9C_3/2013 - 2013-08-22 - Alters- und Hinterlassenenversicherung - Alters- und Hinterlassenenversicherung (Versicherungspflicht)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

9C 3/2013

Urteil vom 22. August 2013

II. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Kernen, Präsident,
Bundesrichterinnen Pfiffner Rauber, Glanzmann,
Gerichtsschreiber Fessler.

Verfahrensbeteiligte
Firma B.________, vertreten durch
Rechtsanwalt Markus Loher,
Anwaltsbüro Landmann, Beschwerdeführerin,

gegen

Ausgleichskasse Luzern,
Würzenbachstrasse 8, 6006 Luzern,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Alters- und Hinterlassenenversicherung (Versicherungspflicht),

Beschwerde gegen den Entscheid des
Kantonsgerichts Luzern vom 22. November 2012.

Sachverhalt:

A.
Am 7. April 2011 wurde bei der Firma B.________ (Zweigniederlassung mit Sitz in X._________) eine Arbeitgeber-Kontrolle für die Periode vom 5. Juni 2008 bis 31. Dezember 2010 durchgeführt. Am 22. Juli 2011 verfügte die Ausgleichskasse Luzern AHV/IV/EO- und ALV-Beiträge, FAK-Beiträge und Verwaltungskosten in der Höhe von Fr. 65'417.05 auf Zahlungen der Firma an Frauen, welche in diesem Zeitraum in dem von ihr geführten Club Y.________ tätig gewesen waren, samt Verzugszins von Fr. 4'356.70. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 14. März 2012 fest.

B.
Die Beschwerde der Firma B.________ wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung (seit 1. Juni 2013: Kantonsgericht Luzern, 3. Abteilung), mit Entscheid vom 22. November 2012 ab.

C.
Die Firma B.________ hat Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 22. November 2012 sei aufzuheben; eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an die zuständige Instanz zurückzuweisen.

Kantonales Gericht und Ausgleichskasse beantragen die Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.
Die von der streitigen Beitragserhebung erfassten Frauen hatten im fraglichen Zeitraum von Juni 2008 bis Dezember 2010 Wohnsitz im Ausland. Soweit sie aus Staaten der EU und der EFTA stammten, bestimmt sich nach schweizerischem Recht, ob sie in Bezug auf ihre Tätigkeit im Club Y.________ (Erbringen erotischer Dienstleistungen) als arbeitnehmend oder selbstständig erwerbend im Sinne von Art. 13 ff. der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbstständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 1408/71, gültig gewesen bis 31. März 2012) zu betrachten sind (vgl. das zur Publikation in der Amtlichen Sammlung vorgesehene Urteil 9C 62/2013 vom 27. Mai 2013). Dasselbe gilt kraft Art. 1a Abs. 1 lit. b AHVG für die Frauen nicht aus dem EU- und EFTA-Raum. Die Vorinstanz hat die betreffende Beschäftigung als unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG eingestuft, was die Beschwerdeführerin nicht (mehr) bestreitet.

2.

2.1. Zur Frage der Unterstellung unter die obligatorische Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) hat die Vorinstanz erwogen, es sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Frauen im Wesentlichen in der Schweiz und in vergleichbaren Etablissements wie demjenigen der Beschwerdeführerin erwerbstätig gewesen seien. Die Möglichkeit, dass sie während ihren Abwesenheiten zurück in ihren Wohnsitzstaat zwecks Erwerbstätigkeit gegangen seien, sei als unwahrscheinlich zu erachten. Nach den einschlägigen staatsvertraglichen Bestimmungen (insbesondere Art. 14 Abs. 2 lit. b VO Nr. 1408/71) seien somit die betreffenden Personen in der Schweiz AHV-versichert.

2.2. Die Beschwerdeführerin rügt, die vorinstanzliche Annahme, dass die Frauen ihre Dienstleistungen nur in der Schweiz erbracht hätten beruhe auf einem offensichtlich unvollständigen Sachverhalt und die darauf gestützte Bejahung der Versicherungspflicht verstosse gegen Art. 14 Abs. 2 lit. b VO Nr. 1408/71. Was sie zur Begründung vorbringt, ist indessen nicht stichhaltig: Die Akten enthalten keine Angaben oder wenigstens Hinweise, an welchen anderen Orten als im Club Y.________ die Frauen ihre Dienstleistungen erbrachten. Nach unbestritten gebliebener Feststellung der Vorinstanz ist nur, aber immerhin davon auszugehen, dass sie auch in anderen identisch geführten Betrieben in der Schweiz arbeiteten. Weder die Beschwerdegegnerin noch das kantonale Gericht haben diesbezügliche Abklärungen getroffen. Darin kann indessen keine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes erblickt werden, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Es besteht eine gesetzliche Mitwirkungspflicht der (Beschwerde führenden) Partei bei der Klärung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 61 lit. c ATSG; SVR 2009 IV Nr. 4 S. 6, I 110/07 E. 4.2.2 mit Hinweisen; vgl. auch SVR 2010 EL Nr. 7 S. 19, 9C 724/2009 E. 3.2.3). Deren Reichweite hängt von den Umständen des
konkreten Falles ab. Es kann offenbleiben, wie weit diese Mitwirkungspflicht im vorliegenden Fall geht. Jedenfalls kann es nicht genügen, darauf hinzuweisen, die Namen sämtlicher Frauen seien bekannt und geltend zu machen, diese hätten genügend Zeit gehabt, ihre Dienstleistungen in verschiedenen Ländern anzubieten, ohne auch nur ein Dokument einzureichen, das für wenigstens eine der Frauen eine (die selbe unselbstständige) Tätigkeit in einem anderen Land belegt. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass und inwiefern eine solche Mitwirkung unzumutbar gewesen wäre. Ebenso bringt sie nicht vor, es entspreche einer Erfahrungstatsache, dass solche Frauen ihre Dienstleistungen nicht nur in der Schweiz, sondern auch anderswo erbrächten, insbesondere in ihrem Heimatland. Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz ohne Bundesrecht zu verletzen von weiteren Abklärungen absehen und eine für die Unterstellungsfrage bedeutsame (unselbstständige) Erwerbstätigkeit im Ausland verneinen.

3.
Die Beschwerdegegnerin legte der streitigen Beitragsfestsetzung (massgebende) Lohnsummen von Fr. 104'000.- (2008), Fr. 182'400.- (2009) und Fr. 180'000.- (2010) zu Grunde. Aus der vom vorinstanzlich angefochtenen Einspracheentscheid bestätigten Verfügung vom 22. Juli 2011 ergibt sich nicht, wie diese Beträge auf die einzelnen Frauen (2008: 40, 2009 und 2010: je 53 gemäss Beschwerde) aufzuteilen sind (zwecks Verbuchung und Eintragung in die individuellen Konten). Wie die Beschwerdeführerin richtig erwähnt, ist nach der Rechtsprechung eine schätzungsweise Ermittlung des beitragspflichtigen Lohnes und die blosse Angabe einer Pauschalsumme in Ausnahmefällen zulässig, beispielsweise wenn es der Arbeitgeber - trotz Mahnung (vgl. Art. 34a AHVV) - unterlässt, die für die Ausgleichskasse notwendigen Angaben zu machen und sich die Kasse deshalb zum Erlass einer Veranlagungsverfügung gezwungen sieht, namentlich um die Verwirkung der geschuldeten Beiträge auszuschliessen (Art. 38 f . AHVV; BGE 118 V 65 E. 3b S. 71; 110 V 229 E. 4a S. 234; ZAK 1992 S. 313, H 155/89 E. 5a; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts H 383/98 vom 27. September 2001 E. 2b). Von einem solchen Sachverhalt ist hier auszugehen. Die Beschwerdeführerin verfügt über keine
genauen Zahlen zu den Tagesumsätzen der einzelnen Frauen, wie sie selber einräumt. Die Gründe dafür sind unerheblich, insbesondere dass sie stets davon ausgegangen sei, diese seien "selbstständige Unternehmerinnen". Entgegen ihrer Auffassung war es nicht Sache der Beschwerdegegnerin, sich an die Steuerbehörden zu wenden, um "die ungefähren Tagesumsätze indirekt berechnen zu können". Die betreffenden Frauen haben Anspruch auf (nachträgliche) Anmeldung bei der Ausgleichskasse und können gegebenenfalls eine Berichtigung des individuellen Kontos verlangen (vgl. Art. 135 ff . AHVV).

4.
Schliesslich hat die Vorinstanz dargelegt, weshalb Art. 34d Abs. 1 AHVV nicht anwendbar ist, d.h. bei allen Frauen von einem beitragspflichtigen Lohn von jeweils mindestens Fr. 2'300.- im Kalenderjahr auszugehen ist. Die Beschwerdeführerin rügt dies als bundesrechtswidrig, ohne sich indessen mit den diesbezüglichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid substanziiert auseinanderzusetzen (Art. 42 Abs. 2 BGG). Ihr Vorbringen, die kantonale Steuerbehörde gehe bei der pauschalen Berechnung der Quellensteuer von Prostituierten von einem durchschnittlichen Tagesumsatz von Fr. 200.- aus, ist im Übrigen neu. Selbst wenn es berücksichtigt wird (Art. 99 Abs. 1 BGG), lässt sich daraus nichts Entscheidendes zu ihren Gunsten ableiten.

5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde unbegründet. Dementsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht Luzern, 3. Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 22. August 2013

Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Kernen

Der Gerichtsschreiber: Fessler

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 1^a - 1 Versichert nach diesem Gesetz sind:11
^a	Personen mit Wohnsitz in der Schweiz, die auf Grund eines internationalen Abkommens19 nicht versichert sind;
^b	Schweizer Angestellte eines institutionellen Begünstigten nach Artikel 2 Absatz 1 des Gaststaatgesetzes vom 22. Juni 200721, die Vorrechte, Immunitäten und Erleichterungen geniessen, sofern sie aufgrund eines Abkommens mit diesem Begünstigten nicht obligatorisch in der Schweiz versichert sind;
^c	im Ausland wohnhafte nicht erwerbstätige Ehegatten von erwerbstätigen Personen, die nach Absatz 1 Buchstabe c, Absatz 3 Buchstabe a oder auf Grund eines internationalen Abkommens versichert sind.22
^c1	im Dienste der Eidgenossenschaft,
^c2	im Dienste der internationalen Organisationen, mit denen der Bundesrat ein Sitzabkommen abgeschlossen hat und die als Arbeitgeber im Sinne von Artikel 12 gelten,
^c3	im Dienste privater, vom Bund namhaft subventionierter Hilfsorganisationen nach Artikel 11 des Bundesgesetzes vom 19. März 197614 über die internationale Entwicklungszusammenarbeit und humanitäre Hilfe.

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 5 - 1 Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im folgenden massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag von 4,35 Prozent erhoben.40
^a	bis zum 31. Dezember des Jahres, in welchem sie das 20. Altersjahr vollendet haben; sowie
^b	nach dem letzten Tag des Monats, in welchem sie das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 erreicht haben.42

SR 830.1 Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ATSG Art. 61 Verfahrensregeln - Das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht bestimmt sich unter Vorbehalt von Artikel 1 Absatz 3 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 196846 nach kantonalem Recht. Es hat folgenden Anforderungen zu genügen:
^a	Das Verfahren muss einfach, rasch und in der Regel öffentlich sein.
^b	Die Beschwerde muss eine gedrängte Darstellung des Sachverhaltes, ein Rechtsbegehren und eine kurze Begründung enthalten. Genügt sie diesen Anforderungen nicht, so setzt das Versicherungsgericht der Beschwerde führenden Person eine angemessene Frist zur Verbesserung und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten wird.
^c	Das Versicherungsgericht stellt unter Mitwirkung der Parteien die für den Entscheid erheblichen Tatsachen fest; es erhebt die notwendigen Beweise und ist in der Beweiswürdigung frei.
^d	Das Versicherungsgericht ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden. Es kann eine Verfügung oder einen Einspracheentscheid zu Ungunsten der Beschwerde führenden Person ändern oder dieser mehr zusprechen, als sie verlangt hat, wobei den Parteien vorher Gelegenheit zur Stellungnahme sowie zum Rückzug der Beschwerde zu geben ist.
^e	Rechtfertigen es die Umstände, so können die Parteien zur Verhandlung vorgeladen werden.
^f	Das Recht, sich verbeiständen zu lassen, muss gewährleistet sein. Wo die Verhältnisse es rechtfertigen, wird der Beschwerde führenden Person ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt.
^fbis	Bei Streitigkeiten über Leistungen ist das Verfahren kostenpflichtig, wenn dies im jeweiligen Einzelgesetz vorgesehen ist; sieht das Einzelgesetz keine Kostenpflicht bei solchen Streitigkeiten vor, so kann das Gericht einer Partei, die sich mutwillig oder leichtsinnig verhält, Gerichtskosten auferlegen.
^g	Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen.
^h	Die Entscheide werden, versehen mit einer Begründung und einer Rechtsmittelbelehrung sowie mit den Namen der Mitglieder des Versicherungsgerichts schriftlich eröffnet.
ⁱ	Die Revision von Entscheiden wegen Entdeckung neuer Tatsachen oder Beweismittel oder wegen Einwirkung durch Verbrechen oder Vergehen muss gewährleistet sein.

SR 831.101 Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) AHVV Art. 34^d Geringfügiger Lohn - 1 Vom massgebenden Lohn, der je Arbeitgeber den Betrag von 2500 Franken im Kalenderjahr nicht übersteigt, werden die Beiträge nur auf Verlangen des Versicherten erhoben.160
^a	auf dem massgebenden Lohn der in Privathaushalten beschäftigten Personen; ausgenommen ist, sofern die Versicherten nicht die Beitragsentrichtung verlangen, der Lohn:
^a1	den Personen bis zum 31. Dezember des Jahres erzielen, in dem sie das 25. Altersjahr vollenden, und
^a2	der je Arbeitgeber den Betrag von 750 Franken im Kalenderjahr nicht übersteigt;
^b	auf dem massgebenden Lohn der Personen, die von Tanz- und Theaterproduzenten, Orchestern, Phono- und Audiovisionsproduzenten, Radio und Fernsehen sowie von Schulen im künstlerischen Bereich beschäftigt werden.161

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
¹	Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
^1bis	Wurde in einer Zivilsache das Verfahren vor der Vorinstanz in englischer Sprache geführt, so können Rechtsschriften in dieser Sprache abgefasst werden.14
²	In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 15 16
³	Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
⁴	Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201617 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
^a	das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
^b	die Art und Weise der Übermittlung;
^c	die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.18
⁵	Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
⁶	Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
⁷	Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 99 - 1 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
¹	Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
²	Neue Begehren sind unzulässig.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.