Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas
Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts
Prozess
{T 7}
C 9/05
Urteil vom 21. Dezember 2005
IV. Kammer
Besetzung
Präsident Ferrari, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Ursprung; Gerichtsschreiberin Berger Götz
Parteien
Amt für Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdeführer,
gegen
A._________, 1955, Beschwerdegegner
Vorinstanz
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur
(Entscheid vom 23. November 2004)
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 10. Oktober 2003 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (nachfolgend: AWA) die Vermittlungsfähigkeit des 1955 geborenen A._________ mit Wirkung ab 19. Mai 2003. Daran hielt es auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 14. Juli 2004).
B.
In Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den Einspracheentscheid auf und stellte fest, A._________ sei für die Zeit ab 19. Mai 2003 vermittlungsfähig und habe Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, falls auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Ent-scheid vom 23. November 2004).
C.
Das AWA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des kantonalen Gerichts vom 23. November 2004 sei aufzuheben.
A._________ schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbe-schwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 19. Mai 2003. Massgebend für die richterliche Beurteilung ist nach ständiger Rechtsprechung der Sachverhalt, wie er sich bis zum Erlass des Einspracheentscheides (vom 14. Juli 2004) entwickelt hat (BGE 121 V 366 Erw. 1b; vgl. auch BGE 131 V 11 Erw. 1).
1.1 Nachdem das AWA im bisherigen Verfahren den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung auf Grund fehlender Vermittlungsfähigkeit verneint hat, macht es letztinstanzlich in erster Linie geltend, der Beschwerdegegner habe seit seiner letzten Anstellung bei der Firma W.________ AG, einen Statuswechsel zum Selbstständigerwerbenden vollzogen, weshalb ihm schon aus diesem Grund keine Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet werden könne. Eventualiter sei der Anspruch auf Taggelder der Arbeitslosenversicherung abzulehnen, weil der Beschwerdegegner zufolge Beibehaltung seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit nicht vermittlungsfähig sei.
1.2 Der Beschwerdegegner wendet dagegen ein, er habe sich im Jahr 2002, nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Firma W.________ AG, zur Schadensbegrenzung selbstständig gemacht. Daneben bemühe er sich seit 2002 aktiv um eine Festanstellung. Die Vermittlungsfähigkeit sei nie tangiert gewesen, weil der Zeitaufwand für die selbstständige Erwerbstätigkeit auf Randstunden und Wochenenden gelegt worden sei und von Oktober 2003 bis Juli 2004 maximal 15 Stunden und danach noch vier bis fünf Stunden pro Woche betragen habe.
2.
2.1 Auf Grund der Akten steht fest, dass der Beschwerdegegner seine letzte Arbeitsstelle als Creative Director (und Mitglied der Geschäftsleitung) bei der Firma W.________ AG auf den 31. August 2002 kündigte, weil sich das Unternehmen neu ausrichtete ("Verzicht auf klassische Werbung, wirtschaftliche Schwierigkeiten"). Ab 1. August 2002 war er der Ausgleichskasse des Kantons Zürich als Selbstständigerwerbender im Haupterwerb angeschlossen (Mitteilung der Ausgleichskasse vom 21. August 2002). Seine selbstständige Erwerbstätigkeit als Creative Consultant nahm er am 1. September 2002 auf. Am 19. Mai 2003 meldete er sich bei der Arbeitslosenkasse GBI (ab 1. Januar 2005: Unia Arbeitslosenkasse) zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. Dennoch liess er sich am 26. Mai 2003 von der Freizügigkeitsstiftung der Zürcher Kantonalbank eine Freizügigkeitsleistung von Fr. 38'729.05 erstatten; als Auszahlungsgrund wurde "Selbstständigkeit" angegeben. Auf Grund dieser widersprüchlichen Situation überwies die Arbeitslosenkasse die Angelegenheit dem AWA zum Entscheid. Auf Anfrage des AWA führte der Versicherte am 25. September 2003 aus, er habe sich selbstständig gemacht, um der drohenden Entlassung als Angestellter einer Werbeagentur
zuvorzukommen. Mit seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit strebe er wirtschaftliche und unternehmerische Unabhängigkeit an. In der Zeit vom 1. September 2002 bis 30. September 2003 habe er aus selbstständiger Erwerbstätigkeit Fr. 40'000.- eingenommen. Zufolge einer Krise in der Werbebranche habe er aber keine Aufträge (mehr), weshalb er sich zur Arbeitsvermittlung angemeldet habe. Falls er eine Vollzeitdauerstelle antreten könnte, so würde er seine selbstständige Erwerbstätigkeit sofort aufgeben.
2.2
2.2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
|
1 | Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
a | ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS; |
b | la perte de travail doit être prise en considération (art. 32); |
c | le congé n'a pas été donné; |
d | la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question. |
1bis | Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149 |
2 | Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail: |
a | pour les travailleurs à domicile; |
b | pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150 |
3 | N'ont pas droit à l'indemnité: |
a | les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable; |
b | le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci; |
c | les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. |

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
|
1 | Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
a | ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS; |
b | la perte de travail doit être prise en considération (art. 32); |
c | le congé n'a pas été donné; |
d | la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question. |
1bis | Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149 |
2 | Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail: |
a | pour les travailleurs à domicile; |
b | pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150 |
3 | N'ont pas droit à l'indemnité: |
a | les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable; |
b | le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci; |
c | les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. |
2.2.2 Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich in Art. 8 ff

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 8 Droit à l'indemnité - 1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage: |
|
1 | L'assuré a droit à l'indemnité de chômage: |
a | s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10); |
b | s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11); |
c | s'il est domicilié en Suisse (art. 12); |
d | s'il a achevé sa scolarité obligatoire et qu'il n'a pas encore atteint l'âge de référence fixé à l'art. 21, al. 1, LAVS36; |
e | s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14); |
f | s'il est apte au placement (art. 15), et |
g | s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17). |
2 | Le Conseil fédéral règle les conditions dont dépend le droit à l'indemnité des personnes qui, avant d'être au chômage, exerçaient une activité salariée à domicile. Il ne peut s'écarter de la réglementation générale prévue dans le présent chapitre que dans la mesure où les particularités du travail à domicile l'exigent. |

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
|
1 | Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
a | ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS; |
b | la perte de travail doit être prise en considération (art. 32); |
c | le congé n'a pas été donné; |
d | la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question. |
1bis | Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149 |
2 | Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail: |
a | pour les travailleurs à domicile; |
b | pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150 |
3 | N'ont pas droit à l'indemnité: |
a | les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable; |
b | le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci; |
c | les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. |

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
|
1 | Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147 |
a | ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS; |
b | la perte de travail doit être prise en considération (art. 32); |
c | le congé n'a pas été donné; |
d | la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question. |
1bis | Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149 |
2 | Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail: |
a | pour les travailleurs à domicile; |
b | pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150 |
3 | N'ont pas droit à l'indemnité: |
a | les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable; |
b | le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci; |
c | les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise. |
massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 237 f. Erw. 7b/bb).
2.3 In BGE 123 V 234 entliess ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung sich selbst, um hierauf trotz weiter bestehendem Verwaltungsratsmandat in seiner Firma Arbeitslosenentschädigung zu beantragen. Vorliegend kündigte der Beschwerdegegner seine Vollzeitanstellung bei einer Werbeagentur und nahm ohne Unterbruch eine selbstständige Erwerbstätigkeit in derselben Branche auf. Erst über acht Monate nach Auflösung des letzten Anstellungsverhältnisses meldete er sich unter Hinweis auf die schlechte Auftragslage zur Arbeitsvermittlung an. Entgegen der BGE 123 V 234 zu Grunde liegenden Konstellation hatte der Beschwerdegegner zu jenem Zeitpunkt keine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Andauernd selbstständig erwerbende Personen sind allerdings in der Regel bereits von vornherein vom Arbeitslosentaggeldbezug ausgeschlossen. Die Anwendung der in Erw. 2.2.2 hiervor erwähnten Rechtsprechung, wonach eine Überprüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich sein muss, rechtfertigt sich daher gleichermassen bei selbstständig Erwerbstätigen, welche sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmelden. Wie das AWA in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
zutreffend vorgebracht hat, ist dabei massgebend, ob der Status des Selbstständigerwerbenden mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit beibehalten wird.
2.4 Seit dem 1. August 2002 ist der Beschwerdegegner bei der Ausgleichskasse als Selbstständigerwerbender registriert. Er machte auch anlässlich der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung (19. Mai 2003) sowie in der Zeit danach keine Anstalten, diesen Status aufzugeben. Das Gegenteil ist der Fall. Für die Auszahlung der Freizügigkeitsleistung am 26. Mai 2003 war die Stellung als Selbstständigerwerbender zwingende Voraussetzung. Auf Grund der Angabe des Beschwerdegegners vom 25. September 2003, er wolle mit seiner selbstständigen Tätigkeit als Creative Consultant wirtschaftliche und unternehmerische Unabhängigkeit erreichen, steht zudem ausser Frage, dass diese Beschäftigung auf Dauer angelegt war. Eine Anmeldung zum Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung erfolgte lediglich auf Grund mangelnder Aufträge. Es ist dem AWA zuzustimmen, dass dem Beschwerdegegner unter diesen Umständen keine Arbeitslosenentschädigung zusteht.
2.5 Der Beschwerdegegner hat die Verwaltung nach ihrer Aufforderung, zusätzliche Unterlagen einzureichen, am 17. Juni 2003 informiert, dass er als Selbstständigerwerbender tätig sei. Am 25. September 2003 hat er ausserdem angegeben, dass er bereit und in der Lage sei, innert 24 Stunden eine Vollzeitstelle anzutreten und diesfalls seine selbstständige Erwerbstätigkeit sofort einstellen würde. Da die Verwaltung somit im Verlauf des Verfahrens Kenntnis von der Erwerbssituation des Beschwerdegegners erlangte, stellt sich die Frage, ob sie ihn ausreichend über die mit seinem Status als Selbstständigerwerbender verbundenen Risiken hinsichtlich seines Leistungsanspruchs aufgeklärt hat oder hätte aufklären müssen.
3.
3.1 Gemäss Art. 27

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 27 Renseignements et conseils - 1 Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
|
1 | Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
2 | Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Le Conseil fédéral peut prévoir la perception d'émoluments et en fixer le tarif pour les consultations qui nécessitent des recherches coûteuses. |
3 | Si un assureur constate qu'un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d'autres assurances sociales, il les en informe sans retard. |
Nach der gleichzeitig mit dem ATSG am 1. Januar 2003 in Kraft gesetzten Ausführungsbestimmung des Artikels 19a AVIV klären die in Art. 76 Abs. 1 lit. a

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 76 - 1 Sont chargés de l'application du régime de l'assurance: |
|
1 | Sont chargés de l'application du régime de l'assurance: |
a | les caisses de chômage publiques et les caisses de chômage privées agréées (art. 77 à 82); |
b | l'organe de compensation de l'assurance-chômage, y compris le fonds de compensation (art. 83 et 84); |
c | les organes d'exécution désignés par les cantons: l'autorité cantonale (art. 85), les offices régionaux de placement (ORP; art. 85b) et le service de logistique des mesures relatives au marché du travail (service LMMT; art. 85c); |
d | les commissions tripartites (art. 85d); |
e | les caisses de compensation de l'AVS (art. 86); |
f | la centrale de compensation de l'AVS (art. 87); |
g | les employeurs (art. 88); |
h | la commission de surveillance (art. 89).280 |
2 | Les cantons et les partenaires sociaux collaborent à l'application; la Confédération exerce la surveillance. |

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 81 Tâches des caisses - 1 Les caisses accomplissent notamment les tâches suivantes: |
|
1 | Les caisses accomplissent notamment les tâches suivantes: |
a | elles déterminent le droit aux prestations en tant que cette tâche n'est pas expressément réservée à un autre organe; |
b | elles suspendent l'exercice du droit à l'indemnité dans le cas prévu à l'art. 30, al. 1, pour autant que cette compétence n'appartienne pas, conformément à l'al. 2, à l'autorité cantonale; |
c | elles fournissent les prestations à moins que la loi n'en dispose autrement; |
d | elles gèrent le fonds de roulement selon les dispositions de l'ordonnance; |
e | elles présentent périodiquement des comptes, conformément aux directives de l'organe de compensation. |
2 | La caisse peut soumettre un cas à l'autorité cantonale pour décision, lorsqu'elle a des doutes quant à savoir:290 |
a | si l'assuré a droit à l'indemnité; |
b | si et, le cas échéant, pour combien de jours et dès quel moment il y a lieu de suspendre le droit de l'assuré aux prestations. |

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 85 Autorités cantonales - 1 Les autorités cantonales: |
|
1 | Les autorités cantonales: |
a | conseillent les chômeurs et s'efforcent de les placer, le cas échéant avec la collaboration des institutions paritaires de placement, des institutions de placement gérées par les organisations fondatrices ou des services de placement privés; elles veillent à ce que les possibilités de réinsertion de chaque assuré soient clarifiées avec soin durant le premier mois de chômage contrôlé; |
b | établissent le droit aux prestations dans la mesure où cette tâche leur incombe en vertu de la présente loi; |
c | déterminent si les emplois proposés aux assurés sont convenables et, dans l'affirmative, les leur assignent et leur donnent des directives selon l'art. 17, al. 3; |
d | vérifient l'aptitude des chômeurs à être placés; |
e | statuent sur les cas qui leur sont soumis par les caisses en vertu des art. 81, al. 2, et 95, al. 3; |
f | exécutent les prescriptions de contrôle édictées par le Conseil fédéral; |
g | suspendent l'exercice du droit à l'indemnité dans les cas prévus à l'art. 30, al. 2 et 4, et restreignent le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail ou à l'indemnité en cas d'intempéries (art. 41, al. 5 et 50); |
h | se prononcent sur les demandes de subvention concernant les mesures relatives au marché travail (art. 59c, al. 3) et veillent à ce que l'offre en la matière soit suffisante et en adéquation avec les besoins; |
i | exercent les autres attributions que leur confère la loi, notamment les art. 36, al. 4, 45, al. 4, et 59c, al. 2; |
j | font rapport périodiquement au fonds de compensation, à l'intention de la commission de surveillance, sur leurs décisions en matière de mesures relatives au marché travail; |
k | présentent périodiquement à l'organe de compensation, conformément aux directives de celui-ci et à l'intention de la commission de surveillance, le compte des frais d'administration de l'autorité cantonale, des offices régionaux de placement et du service de logistique des mesures relatives au marché du travail. |
2 | ...328 |

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 85b Offices régionaux de placement - 1 Les cantons instituent des offices régionaux de placement. Ils leur confient des tâches relevant de l'autorité cantonale. Ils peuvent leur confier la procédure d'inscription en vue du placement prévue à l'art. 17, al. 2.331 |
|
1 | Les cantons instituent des offices régionaux de placement. Ils leur confient des tâches relevant de l'autorité cantonale. Ils peuvent leur confier la procédure d'inscription en vue du placement prévue à l'art. 17, al. 2.331 |
2 | Les offices régionaux de placement peuvent remplir leurs tâches avec l'aide d'organismes privés. |
3 | Les cantons annoncent à l'organe de compensation les tâches et compétences attribuées à l'office régional de placement. |
4 | Le Conseil fédéral fixe les exigences professionnelles auxquelles doit répondre la personne responsable du service public de l'emploi.332 |
Die Kasse kann einen Fall der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid unterbreiten, wenn Zweifel bestehen, ob der Versicherte anspruchsberechtigt ist (Art. 81 Abs. 2 lit. a

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 81 Tâches des caisses - 1 Les caisses accomplissent notamment les tâches suivantes: |
|
1 | Les caisses accomplissent notamment les tâches suivantes: |
a | elles déterminent le droit aux prestations en tant que cette tâche n'est pas expressément réservée à un autre organe; |
b | elles suspendent l'exercice du droit à l'indemnité dans le cas prévu à l'art. 30, al. 1, pour autant que cette compétence n'appartienne pas, conformément à l'al. 2, à l'autorité cantonale; |
c | elles fournissent les prestations à moins que la loi n'en dispose autrement; |
d | elles gèrent le fonds de roulement selon les dispositions de l'ordonnance; |
e | elles présentent périodiquement des comptes, conformément aux directives de l'organe de compensation. |
2 | La caisse peut soumettre un cas à l'autorité cantonale pour décision, lorsqu'elle a des doutes quant à savoir:290 |
a | si l'assuré a droit à l'indemnité; |
b | si et, le cas échéant, pour combien de jours et dès quel moment il y a lieu de suspendre le droit de l'assuré aux prestations. |
3.2 Absatz 1 des Art. 27

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 27 Renseignements et conseils - 1 Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
|
1 | Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
2 | Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Le Conseil fédéral peut prévoir la perception d'émoluments et en fixer le tarif pour les consultations qui nécessitent des recherches coûteuses. |
3 | Si un assureur constate qu'un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d'autres assurances sociales, il les en informe sans retard. |
Arbeitslosenversicherung, in: SZS 2003 S. 291 ff., S. 306 f. und 315 ff.; Andreas Freivogel, Zu den Verfahrensbestimmungen des ATSG, in: Schaffhauser/Kieser, Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], St. Gallen 2003, S. 89 ff., S. 94 f.; Raymond Spira, Du droit d'être renseigné et conseillé par les assureurs et les organes d'exécution des assurances sociales [art. 27 LPGA], in: SZS 2001 S. 524 ff.; Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 430 ff.).
Mit der Einführung dieser allgemeinen Aufklärungs- und Beratungspflicht der Sozialversicherer auf den 1. Januar 2003 wurde in der Arbeitslosenversicherung die Bestimmung des Art. 20 Abs. 4

SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 20 Vérification et enregistrement des données d'inscription - (art. 17, al. 2bis, LACI) |
|
1 | L'office compétent vérifie la validité du numéro AVS. |
2 | Il vérifie les données d'inscription et les enregistre dans le système d'information servant au placement public (art. 83, al. 1bis, let. b, LACI). |

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 17 Devoirs de l'assuré et prescriptions de contrôle - 1 L'assuré qui fait valoir des prestations d'assurance doit, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis. |
|
1 | L'assuré qui fait valoir des prestations d'assurance doit, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis. |
2 | En vue de son placement, l'assuré est tenu de s'inscrire personnellement aussitôt que possible, mais au plus tard le premier jour pour lequel il prétend à l'indemnité de chômage; il doit ensuite se conformer aux prescriptions de contrôle édictées par le Conseil fédéral.72 |
2bis | L'inscription en vue du placement est traitée par les autorités compétentes selon les art. 85 et 85b.73 |
3 | L'assuré est tenu d'accepter tout travail convenable qui lui est proposé. Il a l'obligation, lorsque l'autorité compétente le lui enjoint, de participer:74 |
a | aux mesures relatives au marché du travail propres à améliorer son aptitude au placement; |
b | aux entretiens de conseil, aux réunions d'information et aux consultations spécialisées visées à l'al. 5; |
c | de fournir les documents permettant de juger s'il est apte au placement ou si le travail proposé est convenable. |
4 | Le Conseil fédéral peut partiellement libérer de leurs obligations les assurés âgés frappés par un chômage de longue durée. |
5 | L'office du travail peut, dans des cas particuliers, diriger les assurés sur des institutions publiques ou d'utilité publique adéquates pour des consultations d'ordre psycho-social, professionnel ou en rapport avec la migration pour autant que cette mesure se révèle utile après examen du cas. Ces institutions perçoivent une indemnité dont le montant est fixé par l'organe de compensation.77 |
3.3 Im Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 (BBl 1999 4523 ff.) wird in Bezug auf den Anpassungsbedarf von Einzelgesetzen im Zusammenhang mit der Einführung einer allgemeinen Aufklärungs- und Beratungspflicht der Sozialversicherer durch das ATSG festgehalten, dass nur gerade das KVG in Artikel 16

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 16 Taux d'invalidité - Pour évaluer le taux d'invalidité, le revenu que l'assuré aurait pu obtenir s'il n'était pas invalide est comparé avec celui qu'il pourrait obtenir en exerçant l'activité qui peut raisonnablement être exigée de lui après les traitements et les mesures de réadaptation, sur un marché du travail équilibré. |

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 35 Compétence - 1 L'assureur examine d'office s'il est compétent. |
|
1 | L'assureur examine d'office s'il est compétent. |
2 | L'assureur qui se tient pour compétent le constate dans une décision si une partie conteste sa compétence. |
3 | L'assureur qui se tient pour incompétent rend une décision d'irrecevabilité si une partie prétend qu'il est compétent. |

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 27 Renseignements et conseils - 1 Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
|
1 | Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
2 | Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Le Conseil fédéral peut prévoir la perception d'émoluments et en fixer le tarif pour les consultations qui nécessitent des recherches coûteuses. |
3 | Si un assureur constate qu'un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d'autres assurances sociales, il les en informe sans retard. |
Nach der vor In-Kraft-Treten des ATSG ergangenen (und mithin für die dem ATSG unterstehenden Sozialversicherungszweige heute überholten) Rechtsprechung (BGE 124 V 220 Erw. 2b; ARV 2002 S. 113, 2000 Nr. 20 S. 98 Erw. 2b) bestand indessen keine umfassende Auskunfts-, Beratungs- und Belehrungspflicht der Behörden (unter Vorbehalt von Art. 16

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 16 Principe - 1 Les assureurs dont les effectifs de personnes à risque élevé de maladie sont inférieurs à la moyenne des effectifs de l'ensemble des assureurs versent une redevance de risque à l'institution commune (art. 18). |
|
1 | Les assureurs dont les effectifs de personnes à risque élevé de maladie sont inférieurs à la moyenne des effectifs de l'ensemble des assureurs versent une redevance de risque à l'institution commune (art. 18). |
2 | Les assureurs dont les effectifs de personnes à risque élevé de maladie sont supérieurs à la moyenne des effectifs de l'ensemble des assureurs reçoivent une contribution de compensation de la part de l'institution commune. |
3 | Les redevances de risque et les contributions de compensation doivent compenser entièrement les différences moyennes de risque entre les groupes de risque déterminants. |
4 | Le risque élevé de maladie est défini par l'âge, le sexe et d'autres indicateurs de morbidité appropriés. Le Conseil fédéral détermine les indicateurs. |
5 | Les assurés âgés de moins de 19 ans le 31 décembre de l'année concernée (enfants) sont exclus de l'effectif des assurés déterminant.39 |

SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 20 Vérification et enregistrement des données d'inscription - (art. 17, al. 2bis, LACI) |
|
1 | L'office compétent vérifie la validité du numéro AVS. |
2 | Il vérifie les données d'inscription et les enregistre dans le système d'information servant au placement public (art. 83, al. 1bis, let. b, LACI). |

SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 19 Inscription personnelle en vue du placement - (art. 29 LPGA; art. 10, al. 3, et 17, al. 2, LACI) |
|
1 | L'assuré doit s'inscrire personnellement en vue du placement. L'inscription peut être effectuée via la plateforme d'accès aux services en ligne (art. 83, al. 1bis, let. d, LACI) ou en se présentant auprès de l'office compétent (art. 18). |
2 | Lors de son inscription, l'assuré doit fournir son numéro AVS68. |
3 | Il reçoit une confirmation écrite de la date à laquelle il s'est inscrit. |

SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 20 Vérification et enregistrement des données d'inscription - (art. 17, al. 2bis, LACI) |
|
1 | L'office compétent vérifie la validité du numéro AVS. |
2 | Il vérifie les données d'inscription et les enregistre dans le système d'information servant au placement public (art. 83, al. 1bis, let. b, LACI). |
Arbeitsämtern gesetzlich zugewiesenen Informationsauftrag klar umriss. Die Anwendung dieser Grundsätze führte beispielsweise dazu, dass die Verwaltung den Versicherten nach einer mit Vermittlungsunfähigkeit begründeten Ablehnungsverfügung nicht von sich aus auf die Notwendigkeit, sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen, hinzuweisen hatte, wenn für sie der Rechtsirrtum des Versicherten, er sei mangels feststehender Anspruchsberechtigung nicht befugt, sich den Kontrollvorschriften zu unterziehen, nicht erkennbar war (unveröffentlichtes Urteil W. vom 10. Dezember 1996, C 31/96), ebenso wenig wie die ALV-Durchführungsstelle den Versicherten von sich aus über die Folgen der Aufnahme einer Zwischenverdiensttätigkeit (unveröffentlichtes Urteil L. vom 4. Juli 1997, C 181/96), namentlich der Aufnahme einer Zwischenverdiensttätigkeit, bei welcher ein unter dem orts- und berufsüblichen liegender Lohn erzielt wurde (ARV 2000 Nr. 20 S. 95), zu informieren hatte oder bei einer einmaligen Vorsprache von sich aus auf die Notwendigkeit der Stempelkontrolle und die Möglichkeit des Bezuges von Arbeitslosenentschädigung aufmerksam zu machen hatte (ARV 1979 Nr. 13 S. 82, 1976 Nr. 13 S. 85).
3.4 In der Lehre wird - anders als im Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999 - einhellig die Auffassung vertreten, dass mit Art. 27

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 27 Renseignements et conseils - 1 Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
|
1 | Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
2 | Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Le Conseil fédéral peut prévoir la perception d'émoluments et en fixer le tarif pour les consultations qui nécessitent des recherches coûteuses. |
3 | Si un assureur constate qu'un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d'autres assurances sociales, il les en informe sans retard. |

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 16 Principe - 1 Les assureurs dont les effectifs de personnes à risque élevé de maladie sont inférieurs à la moyenne des effectifs de l'ensemble des assureurs versent une redevance de risque à l'institution commune (art. 18). |
|
1 | Les assureurs dont les effectifs de personnes à risque élevé de maladie sont inférieurs à la moyenne des effectifs de l'ensemble des assureurs versent une redevance de risque à l'institution commune (art. 18). |
2 | Les assureurs dont les effectifs de personnes à risque élevé de maladie sont supérieurs à la moyenne des effectifs de l'ensemble des assureurs reçoivent une contribution de compensation de la part de l'institution commune. |
3 | Les redevances de risque et les contributions de compensation doivent compenser entièrement les différences moyennes de risque entre les groupes de risque déterminants. |
4 | Le risque élevé de maladie est défini par l'âge, le sexe et d'autres indicateurs de morbidité appropriés. Le Conseil fédéral détermine les indicateurs. |
5 | Les assurés âgés de moins de 19 ans le 31 décembre de l'année concernée (enfants) sont exclus de l'effectif des assurés déterminant.39 |
Sicherheit, S. 225 Rz 405).
Die Norm des Art. 27 Abs. 2

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 27 Renseignements et conseils - 1 Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
|
1 | Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
2 | Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Le Conseil fédéral peut prévoir la perception d'émoluments et en fixer le tarif pour les consultations qui nécessitent des recherches coûteuses. |
3 | Si un assureur constate qu'un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d'autres assurances sociales, il les en informe sans retard. |
121, N 12 zu § 14) hat der Leistungsträger die ihm aus dem Gesprächszusammenhang ersichtliche Situation des Ratsuchenden im Blick auf den in Frage stehenden besonderen Teil des SGB möglichst erschöpfend zu klären und gegebenenfalls durch eigene Fragen den Ausgangssachverhalt weiter aufzuklären. Im von Bley et al. herausgegebenen Gesamtkommentar zum Sozialgesetzbuch (Band 1, Erstes Buch, Allgemeiner Teil, S. 192/1) wird sodann unter Hinweis auf Rechtsprechung und Lehre ausgeführt, dass der Versicherungsträger den Versicherten bei jeder gebotenen Befassung mit dessen Versicherungsangelegenheit auf Befugnisse zur Gestaltung seines Versicherungsverhältnisses, die offen zutage liegen und von jedem Versicherten verständigerweise ausgeübt würden, von Amtes wegen hinzuweisen habe, selbst wenn fraglich sei, ob der Versicherte die Gestaltungsmöglichkeit tatsächlich nutzen könne und werde (vgl. auch Mrozynski, a.a.O., S. 117, N 8 zu § 14).
Wo die Grenzen der in Art. 27 Abs. 2

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 27 Renseignements et conseils - 1 Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
|
1 | Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
2 | Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Le Conseil fédéral peut prévoir la perception d'émoluments et en fixer le tarif pour les consultations qui nécessitent des recherches coûteuses. |
3 | Si un assureur constate qu'un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d'autres assurances sociales, il les en informe sans retard. |
4.
Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder obwohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 124 V 221, 113 V 71 Erw. 2, 112 V 120 Erw. 3b; ARV 2003 S. 127 Erw. 3b [Urteil L. vom 12. Juli 2002, C 417/00], 2002 S. 115 Erw. 2c [Urteil K. vom 5. März 2001, C 239/99], 2000 Nr. 20 S. 98 Erw. 2b; vgl. auch Meyer-Blaser, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, in: ZSR NF 111 [1992] II S. 299 ff., S. 412 f.). Abgeleitet aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, welcher den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten schützt, können falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist dies der Fall, 1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat; 2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn die rechtsuchende Person die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte; 3. wenn die Person die Unrichtigkeit der Auskunft nicht
ohne weiteres erkennen konnte; 4. wenn sie im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und 5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 127 I 36 Erw. 3a, 126 II 387 Erw. 3a; RKUV 2000 Nr. KV 126 S. 223 [Urteil S. vom 9. Mai 2000, K 23/98]; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 121 V 66 Erw. 2a mit Hinweisen). In analoger Anwendung dieser Grundsätze (wobei die dritte Voraussetzung diesfalls lautet: wenn die Person den Inhalt der unterbliebenen Auskunft nicht kannte oder deren Inhalt so selbstverständlich war, dass sie mit einer anderen Auskunft nicht hätte rechnen müssen) wurde in Fällen unterbliebener Auskunftserteilung unter anderem entschieden, dass es einer versicherten Person nicht zum Nachteil gereichen darf, wenn die Verwaltung sie nicht auf die Pflicht, sich möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, zur Arbeitsvermittlung zu melden und die Kontrollvorschriften zu erfüllen, hinweist (Urteil A. vom 13. August 2003, C 113/02) oder wenn ihr das Arbeitsamt entgegen gesetzlicher Vorschrift anlässlich
der Anmeldung keine Stempelkarte abgibt, weil dies einer unterbliebenen mündlichen Belehrung gleichkommt (nicht veröffentlichtes Urteil Z. vom 21. August 1995, C 94/95).
Wie dem noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichten Urteil F. vom 14. September 2005, C 192/04, zu entnehmen ist, sind keine Gründe ersichtlich, diese Gleichstellung von pflichtwidrig unterbliebener Beratung und unrichtiger Auskunftserteilung nach der Kodifizierung einer umfassenden Beratungspflicht im ATSG aufzugeben, dies um so weniger als diese Folgen einer Verletzung der Beratungspflicht in den Sitzungen der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 8. Mai (Protokoll S. 9) und 11./12. September 1995 (Protokoll S. 12) diskutiert worden sind. Im Übrigen wird auch in der Lehre die Auffassung vertreten, dass eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung der Beratungspflicht gemäss Art. 27 Abs. 2

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 27 Renseignements et conseils - 1 Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
|
1 | Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
2 | Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Le Conseil fédéral peut prévoir la perception d'émoluments et en fixer le tarif pour les consultations qui nécessitent des recherches coûteuses. |
3 | Si un assureur constate qu'un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d'autres assurances sociales, il les en informe sans retard. |

SR 832.10 Loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal) LAMal Art. 16 Principe - 1 Les assureurs dont les effectifs de personnes à risque élevé de maladie sont inférieurs à la moyenne des effectifs de l'ensemble des assureurs versent une redevance de risque à l'institution commune (art. 18). |
|
1 | Les assureurs dont les effectifs de personnes à risque élevé de maladie sont inférieurs à la moyenne des effectifs de l'ensemble des assureurs versent une redevance de risque à l'institution commune (art. 18). |
2 | Les assureurs dont les effectifs de personnes à risque élevé de maladie sont supérieurs à la moyenne des effectifs de l'ensemble des assureurs reçoivent une contribution de compensation de la part de l'institution commune. |
3 | Les redevances de risque et les contributions de compensation doivent compenser entièrement les différences moyennes de risque entre les groupes de risque déterminants. |
4 | Le risque élevé de maladie est défini par l'âge, le sexe et d'autres indicateurs de morbidité appropriés. Le Conseil fédéral détermine les indicateurs. |
5 | Les assurés âgés de moins de 19 ans le 31 décembre de l'année concernée (enfants) sont exclus de l'effectif des assurés déterminant.39 |
5.
5.1 Nachdem die Kasse den Fall am 23. Juni 2003 im Sinne von Art. 81 Abs. 2

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 81 Tâches des caisses - 1 Les caisses accomplissent notamment les tâches suivantes: |
|
1 | Les caisses accomplissent notamment les tâches suivantes: |
a | elles déterminent le droit aux prestations en tant que cette tâche n'est pas expressément réservée à un autre organe; |
b | elles suspendent l'exercice du droit à l'indemnité dans le cas prévu à l'art. 30, al. 1, pour autant que cette compétence n'appartienne pas, conformément à l'al. 2, à l'autorité cantonale; |
c | elles fournissent les prestations à moins que la loi n'en dispose autrement; |
d | elles gèrent le fonds de roulement selon les dispositions de l'ordonnance; |
e | elles présentent périodiquement des comptes, conformément aux directives de l'organe de compensation. |
2 | La caisse peut soumettre un cas à l'autorité cantonale pour décision, lorsqu'elle a des doutes quant à savoir:290 |
a | si l'assuré a droit à l'indemnité; |
b | si et, le cas échéant, pour combien de jours et dès quel moment il y a lieu de suspendre le droit de l'assuré aux prestations. |
Dementsprechend erliess das AWA am 10. Oktober 2003 eine leistungsablehnende Verfügung.
5.2 Dem noch nicht in der Amtlichen Sammlung veröffentlichten Urteil F. vom 14. September 2005, C 192/04, lag ein anderer Sachverhalt zu Grunde: Der Versicherte gab anlässlich des Erstgesprächs (vom 18. Dezember 2003) an, er beabsichtige, im Februar 2004 einen fünfmonatigen Sprachaufenthalt im Ausland anzutreten. Daraufhin verfügte das von der Arbeitslosenkasse um Prüfung der Vermittlungsfähigkeit angefragte RAV (am 20. Januar 2004), der Versicherte sei im Hinblick auf die nur gerade zweieinhalb Monate betragende Zeit zwischen Antragstellung und Beginn des Sprachaufenthaltes ab Antragstellung (d.h. ab 21. November 2003) nicht vermittlungsfähig gewesen. Ausgehend von diesem Verlauf entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht, dass die Verwaltung die versicherte Person in Nachachtung von Art. 27 Abs. 2

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 27 Renseignements et conseils - 1 Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
|
1 | Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
2 | Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Le Conseil fédéral peut prévoir la perception d'émoluments et en fixer le tarif pour les consultations qui nécessitent des recherches coûteuses. |
3 | Si un assureur constate qu'un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d'autres assurances sociales, il les en informe sans retard. |
AWA hatte die Aufgabe, über die Anspruchsberechtigung des Versicherten zu entscheiden. Dabei stellte es zu Recht auf die Sachlage ab, wie sie sich nach seinen zusätzlichen Abklärungen Ende September 2003 präsentierte. Aus der Aufklärungs- und Beratungspflicht gemäss Art. 27

SR 830.1 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) LPGA Art. 27 Renseignements et conseils - 1 Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
|
1 | Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d'exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. |
2 | Chacun a le droit d'être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations. Sont compétents pour cela les assureurs à l'égard desquels les intéressés doivent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Le Conseil fédéral peut prévoir la perception d'émoluments et en fixer le tarif pour les consultations qui nécessitent des recherches coûteuses. |
3 | Si un assureur constate qu'un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d'autres assurances sociales, il les en informe sans retard. |
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. November 2004 aufgehoben.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Unia Arbeitslosenkasse, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 21. Dezember 2005
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: