9C_3/2013 - 2013-08-22 - Alters- und Hinterlassenenversicherung - Alters- und Hinterlassenenversicherung (Versicherungspflicht)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

9C_3/2013

Urteil vom 22. August 2013

II. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Kernen, Präsident,
Bundesrichterinnen Pfiffner Rauber, Glanzmann,
Gerichtsschreiber Fessler.

Verfahrensbeteiligte
Firma B.________, vertreten durch
Rechtsanwalt Markus Loher,
Anwaltsbüro Landmann, Beschwerdeführerin,

gegen

Ausgleichskasse Luzern,
Würzenbachstrasse 8, 6006 Luzern,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung (Versicherungspflicht),

Beschwerde gegen den Entscheid des
Kantonsgerichts Luzern vom 22. November 2012.

Sachverhalt:

A.
Am 7. April 2011 wurde bei der Firma B.________ (Zweigniederlassung mit Sitz in X._________) eine Arbeitgeber-Kontrolle für die Periode vom 5. Juni 2008 bis 31. Dezember 2010 durchgeführt. Am 22. Juli 2011 verfügte die Ausgleichskasse Luzern AHV/IV/EO- und ALV-Beiträge, FAK-Beiträge und Verwaltungskosten in der Höhe von Fr. 65'417.05 auf Zahlungen der Firma an Frauen, welche in diesem Zeitraum in dem von ihr geführten Club Y.________ tätig gewesen waren, samt Verzugszins von Fr. 4'356.70. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 14. März 2012 fest.

B.
Die Beschwerde der Firma B.________ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung (seit 1. Juni 2013: Kantonsgericht Luzern, 3. Abteilung), mit Entscheid vom 22. November 2012 ab.

C.
Die Firma B.________ hat Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 22. November 2012 sei aufzuheben; eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die zuständige Instanz zurückzuweisen.

Kantonales Gericht und Ausgleichskasse beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.
Die von der streitigen Beitragserhebung erfassten Frauen hatten im fraglichen Zeitraum von Juni 2008 bis Dezember 2010 Wohnsitz im Ausland. Soweit sie aus Staaten der EU und der EFTA stammten, bestimmt sich nach schweizerischem Recht, ob sie in Bezug auf ihre Tätigkeit im Club Y.________ (Erbringen erotischer Dienstleistungen) als arbeitnehmend oder selbstständig erwerbend im Sinne von Art. 13 ff. der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 1408/71, gültig gewesen bis 31. März 2012) zu betrachten sind (vgl. das zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehene Urteil 9C_62/2013 vom 27. Mai 2013). Dasselbe gilt kraft Art. 1a Abs. 1 lit. b AHVG für die Frauen nicht aus dem EU- und EFTA-Raum. Die Vorinstanz hat die betreffende Beschäftigung als unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG eingestuft, was die Beschwerdeführerin nicht (mehr) bestreitet.

2.

2.1. Zur Frage der Unterstellung unter die obligatorische Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) hat die Vorinstanz erwogen, es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Frauen im Wesentlichen in der Schweiz und in vergleichbaren Etablissements wie demjenigen der Beschwerdeführerin erwerbstätig gewesen seien. Die Möglichkeit, dass sie während ihren Abwesenheiten zurück in ihren Wohnsitzstaat zwecks Erwerbstätigkeit gegangen seien, sei als unwahrscheinlich zu erachten. Nach den einschlägigen staatsvertraglichen Bestimmungen (insbesondere Art. 14 Abs. 2 lit. b VO Nr. 1408/71) seien somit die betreffenden Personen in der Schweiz AHV-versichert.

2.2. Die Beschwerdeführerin rügt, die vorinstanzliche Annahme, dass die Frauen ihre Dienstleistungen nur in der Schweiz erbracht hätten beruhe auf einem offensichtlich unvollständigen Sachverhalt und die darauf gestützte Bejahung der Versicherungspflicht verstosse gegen Art. 14 Abs. 2 lit. b VO Nr. 1408/71. Was sie zur Begründung vorbringt, ist indessen nicht stichhaltig: Die Akten enthalten keine Angaben oder wenigstens Hinweise, an welchen anderen Orten als im Club Y.________ die Frauen ihre Dienstleistungen erbrachten. Nach unbestritten gebliebener Feststellung der Vorinstanz ist nur, aber immerhin davon auszugehen, dass sie auch in anderen identisch geführten Betrieben in der Schweiz arbeiteten. Weder die Beschwerdegegnerin noch das kantonale Gericht haben diesbezügliche Abklärungen getroffen. Darin kann indessen keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes erblickt werden, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Es besteht eine gesetzliche Mitwirkungspflicht der (Beschwerde führenden) Partei bei der Klärung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 61 lit. c ATSG; SVR 2009 IV Nr. 4 S. 6, I 110/07 E. 4.2.2 mit Hinweisen; vgl. auch SVR 2010 EL Nr. 7 S. 19, 9C_724/2009 E. 3.2.3). Deren Reichweite hängt von den Umständen des
konkreten Falles ab. Es kann offenbleiben, wie weit diese Mitwirkungspflicht im vorliegenden Fall geht. Jedenfalls kann es nicht genügen, darauf hinzuweisen, die Namen sämtlicher Frauen seien bekannt und geltend zu machen, diese hätten genügend Zeit gehabt, ihre Dienstleistungen in verschiedenen Ländern anzubieten, ohne auch nur ein Dokument einzureichen, das für wenigstens eine der Frauen eine (die selbe unselbstständige) Tätigkeit in einem anderen Land belegt. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass und inwiefern eine solche Mitwirkung unzumutbar gewesen wäre. Ebenso bringt sie nicht vor, es entspreche einer Erfahrungstatsache, dass solche Frauen ihre Dienstleistungen nicht nur in der Schweiz, sondern auch anderswo erbrächten, insbesondere in ihrem Heimatland. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz ohne Bundesrecht zu verletzen von weiteren Abklärungen absehen und eine für die Unterstellungsfrage bedeutsame (unselbstständige) Erwerbstätigkeit im Ausland verneinen.

3.
Die Beschwerdegegnerin legte der streitigen Beitragsfestsetzung (massgebende) Lohnsummen von Fr. 104'000.- (2008), Fr. 182'400.- (2009) und Fr. 180'000.- (2010) zu Grunde. Aus der vom vorinstanzlich angefochtenen Einspracheentscheid bestätigten Verfügung vom 22. Juli 2011 ergibt sich nicht, wie diese Beträge auf die einzelnen Frauen (2008: 40, 2009 und 2010: je 53 gemäss Beschwerde) aufzuteilen sind (zwecks Verbuchung und Eintragung in die individuellen Konten). Wie die Beschwerdeführerin richtig erwähnt, ist nach der Rechtsprechung eine schätzungsweise Ermittlung des beitragspflichtigen Lohnes und die blosse Angabe einer Pauschalsumme in Ausnahmefällen zulässig, beispielsweise wenn es der Arbeitgeber - trotz Mahnung (vgl. Art. 34a AHVV) - unterlässt, die für die Ausgleichskasse notwendigen Angaben zu machen und sich die Kasse deshalb zum Erlass einer Veranlagungsverfügung gezwungen sieht, namentlich um die Verwirkung der geschuldeten Beiträge auszuschliessen (Art. 38 f . AHVV; BGE 118 V 65 E. 3b S. 71; 110 V 229 E. 4a S. 234; ZAK 1992 S. 313, H 155/89 E. 5a; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 383/98 vom 27. September 2001 E. 2b). Von einem solchen Sachverhalt ist hier auszugehen. Die Beschwerdeführerin verfügt über keine
genauen Zahlen zu den Tagesumsätzen der einzelnen Frauen, wie sie selber einräumt. Die Gründe dafür sind unerheblich, insbesondere dass sie stets davon ausgegangen sei, diese seien "selbstständige Unternehmerinnen". Entgegen ihrer Auffassung war es nicht Sache der Beschwerdegegnerin, sich an die Steuerbehörden zu wenden, um "die ungefähren Tagesumsätze indirekt berechnen zu können". Die betreffenden Frauen haben Anspruch auf (nachträgliche) Anmeldung bei der Ausgleichskasse und können gegebenenfalls eine Berichtigung des individuellen Kontos verlangen (vgl. Art. 135 ff . AHVV).

4.
Schliesslich hat die Vorinstanz dargelegt, weshalb Art. 34d Abs. 1 AHVV nicht anwendbar ist, d.h. bei allen Frauen von einem beitragspflichtigen Lohn von jeweils mindestens Fr. 2'300.- im Kalenderjahr auszugehen ist. Die Beschwerdeführerin rügt dies als bundesrechtswidrig, ohne sich indessen mit den diesbezüglichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid substanziiert auseinanderzusetzen (Art. 42 Abs. 2 BGG). Ihr Vorbringen, die kantonale Steuerbehörde gehe bei der pauschalen Berechnung der Quellensteuer von Prostituierten von einem durchschnittlichen Tagesumsatz von Fr. 200.- aus, ist im Übrigen neu. Selbst wenn es berücksichtigt wird (Art. 99 Abs. 1 BGG), lässt sich daraus nichts Entscheidendes zu ihren Gunsten ableiten.

5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde unbegründet. Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Luzern, 3. Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 22. August 2013

Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Kernen

Der Gerichtsschreiber: Fessler

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 1^a - 1 Versichert nach diesem Gesetz sind:11
¹	Versichert nach diesem Gesetz sind:11
^a	die natürlichen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz;
^b	die natürlichen Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben;
^c	Schweizer Bürger, die im Ausland tätig sind:
^c1	im Dienste der Eidgenossenschaft,
^c2	im Dienste der internationalen Organisationen, mit denen der Bundesrat ein Sitzabkommen abgeschlossen hat und die als Arbeitgeber im Sinne von Artikel 12 gelten,
^c3	im Dienste privater, vom Bund namhaft subventionierter Hilfsorganisationen nach Artikel 11 des Bundesgesetzes vom 19. März 197614 über die internationale Entwicklungszusammenarbeit und humanitäre Hilfe.
^1bis	Der Bundesrat regelt die Einzelheiten von Absatz 1 Buchstabe c.15
²	Nicht versichert sind:
^a	ausländische Staatsangehörige, die Privilegien und Immunitäten gemäss den Regeln des Völkerrechts geniessen;
^b	Personen, die einer ausländischen staatlichen Alters- und Hinterlassenenversicherung angehören, sofern der Einbezug in die Versicherung für sie eine nicht zumutbare Doppelbelastung bedeuten würde;
^c	Selbstständigerwerbende und Arbeitnehmer nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber, welche die in Absatz 1 genannten Voraussetzungen nur für eine verhältnismässig kurze Zeit erfüllen; der Bundesrat regelt die Einzelheiten.
³	Die Versicherung können weiterführen:
^a	Personen, die für einen Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz im Ausland tätig sind und von ihm entlöhnt werden, sofern dieser sein Einverständnis erklärt;
^b	nicht erwerbstätige Studierende, die ihren Wohnsitz in der Schweiz aufgeben, um im Ausland einer Ausbildung nachzugehen, bis zum 31. Dezember des Jahres, in welchem sie das 30. Altersjahr vollenden.18
⁴	Der Versicherung können beitreten:
^a	Personen mit Wohnsitz in der Schweiz, die auf Grund eines internationalen Abkommens19 nicht versichert sind;
^b	Schweizer Angestellte eines institutionellen Begünstigten nach Artikel 2 Absatz 1 des Gaststaatgesetzes vom 22. Juni 200721, die Vorrechte, Immunitäten und Erleichterungen geniessen, sofern sie aufgrund eines Abkommens mit diesem Begünstigten nicht obligatorisch in der Schweiz versichert sind;
^c	im Ausland wohnhafte nicht erwerbstätige Ehegatten von erwerbstätigen Personen, die nach Absatz 1 Buchstabe c, Absatz 3 Buchstabe a oder auf Grund eines internationalen Abkommens versichert sind.22
⁵	Der Bundesrat bestimmt im Einzelnen die Bedingungen für die Weiterführung der Versicherung nach Absatz 3 und für den Beitritt nach Absatz 4; ferner legt er die Einzelheiten bezüglich Rücktritt und Ausschluss fest.23

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 5 - 1 Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im folgenden massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag von 4,35 Prozent erhoben.40
¹	Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im folgenden massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag von 4,35 Prozent erhoben.40
²	Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen.
³	Als massgebender Lohn für mitarbeitende Familienglieder gilt nur der Barlohn:
^a	bis zum 31. Dezember des Jahres, in welchem sie das 20. Altersjahr vollendet haben; sowie
^b	nach dem letzten Tag des Monats, in welchem sie das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 erreicht haben.42
⁴	Der Bundesrat kann Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausnehmen.
⁵	...43

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 5 - 1 Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im folgenden massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag von 4,35 Prozent erhoben.40
¹	Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im folgenden massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag von 4,35 Prozent erhoben.40
²	Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen.
³	Als massgebender Lohn für mitarbeitende Familienglieder gilt nur der Barlohn:
^a	bis zum 31. Dezember des Jahres, in welchem sie das 20. Altersjahr vollendet haben; sowie
^b	nach dem letzten Tag des Monats, in welchem sie das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 erreicht haben.42
⁴	Der Bundesrat kann Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausnehmen.
⁵	...43

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 5 - 1 Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im folgenden massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag von 4,35 Prozent erhoben.40
¹	Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im folgenden massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag von 4,35 Prozent erhoben.40
²	Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen.
³	Als massgebender Lohn für mitarbeitende Familienglieder gilt nur der Barlohn:
^a	bis zum 31. Dezember des Jahres, in welchem sie das 20. Altersjahr vollendet haben; sowie
^b	nach dem letzten Tag des Monats, in welchem sie das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 erreicht haben.42
⁴	Der Bundesrat kann Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausnehmen.
⁵	...43

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 5 - 1 Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im folgenden massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag von 4,35 Prozent erhoben.40
¹	Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im folgenden massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag von 4,35 Prozent erhoben.40
²	Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen.
³	Als massgebender Lohn für mitarbeitende Familienglieder gilt nur der Barlohn:
^a	bis zum 31. Dezember des Jahres, in welchem sie das 20. Altersjahr vollendet haben; sowie
^b	nach dem letzten Tag des Monats, in welchem sie das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 erreicht haben.42
⁴	Der Bundesrat kann Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausnehmen.
⁵	...43