5P.447/2000 - 2000-12-22 - Droit de la famille - [AZA 0/2] 5P.447/2000/bie II. Z I V I L A B T E I L U N G

[AZA 0/2]
5P.447/2000/bie

II. Z I V I L A B T E I L U N G ********************************

22. Dezember 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung,
Bundesrichter Raselli, Bundesrichter Merkli sowie
Gerichtsschreiber Zbinden.

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In Sachen
A.Z.________, 3073 Gümligen, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecherin Marianne Jacobi, Amthausgasse 28, Postfach 6873, 3001 Bern,

gegen
B.Z.________, 3400 Burgdorf, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecher Mark Sollberger, Dufourstrasse 18, Postfach, 3000 Bern 6,Appellationshof des Kantons Bern, II. Zivilkammer,

betreffend
vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren,
wird festgestellt und in Erwägung gezogen:

1.-Am 3. Februar 1993 unterzeichneten A.Z.________ und B.Z.________ im Rahmen des Eheschutzverfahrens eine Trennungsvereinbarung, in der sich der Ehemann verpflichtete, der Ehefrau monatlich und zum Voraus Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'100.-- zu bezahlen. Seit Mai 1994 ist zwischen den Parteien ein Scheidungsverfahren hängig. Mit Eingabe vom 3. Februar 2000 ersuchte der Ehemann gestützt auf Art. 137

ZGB darum, die Unterhaltsbeiträge, die die Parteien einander schulden, für die Dauer des Scheidungsverfahrens neu festzusetzen, was der Gerichtspräsident 4 des Gerichtskreises V Burgdorf-Fraubrunnen mit Entscheid vom 23. Mai 2000 ablehnte.

Der Appellationshof des Kantons Bern hiess am 16. Oktober 2000 die Appellation des Gesuchstellers gut und setzte den monatlich im Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag des Gesuchstellers auf Fr. 750.-- herab.

Der Gesuchsteller führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von Art. 8 und 9 BV mit dem Antrag, den Entscheid des Appellationshofes aufzuheben. Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt.

2.-Der Beschwerdeführer macht geltend, die Annahme eines hypothetischen Einkommens trotz der schlüssigen Jahresabschlüsse und Steuerrechnungen sei willkürlich.
Durch nichts belegt seien die Unterstellung der kantonalen Gerichte, er manipuliere seine Einkommenssituation, sowie die Spekulationen über ein tatsächlich höheres Einkommen.
Die Kritik an der Darstellung des Jahresabschlusses (Büromiete in der Höhe des Hypothekenzinses) rechtfertige allenfalls eine andere Berechnung, keinesfalls aber einen Systemwechsel zum hypothetischen Einkommen.

Für die Bestimmung des Unterhaltsbeitrages im Verfahren der vorsorglichen Massnahmen ist grundsätzlich das tatsächliche Einkommen massgebend, das Selbstständigerwerbende bei ordnungsgemässer Buchführung als Gewinn in der Gewinn- und Verlustrechnung ausweisen (Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, N. 73 zu Art. 163 ZGB). Im Massnahmeverfahren sind indes die Beweismittel beschränkt und das Vorhandensein der Tatsachenvorbringen lediglich glaubhaft zu machen (BGE 126 III 257 E. 4b S. 260; 118 II 376 E. 3; 118 II 378 E. 3b S. 381; Bühler/Spühler, Berner Kommentar, N. 419 zu Art. 145 aZGB; vgl. auch Fabienne Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, Freiburg 1994, S. 155 N. 485; Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 23 zu Art. 137

ZGB; Marcel Leuenberger, Praxiskommentar Scheidungsrecht, München 2000, N. 55 zu Art. 137

ZGB). Beeinflussungen des Gewinnausweises über die Bewertung einzelner Positionen oder über die Verbuchung von anderen, nicht geschäftlich begründeten Aufwendungen können in der Regel nicht ohne Fachkenntnisse erkannt und gewürdigt werden. Dem summarischen Verfahren mit seiner Beschränkung der Beweismittel und der Beweisstrenge widerspricht es jedoch, zeitlich und
finanziell aufwendige Expertisen einzuholen. Wenn die Behauptungen zur Höhe des Einkommens nicht glaubhaft und die eingereichten Unterlagen nicht schlüssig sind, kann daher auf die Lebenshaltung abgestellt werden, welche die Ehegatten vor Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes geführt haben (Bräm/Hasenböhler, a.a.O., N. 76 zu Art. 163 ZGB). Im Lichte dieser Grundsätze lässt sich das Vorgehen des Appellationshofes unter dem Gesichtswinkel der Willkür nicht beanstanden.

Der erstinstanzliche Massnahmerichter ist von einem Einkommen des Beschwerdeführers von monatlich Fr. 6'000.-- ausgegangen und hat somit das der Trennungsvereinbarung zu Grunde gelegte Einkommen von Fr. 7'000.-- infolge der Rezession um Fr. 1'000.-- herabgesetzt. Der Appellationshof sah keine Veranlassung, die Einkommensverhältnisse anders zu bewerten, und führte zur Begründung aus, auch die oberinstanzlich neu eingereichte definitive Steuerveranlagung 1999, womit der Beschwerdeführer ein steuerbares Einkommen von Fr. 23'200.-- ausweise, vermöge seine finanzielle Situation nicht vollständig zu klären. Es sei offensichtlich, dass er nicht allein mit dem behauptenden Vermögensverzehr den über mehrere Jahre ausgewiesenen Fehlbetrag von rund Fr. 3'000.- habe decken können. Weder sei behauptet noch belegt worden, dass er sich zur Deckung seines Bedarfs und zur Zahlung der Unterhaltsbeiträge an seine Ehefrau in diesem Ausmass habe verschulden müssen. Überdies bewege sich die gemäss den Jahresabschlüssen verrechnete Büromiete in der Grössenordnung der im Existenzminimum berücksichtigten Hypothekarzinsen und sei letztlich als Einkommen aufzurechnen.

Aus diesen Ausführungen erhellt, dass der Appellationshof die vom Beschwerdeführer eingereichten Jahresabschlüsse und die definitive Steuerveranlagung als nicht schlüssig für die Ermittlung des Einkommens angesehen und auch die Erklärungen als nicht glaubhaft betrachtet hat.
Unter diesen Umständen und angesichts der dem summarischen Verfahren eigenen Einschränkung von Beweismitteln und Beweisstrenge war es somit nicht willkürlich, grundsätzlich vom Einkommen des Beschwerdeführers auszugehen, das der Trennungsvereinbarung von 1993 zu Grunde lag. Dieser Betrag wurde überdies zur Berücksichtigung eines durch die Rezession bedingten Einkommensrückgangs um Fr. 1'000.-- gekürzt, wobei die Kürzung vom Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich als krass ungenügend bzw. willkürlich beanstandet wird. Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit in dieser Hinsicht unbegründet.

3.-Ferner rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes und macht geltend, die Ertragskraft der Parteien werde mit ungleichen Ellen gemessen, ohne dass dies sachlich gerechtfertigt sei. So werde vom 61-jährigen Beschwerdeführer ein Einkommen veranschlagt, das demjenigen eines 54-jährigen Ehemannes und Vaters von drei Kindern in Ausbildung entspreche, während der Beschwerdegegnerin lediglich eine Erwerbstätigkeit von 60% zugestanden und von ihr kein Nachweis dafür verlangt werde, dass sie sich um ein grösseres Arbeitspensum bemüht habe.

Gestützt auf Art. 163 ZGB haben beide Ehegatten den durch die Auflösung des gemeinsamen Haushaltes verursachten Mehraufwand zu tragen; für denjenigen Ehegatten, der während der Dauer des Zusammenlebens nicht oder nur in beschränktem Umfang erwerbstätig war, kann dies unter Umständen bedeuten, dass er eine Erwerbstätigkeit aufnehmen oder eine bereits aufgenommene ausdehnen muss (BGE 114 II 13 E. 5 S. 17). Im Lichte dieser Grundsätze müsste der Beschwerdegegnerin, die bereits ein eigenes Einkommen erwirtschaftet, ein höheres hypothetisches Einkommen angerechnet werden, sofern ein solcher Verdienst zumutbar und wirtschaftlich möglich ist (BGE 117 II 16 E. 1b S. 17; 119 II 314 E. 4a S. 316, je mit Hinweisen).
Der vom Beschwerdeführer gerügte Grundsatz rechtsgleicher Behandlung lässt sich somit bereits aus der im konkreten Fall anwendbaren Bestimmung ableiten; für den Fall, dass der Appellationshof der Beschwerdegegnerin ohne sachlichen Grund kein höheres hypothetisches Einkommen angerechnet hätte, wäre Art. 163 ZGB ohne weiteres krass verletzt worden und der Entscheid daher als willkürlich aufzuheben (vgl. dazu auch BGE 123 III 1 E. 3c). Die Kritik des Beschwerdeführers erschöpft sich somit im Ergebnis in der Rüge willkürlicher Anwendung dieser Bestimmung.

Der Appellationshof hat indes verneint, dass die Beschwerdegegnerin in der Lage ist, ihre Erwerbstätigkeit auszuweiten und ein höheres hypothetisches Einkommen zu erzielen als sie heute effektiv verdient, weil keine verbesserten Erwerbsaussichten bestünden. Er hat damit aus einem in der Rechtsprechung anerkannten, mithin aus einem sachlichen Grund von einem höheren hypothetischen Einkommen abgesehen, so dass sich der Entscheid nicht als willkürlich erweist.
Inwiefern die Annahme des Appellationshofes, es lägen keine besseren Erwerbsaussichten vor, als willkürlich anzusehen wäre, legt der Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich dar.

4.-Damit ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1 OG). Er hat allerdings der Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren keine Entschädigung zu entrichten, zumal keine Vernehmlassung eingeholt worden ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht
im Verfahren nach Art. 36a OG:

1.-Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen.
2.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.-Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationshof des Kantons Bern, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

_____________
Lausanne, 22. Dezember 2000

Im Namen der II. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber:

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 8 Égalité - 1 Tous les êtres humains sont égaux devant la loi.
¹	Tous les êtres humains sont égaux devant la loi.
²	Nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa race, de son sexe, de son âge, de sa langue, de sa situation sociale, de son mode de vie, de ses convictions religieuses, philosophiques ou politiques ni du fait d'une déficience corporelle, mentale ou psychique.
³	L'homme et la femme sont égaux en droit. La loi pourvoit à l'égalité de droit et de fait, en particulier dans les domaines de la famille, de la formation et du travail. L'homme et la femme ont droit à un salaire égal pour un travail de valeur égale.
⁴	La loi prévoit des mesures en vue d'éliminer les inégalités qui frappent les personnes handicapées.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 163 - 1 Les époux contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille.214
¹	Les époux contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille.214
²	Ils conviennent de la façon dont chacun apporte sa contribution, notamment par des prestations en argent, son travail au foyer, les soins qu'il voue aux enfants ou l'aide qu'il prête à son conjoint dans sa profession ou son entreprise.
³	Ce faisant, ils tiennent compte des besoins de l'union conjugale et de leur situation personnelle.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 163 - 1 Les époux contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille.214
¹	Les époux contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille.214
²	Ils conviennent de la façon dont chacun apporte sa contribution, notamment par des prestations en argent, son travail au foyer, les soins qu'il voue aux enfants ou l'aide qu'il prête à son conjoint dans sa profession ou son entreprise.
³	Ce faisant, ils tiennent compte des besoins de l'union conjugale et de leur situation personnelle.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 163 - 1 Les époux contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille.214
¹	Les époux contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille.214
²	Ils conviennent de la façon dont chacun apporte sa contribution, notamment par des prestations en argent, son travail au foyer, les soins qu'il voue aux enfants ou l'aide qu'il prête à son conjoint dans sa profession ou son entreprise.
³	Ce faisant, ils tiennent compte des besoins de l'union conjugale et de leur situation personnelle.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 163 - 1 Les époux contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille.214
¹	Les époux contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille.214
²	Ils conviennent de la façon dont chacun apporte sa contribution, notamment par des prestations en argent, son travail au foyer, les soins qu'il voue aux enfants ou l'aide qu'il prête à son conjoint dans sa profession ou son entreprise.
³	Ce faisant, ils tiennent compte des besoins de l'union conjugale et de leur situation personnelle.