zumal sich im Falle ihrer Gutheissung eine weitere materielle Prüfung im Rechtsmittelverfahren unter Umständen erübrigen kann (vgl. BGE 124 I 49 E. 1 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-2013/2006 vom 11. Dezember 2009 E. 6).
3.1 Die Beschwerdeführerin rügt die Unzulässigkeit der Widerrufsverfügung vom 19. Februar 2010, weil das ursprüngliche Verfahren mit der neuen Verfügung vom 1. Dezember 2009 bestandskräftig abgeschlossen sei und daher nicht hätte fortgesetzt werden dürfen. Die Vorinstanz hätte vielmehr ein neues Widerrufsverfahren einleiten müssen. Demgegenüber macht die Vorinstanz geltend, sie habe das ursprüngliche Verfahren explizit weitergeführt.
3.2 Die Verfügung vom 1. Dezember 2009 ist unstreitig nach unbenützten Ablauf der Rechtsmittelfrist formell rechtskräftig geworden (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 991). Bereits deren Bezeichnung als Zwischenverfügung weist darauf hin, dass damit das Widerrufsverfahren an sich nicht seinen Abschluss gefunden hat, sondern nur über einzelne Punkte entschieden worden ist. Nichts anderes geht denn auch aus dem Dispositiv dieser Verfügung hervor: In Ziffer 1 wird die Verfügung vom 16. September 2009 aufgehoben und in Ziffer 2 ausdrücklich das Widerrufsverfahren fortgesetzt sowie der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Schliesslich werden in den Ziffern 3 und 4 die Kosten der Zwischen-verfügung und die Eröffnung geregelt. Ein Verfahrensabschluss ist nicht Gegenstand dieser Verfügung.
3.3 Aus der Begründung der Zwischenverfügung geht zudem hervor, dass die Vorinstanz anlässlich ihrer Wiedererwägung eine Verletzung des rechtlichen Gehörs angenommen und daher in Anwendung von Art. 58



Die Zwischenverfügung vom 1. Dezember 2009 hat zur Abschreibung des damaligen Beschwerdeverfahrens vor Bundesverwaltungsgericht mit einer Entschädigung für die Beschwerdeführerin geführt. Es ist somit zu keiner parallelen Zuständigkeit gekommen. Da zudem der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur ist, hätte gegebenenfalls auch das Bundesverwaltungsgericht die Widerrufsverfügung aufgehoben, ohne dass damit das gesamte Widerrufsverfahren notwendigerweise seinen Abschluss gefunden hätte. In jedem Fall wird dem Anspruch auf rechtliches Gehör sowie den übrigen Verfahrensrechten besser entsprochen, wenn diese bereits vor der ersten Instanz umfassend wahrgenommen werden können, selbst wenn es im Einzelfall und unter gewissen Umständen möglich ist, das rechtliche Gehör vor der Beschwerdeinstanz nachzuholen und die Verletzung zu heilen. Die Zwischenverfügung vom 1. Dezember 2009 mit nachfolgender Abschreibung des Beschwerdeverfahrens sowie die Weiterführung des Widerrufsverfahrens durch die Vorinstanz sind daher auch im Lichte der Rechtsprechung zu Art. 58

Die Aufhebung des Widerrufs hat demnach dazu geführt, dass das mit Verfügung vom 9. Juni 2009 eingeleitete Widerrufsverfahren wieder vor der Vorinstanz hängig war und von ihr fortgesetzt werden konnte.
3.4 Anzufügen bleibt, dass das Bundesverwaltungsgericht im Beschwerdeverfahren A-6089/2009, das sich gegen die Verfügung vom 16. September 2009 richtete, keinen materiellen Entscheid fällte, sondern das Verfahren ohne materielle Prüfung als gegenstandslos abgeschrieben hat, nachdem die Vorinstanz die angefochtene Verfügung aufgehoben hatte. Demnach liegt auch kein bundesverwaltungsgerichtliches Urteil in der Sache vor, das die Vorinstanz bindet und einer Weiterführung des am 9. Juni 2009 eingeleiteten Widerrufsverfahrens entgegen stehen könnte (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1025). Die Rüge betreffend Verfahrensmängel ist daher unbegründet.
4.
Der Widerruf von Adressierungselementen ist in Art. 11



Streitig und zu prüfen ist demnach, ob ein Widerrufsgrund gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. b


4.1 Anlässlich ihrer Kontrollen als Aufsichtsbehörde hat die Vorinstanz von Mai bis November 2009 insgesamt 66 Testanrufe auf die Kurznummer der Beschwerdeführerin getätigt und die Ergebnisse jeweils in einem Protokoll festgehalten. Im Protokoll finden sich Angaben betreffend Datum, Uhrzeit, teilweise der ungefähren Uhrzeit, der Dauer des Anrufs, der Kosten, teilweise, ob der Anruf vom Festnetz oder einem Mobiltelefon aus erfolgte, das Ergebnis des Anrufs und wer den Testanruf getätigt hat. Gemäss diesem Protokoll wurde der Auskunftsdienst in diesen 66 Anrufen zu unterschiedlichen Zeiten 27 Mal nicht erreicht, d.h. es konnte keine Verbindung zu Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin hergestellt werden. In 21 Fällen wurde gemäss Protokoll die Auskunft nicht in der gewünschten Amtssprache, d.h. nicht in französischer oder italienischer Sprache erteilt oder entsprechende Anfragen gar nicht beantwortet.
Das Protokoll wurde der Beschwerdeführerin zugestellt. Diese wendet ein, ohne Tonaufzeichnungen könne sie die Ordnungsmässigkeit nicht nachweisen, die Ergebnisse seien teilweise nicht nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin räumt jedoch ein, es sei möglich, dass aufgrund des Schichtwechsels in ihrem bzw. in dem von ihr beauftragten Callcenter einzelne Anrufe nicht entgegen genommen worden seien. Sie halte die Anforderung, den Auskunftsdienst rund um die Uhr in den drei Landessprachen anzubieten, grundsätzlich ein. Ferner beantragt sie ein Gutachten einer neutralen Stelle und reichte eine von ihr in Auftrag gegebene Stellungnahme zur Kundenzufriedenheit und zu Testanrufen ein.
4.2 Aufgrund des Fernmeldegeheimnisses, namentlich Art. 179ter


4.3 Die in Art. 25 Abs. 1





5. Jedes staatliche Handeln muss gemäss Art. 5 Abs. 2

5.1 Der Widerruf einer Kurznummer ist geeignet, weitere Verstösse des Betreibers gegen die Zuteilungsbedingungen gemäss Art. 25 Abs. 1

5.2 Der Nummernwiderruf stellt eine einschneidende Massnahme dar, um die anwendbaren Vorschriften durchzusetzen. Die Vorinstanz hat daher als mildere Massnahme der Beschwerdeführerin zuletzt mit Verfügung vom 1. Dezember 2009 Gelegenheit gegeben, die gerügten Verletzungen zu beheben und dies nachzuweisen. Davon hat die Beschwerdeführerin keinen Gebrauch gemacht. Eine gleich geeignete Massnahme, um den rechtmässigen Zustand herzustellen, die milder ist als der Widerruf der Kurznummer, ist daher nicht ersichtlich. Dies umso mehr, als die Beschwerdeführerin ihrer Verpflichtung wiederholt, über einen längeren Zeitraum und auch nach der ersten Widerrufsverfügung nicht nachgekommen ist. Sie bringt denn auch in ihrer Beschwerde nirgends vor, sie habe Massnahmen zur Gewährleistung der jederzeitigen Erreichbarkeit in den drei Amtssprachen ergriffen und damit die teilweise eingestandenen Mängel behoben. Die Vorinstanz hat demnach auch unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit verhältnismässig gehandelt, als sie die Kurznummer widerrufen hat.
5.3 Die Interessen der Öffentlichkeit an der korrekten Nutzung der Kurznummern, namentlich an der jederzeitigen Erreichbarkeit von angebotenen Auskunftsdiensten in allen drei Amtssprachen, sind gewichtig. Sie dienen dem Schutz der Konsumentinnen und Konsumenten, dem im Fernmeldebereich ein besonderes Gewicht zukommt. Geschützt wird aber auch der Wettbewerb, indem gleiche Bedingungen für alle konkurrierenden Anbieter gelten. Diesen Interessen stehen die privaten, rein wirtschaftlichen Interessen der Beschwerdeführerin an der Ausübung ihrer Tätigkeit gegenüber. Indem die Widerrufsmöglichkeit für Adressierungselemente ausdrücklich in Art. 11


Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Vorinstanz unter Würdigung aller Umstände zu Recht die Voraussetzungen für den Widerruf als erfüllt und die Massnahme als verhältnismässig eingestuft hat. Die gegen den Widerruf der Kurznummer der Beschwerdeführerin erhobene Beschwerde ist abzuweisen.
6.
In ihrer Vernehmlassung vom 18. Juni 2010 weist die Vorinstanz darauf hin, dass es dem Bundesverwaltungsgericht obliege, die Modalitäten einer allfälligen Ausserbetriebnahme der Kurznummer der Beschwerdeführerin in ihrem Urteil festzulegen respektive die Vorinstanz allenfalls unter Erteilung verbindlicher Weisungen mit deren Festlegung zu betrauen.
Gemäss Art. 54

Die Ausserbetriebnahme einer Kurznummer bedingt Fachkenntnisse, namentlich darüber, wer zurzeit die Kurznummer 18xx auf welchem Server beherbergt und wie dies technisch zu bewerkstelligen ist. Über diese Kenntnisse verfügt das Bundesverwaltungsgericht selbst nicht. Es rechtfertigt sich daher, Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und die Vorinstanz als Fachbehörde mit dem Vollzug der Ausserbetriebnahme der Kurznummer 18xx zu beauftragen. Die Vorinstanz ist namentlich zu ermächtigen, derjenigen Person, welche die Kurznummer 18xx beherbergt, Anweisungen zur Ausserbetriebnahme der Kurznummer zu erteilen und hierfür eine angemessene Frist anzusetzen.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als unterliegend und hat die entsprechenden Kosten des Verfahrens, bestimmt auf Fr. 1'500.--, zu übernehmen (Art. 63 Abs. 1

7.2 Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1


Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Ziffer 3 der Widerrufsverfügung des BAKOM vom 19. Februar 2010 wird aufgehoben. Das BAKOM wird beauftragt, die zur Ausserbetriebsetzung der Kurznummer 18xx erforderlichen Massnahmen zu ergreifen, namentlich derjenigen Person, welche die Kurznummer 18xx beherbergt, Anweisungen zur Ausserbetriebnahme der Kurznummer zu erteilen und hierfür eine angemessene Frist anzusetzen.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
die Vorinstanz (Ref-Nr. XXXXXXXXX; Einschreiben)
Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächsten Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Marianne Ryter Sauvant Bernhard Keller
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff


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