Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Cour II
B-4786/2020
Arrêt du 21 septembre 2021
Pascal Richard (président du collège),
Claudia Pasqualetto Péquignot,
Composition
Marc Steiner, juges,
Muriel Tissot, greffière.
X._______ SA,
Parties représentée par Me Jacques Haldy, avocat,
recourante,
contre
Y._______ SA,
représentée par Robert Zimmermann,
Wilhelm Gilliéron Avocats SA,
intimée,
Transports de la région Morges-Bière-Cossonay SA,
représentée par MesMarc-Etienne Favre et Cléa Bouchat,
LEXIMMO Avocats,
autorité inférieure.
Objet Concession d'affichage.
Faits :
A.
La société Transports de la région Morges - Bière - Cossonay SA (ci-après : MBC ou autorité inférieure) est une entreprise de transport public - détenue par la Confédération, le canton de Vaud, la BCV et diverses communes - qui exploite des services de bus, une ligne ferroviaire (Bière-Apples-Morges) ainsi qu'un funiculaire (à Cossonay).
Le 26 août 2019, MBC a invité plusieurs entreprises - dont X._______ SA qui était jusqu'au 31 décembre 2019 son partenaire contractuel (prolongé par la suite jusqu'au 30 juin 2020) - à participer, en application de l'art. 2 al. 7 de la loi fédérale sur le marché intérieur, à un appel d'offres en vue de l'octroi d'une « concession d'affichage » sur ses véhicules et installations de transport dans le but d'optimiser la performance de ses actifs publicitaires.
B.
Par acte du 25 juin 2020, MBC a attribué ladite « concession », pour une durée de cinq ans, à compter du 1er juillet 2020, à Y._______ SA (ci-après : intimée) pour une redevance de (...) francs (acquittée en partie en nature), dès lors qu'il s'agissait de l'offre économiquement la plus avantageuse. Elle a également indiqué que, puisque la présente procédure de mise en concurrence n'était pas soumise à la législation relative aux marchés publics, les délais et voies de recours y afférents n'étaient pas applicables.
C.
Par envoi séparé du 30 juin 2020, MBC a transmis la grille d'évaluation annoncée dans la décision à l'entreprise soumissionnaire X._______ SA (ci-après : recourante) et fourni une explication sur les trois scenarii à la base de l'évaluation des offres. Elle a également indiqué que « la société mandataire du dossier d'évaluation ne souhaitant pas communiquer des informations confidentielles et commercialement sensibles en vue de futurs appels d'offres de sociétés de transport public, celle-ci souhaite garder l'anonymat, ainsi nous respectons cette confidentialité ».
D.
Par écritures du 3 juillet 2020, la recourante a exercé un recours auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois (ci-après : CDAP) contre dit acte, en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation. Elle a requis, à titre préalable, l'octroi de l'effet suspensif au recours.
A l'appui, elle fait tout d'abord valoir que l'acte querellé est susceptible de recours en vertu de l'art. 9 de la loi fédérale sur le marché intérieur. Ensuite, elle relève que la procédure d'octroi de la concession n'a pas respecté les principes applicables ressortant de ladite loi, notamment celui de la transparence, ne permettant de ce fait pas non plus de contrôler le respect du principe de non-discrimination. Elle indique ainsi que la grille d'évaluation des offres n'a pas été annexée à la décision, contrairement à ce qui y était indiqué, et que l'envoi ultérieur de celle-là le 30 juin 2020 ne satisfait nullement au principe de la transparence. Il ne permettrait en effet pas de déterminer comment ont été calculés les différents pourcentages ni sur la base de quels critères précis du dossier. En outre, MBC n'a pas voulu révéler le nom de l'expert externe auquel elle a eu recours, ne permettant ainsi pas de vérifier l'absence de conflits d'intérêts.
E.
Par écritures respectives du 19 août 2020, MBC et l'intimée se sont déterminées sur le recours et ont requis le retrait de l'effet suspensif à celui-ci.
F.
La recourante a répliqué par mémoire du 8 septembre 2020.
G.
Par arrêt du 11 novembre 2020, la CDAP a, après avoir procédé à un échange de vues avec le tribunal de céans, déclaré le recours irrecevable et l'a transmis à celui-là, comme objet de sa compétence.
H.
Par décision incidente du 1er décembre 2020, le juge instructeur a, après avoir entendu les parties, retiré l'effet suspensif au recours.
I.
Invitée à se prononcer sur le recours, l'intimée a, par courrier du 7 janvier 2021, conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet de celui-ci et renvoyé à sa réponse déposée le 19 août 2020 devant la CDAP.
Elle rétorque que la grille d'évaluation des offres a été communiquée à la recourante par courrier du 30 juin 2020. Celle-là distingue trois scénarii en lien avec le critère « Aspects financiers ». Quel que soit le scenario retenu, son offre est classée en première position et ce, eu égard aux trois critères de sélection applicables. Ainsi, l'intimée ne voit pas comment, sur le vu de cette grille d'évaluation, la recourante pourrait prétendre obtenir la concession litigieuse. Enfin, elle relève que l'identité de l'expert externe semblerait ressortir du ch. 2.3 du cahier administratif de l'appel d'offres. Le grief de violation du principe de la transparence - tiré de l'art. 2 al. 7 de la loi fédérale sur le marché intérieur - serait dès lors mal fondé.
J.
Egalement invitée à se prononcer sur le recours, MBC a, dans un délai prolongé au 8 février 2021, conclu principalement à son irrecevabilité et, subsidiairement, à son rejet.
A l'appui, elle expose être une société anonyme au bénéfice d'une concession ferroviaire de l'Office fédéral des transports publics (OFT). Elle est ainsi concessionnaire d'une tâche publique, soit le transport de voyageurs. En tant que telle, elle ne dispose toutefois pas du domaine public, lequel dépend directement des communes. Il ne serait donc pas question ici d'une concession domaniale puisque les panneaux publicitaires prendront place sur son domaine privé, à savoir les voies de chemin de fer, les gares et sur et dans les véhicules de transport, également privés. La procédure mise en place par elle pour attribuer le contrat relatif à l'affichage publicitaire sur son domaine privé ne serait donc pas soumise à la loi fédérale sur le marché intérieur. Selon la loi sur le transport des voyageurs, les litiges entre les utilisateurs commerciaux et l'entreprise ferroviaire relèvent de la juridiction civile. L'acte attaqué n'étant pas une décision au sens de l'art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative, le recours n'est donc pas recevable.
Subsidiairement, s'agissant de la prétendue violation du principe de la transparence, MBC relève que d'une part, la décision ne doit être que sommairement motivée et, d'autre part, entre l'envoi de la décision et celui de la grille d'évaluation (cinq jours plus tard), elle a reçu la recourante pour lui expliquer son choix. La motivation de la décision a donc été complétée oralement puis, par écrit, par l'envoi de la grille d'évaluation. L'omission reprochée a ainsi été réparée dans le délai de recours et n'a donc pas porté préjudice à la recourante. Ensuite, les critères de sélection ont été exposés de manière suffisamment transparente dans l'appel d'offres et ne sont pas discriminatoires. De même, la pondération opérée repose sur des motifs objectifs. Enfin, le ch. 2.3 du cahier administratif de l'appel d'offres mentionne, de manière explicite et transparente, la composition du groupe d'évaluation des offres, y compris l'expert externe dont la recourante prétend ne pas connaitre l'identité et contre lequel celle-là n'a formulé aucune demande de récusation dans le délai légal.
K.
Invitée à répliquer, la recourante s'est déterminée le 12 mars 2021, en exposant que MBC était soumise à la loi fédérale sur le transport des voyageurs en sa qualité d'entreprise de transport public. Il s'agirait par conséquent d'une entreprise concessionnaire d'une tâche publique fédérale dont les décisions peuvent faire l'objet d'un recours devant le tribunal de céans en vertu de l'art. 33 let. h de la loi fédérale sur le Tribunal administratif fédéral. L'utilisation commerciale annexe des installations et véhicules destinés au transport des voyageurs - soit l'exploitation de surfaces d'affichage - n'affecterait pas la qualification d'espaces publics des installations et véhicules affectés à l'exercice d'une tâche publique fédérale. La coordination de l'utilisation desdites surfaces d'affichage (tel que le choix du concessionnaire) constitue ainsi une tâche de droit administratif. II peut donc très bien y avoir concession, même s'il ne s'agit pas de la maitrise du domaine public au sens strict mais d'autres biens publics. Le choix du partenaire contractuel, soit l'octroi de la concession d'affichage, relève ainsi du droit public, même si au final l'activité est régie par le biais d'une relation contractuelle relevant du droit privé. MBC l'a par ailleurs expressément admis dans ses documents d'appel d'offres en se référant à l'art. 2 al. 7 de la loi sur le marché intérieur relatif à la transmission d'un monopole. MBC a ainsi rendu une décision administrative, sujette à recours devant le tribunal de céans.
La recourante ajoute, sur le fond, que, si les critères d'évaluation sont bien décrits dans l'appel d'offres, la manière dont ils ont été appliqués serait pour le moins obscure et arbitraire tant s'agissant des aspects financiers que des autres aspects. En effet, il n'est nullement prévu dans l'appel d'offres qu'une redevance partiellement en nature, telle que proposée par l'intimée, soit possible. L'objet de ces prestations en nature n'est en outre pas non plus connu. De même, les trois scénarii exposés dans la décision contestée ne sont ni expliqués ni ne permettent de déterminer les motifs ayant conduit à l'attribution des pourcentages. Aucun élément ne permet davantage de comprendre pour quel motif l'intimée obtient de meilleurs notes et pourcentages qu'elle s'agissant des critères de la cohérence du projet et des ressources et pilotage. Ces points restent obscurs, attestant d'une violation des principes de la transparence, de non-discrimination et d'interdiction de l'arbitraire. Enfin, elle relève que, s'il n'y a pas eu d'interventions d'autres personnes que celles mentionnées dans le cahier administratif de l'appel d'offres, la décision attaquée, indiquant vouloir garder la confidentialité de la société mandataire du dossier d'évaluation, est incompréhensible. Si tel est le cas, elle comprendrait alors pourquoi elle n'a pas été choisie, l'expert externe ayant été le collaborateur de D._______ au sein de E._______, lequel est actuellement le directeur des activités d'affichage de F._______, dont fait partie l'intimée. L'évaluation des offres procéderait ainsi d'un examen des dossiers soumis n'étant ni neutre ni objectif.
L.
Invitée à dupliquer, MBC s'est prononcée par courrier du 15 avril 2021 en renvoyant à sa réponse. Elle a en outre rétorqué que la possibilité de présenter une redevance partiellement en nature relevait exclusivement des modalités de paiement, lesquelles n'étaient pas contraires à l'appel d'offres. Elle a indiqué que celle-ci se concrétisait en l'espèce par la mise à sa disposition d'espaces publicitaires dans les différents titres et médias dans lesquels l'intimée était active. Quant aux différents scenarii, ils ont été imaginés en raison de la réflexion supplémentaire que l'intimée a apportée. Il était donc nécessaire d'extraire ces plus-values afin de permettre la comparaison des offres. Cette démarche respecte pleinement le principe de l'égalité de traitement et de non-discrimination. L'offre de l'intimée répondait en outre mieux à son souhait d'optimiser la performance de ses actifs publicitaires en mettant l'accent sur le lien avec la clientèle. Le principe de l'interdiction de l'arbitraire n'a ainsi nullement été violé, dès lors que rien ne l'empêchait de faire usage de son large pouvoir d'appréciation dans l'évaluation des dossiers des candidats, en choisissant le partenaire contractuel présentant l'offre économiquement la plus favorable sur la base des critères qu'elle avait préalablement établis. Aucune violation constitutionnelle ne pouvait dès lors être constatée.
M.
Egalement invitée à dupliquer, l'intimée ne s'est pas déterminée dans le délai imparti.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement sa compétence ainsi que la recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1 ; arrêt du TAF B-6177/2008 du 25 novembre 2008 consid. 2.1, non publié aux ATAF 2008/61). La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (cf. art. 37
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 37 Grundsatz - Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG56, soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. |
En vertu de l'art. 31
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 31 Grundsatz - Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 196819 über das Verwaltungsverfahren (VwVG). |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
|
1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 33 Vorinstanzen - Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen: |
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a | des Bundesrates und der Organe der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals einschliesslich der Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung; |
b | des Bundesrates betreffend: |
b1 | die Amtsenthebung eines Mitgliedes des Bankrats, des Direktoriums oder eines Stellvertreters oder einer Stellvertreterin nach dem Nationalbankgesetz vom 3. Oktober 200325, |
b10 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Schweizerischen Trassenvergabestelle oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers durch den Verwaltungsrat nach dem Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 195743; |
b2 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitgliedes der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 200726, |
b3 | die Sperrung von Vermögenswerten gestützt auf das Bundesgesetz vom 18. Dezember 201528 über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen, |
b4 | das Verbot von Tätigkeiten nach dem NDG30, |
b5bis | die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Eidgenössischen Instituts für Metrologie nach dem Bundesgesetz vom 17. Juni 201133 über das Eidgenössische Institut für Metrologie, |
b6 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Revisionsaufsichtsgesetz vom 16. Dezember 200535, |
b7 | die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Heilmittelinstituts nach dem Heilmittelgesetz vom 15. Dezember 200037, |
b8 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Anstalt nach dem Ausgleichsfondsgesetz vom 16. Juni 201739, |
b9 | die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung nach dem Bundesgesetz vom 28. September 201841 über das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung, |
c | des Bundesstrafgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals; |
cbis | des Bundespatentgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals; |
cquater | des Bundesanwaltes oder der Bundesanwältin auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von ihm oder ihr gewählten Staatsanwälte und Staatsanwältinnen sowie des Personals der Bundesanwaltschaft; |
cquinquies | der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses ihres Sekretariats; |
cter | der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von der Vereinigten Bundesversammlung gewählten Mitglieder der Bundesanwaltschaft; |
d | der Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen unterstellten oder administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung; |
e | der Anstalten und Betriebe des Bundes; |
f | der eidgenössischen Kommissionen; |
g | der Schiedsgerichte auf Grund öffentlich-rechtlicher Verträge des Bundes, seiner Anstalten und Betriebe; |
h | der Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen; |
i | kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz gegen ihre Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vorsieht. |
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 32 Ausnahmen - 1 Die Beschwerde ist unzulässig gegen: |
|
1 | Die Beschwerde ist unzulässig gegen: |
a | Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt; |
b | Verfügungen betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie Volkswahlen und -abstimmungen; |
c | Verfügungen über leistungsabhängige Lohnanteile des Bundespersonals, soweit sie nicht die Gleichstellung der Geschlechter betreffen; |
d | ... |
e | Verfügungen auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend: |
e1 | Rahmenbewilligungen von Kernanlagen, |
e2 | die Genehmigung des Entsorgungsprogramms, |
e3 | den Verschluss von geologischen Tiefenlagern, |
e4 | den Entsorgungsnachweis; |
f | Verfügungen über die Erteilung oder Ausdehnung von Infrastrukturkonzessionen für Eisenbahnen; |
g | Verfügungen der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen; |
h | Verfügungen über die Erteilung von Konzessionen für Spielbanken; |
i | Verfügungen über die Erteilung, Änderung oder Erneuerung der Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG); |
j | Verfügungen über die Beitragsberechtigung einer Hochschule oder einer anderen Institution des Hochschulbereichs. |
2 | Die Beschwerde ist auch unzulässig gegen: |
a | Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Einsprache oder durch Beschwerde an eine Behörde im Sinne von Artikel 33 Buchstaben c-f anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Beschwerde an eine kantonale Behörde anfechtbar sind. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
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1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
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1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
La question litigieuse en l'espèce est ainsi celle de savoir si l'acte attaqué peut être qualifié de décision au sens de l'art. 5
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
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1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
1.1 En l'occurrence, l'acte attaqué porte sur l'attribution à l'intimée d'une « concession d'affichage » mise au concours par MBC, soit une entreprise de transport public - bénéficiaire d'une concession pour le transport régulier de voyageurs à titre professionnel et d'une concession pour la construction et l'exploitation de l'infrastructure ferroviaire - exploitant des services de bus, une ligne ferroviaire (Bière-Apples-Morges) ainsi qu'un funiculaire à Cossonay.
1.1.1 MBC, au bénéfice d'une concession fédérale, est soumise à la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le transport des voyageurs (LTV, RS 745.1). Fondée notamment sur l'art. 87
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 87 * - Die Gesetzgebung über den Eisenbahnverkehr, die Seilbahnen, die Schifffahrt sowie über die Luft- und Raumfahrt ist Sache des Bundes. |
SR 745.1 Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG) - Personenbeförderungsgesetz PBG Art. 1 Geltungsbereich - 1 Dieses Gesetz regelt die dem Regal unterstehende Personenbeförderung sowie die Nutzung der dafür verwendeten Anlagen und Fahrzeuge.5 |
|
1 | Dieses Gesetz regelt die dem Regal unterstehende Personenbeförderung sowie die Nutzung der dafür verwendeten Anlagen und Fahrzeuge.5 |
2 | Das Personenbeförderungsregal umfasst die regelmässige und gewerbsmässige Personenbeförderung auf Eisenbahnen, auf der Strasse und auf dem Wasser sowie mit Seilbahnen, Aufzügen und anderen spurgeführten Transportmitteln. |
SR 745.1 Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG) - Personenbeförderungsgesetz PBG Art. 1 Geltungsbereich - 1 Dieses Gesetz regelt die dem Regal unterstehende Personenbeförderung sowie die Nutzung der dafür verwendeten Anlagen und Fahrzeuge.5 |
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1 | Dieses Gesetz regelt die dem Regal unterstehende Personenbeförderung sowie die Nutzung der dafür verwendeten Anlagen und Fahrzeuge.5 |
2 | Das Personenbeförderungsregal umfasst die regelmässige und gewerbsmässige Personenbeförderung auf Eisenbahnen, auf der Strasse und auf dem Wasser sowie mit Seilbahnen, Aufzügen und anderen spurgeführten Transportmitteln. |
SR 745.1 Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG) - Personenbeförderungsgesetz PBG Art. 4 Grundsatz - Der Bund hat das ausschliessliche Recht, Reisende mit regelmässigen und gewerbsmässigen Fahrten zu befördern, soweit dieses Recht nicht durch andere Erlasse oder völkerrechtliche Verträge eingeschränkt ist. |
SR 745.1 Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG) - Personenbeförderungsgesetz PBG Art. 6 Personenbeförderungskonzessionen - 1 Der Bund kann Unternehmen nach Anhörung der betroffenen Kantone für die gewerbsmässige Beförderung von Reisenden mit regelmässigen Fahrten Personenbeförderungskonzessionen (Konzession) erteilen. Vorbehalten bleiben die Artikel 7 und 8. |
|
1 | Der Bund kann Unternehmen nach Anhörung der betroffenen Kantone für die gewerbsmässige Beförderung von Reisenden mit regelmässigen Fahrten Personenbeförderungskonzessionen (Konzession) erteilen. Vorbehalten bleiben die Artikel 7 und 8. |
2 | Das Unternehmen ist verpflichtet, das Personenbeförderungsrecht nach den Vorschriften der Gesetzgebung und der Konzession auszuüben. |
3 | Die Konzession wird für höchstens 25 Jahre, bei Seilbahnen für höchstens 40 Jahre erteilt.7 Sie kann übertragen, geändert und erneuert werden. |
4 | Das Bundesamt für Verkehr (BAV) ist zuständig für die Erteilung, die Übertragung, die Änderung, die Erneuerung, den Entzug, die Aufhebung und den Widerruf von Konzessionen.8 |
5 | Eine Personenbeförderungskonzession nach diesem Gesetz gilt nicht als öffentlicher Auftrag im Sinne von Artikel 9 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 20199 über das öffentliche Beschaffungswesen.10 |
SR 745.1 Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG) - Personenbeförderungsgesetz PBG Art. 6 Personenbeförderungskonzessionen - 1 Der Bund kann Unternehmen nach Anhörung der betroffenen Kantone für die gewerbsmässige Beförderung von Reisenden mit regelmässigen Fahrten Personenbeförderungskonzessionen (Konzession) erteilen. Vorbehalten bleiben die Artikel 7 und 8. |
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1 | Der Bund kann Unternehmen nach Anhörung der betroffenen Kantone für die gewerbsmässige Beförderung von Reisenden mit regelmässigen Fahrten Personenbeförderungskonzessionen (Konzession) erteilen. Vorbehalten bleiben die Artikel 7 und 8. |
2 | Das Unternehmen ist verpflichtet, das Personenbeförderungsrecht nach den Vorschriften der Gesetzgebung und der Konzession auszuüben. |
3 | Die Konzession wird für höchstens 25 Jahre, bei Seilbahnen für höchstens 40 Jahre erteilt.7 Sie kann übertragen, geändert und erneuert werden. |
4 | Das Bundesamt für Verkehr (BAV) ist zuständig für die Erteilung, die Übertragung, die Änderung, die Erneuerung, den Entzug, die Aufhebung und den Widerruf von Konzessionen.8 |
5 | Eine Personenbeförderungskonzession nach diesem Gesetz gilt nicht als öffentlicher Auftrag im Sinne von Artikel 9 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 20199 über das öffentliche Beschaffungswesen.10 |
SR 745.11 Verordnung vom 4. November 2009 über die Personenbeförderung (VPB) VPB Art. 10 Konzessionen und Bewilligungen für Gebiete - 1 Konzessionen und Bewilligungen können für die Personenbeförderung innerhalb eines bestimmten Gebietes erteilt werden, wenn sie mit nicht spurgeführten Fahrzeugen durchgeführt werden, für: |
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1 | Konzessionen und Bewilligungen können für die Personenbeförderung innerhalb eines bestimmten Gebietes erteilt werden, wenn sie mit nicht spurgeführten Fahrzeugen durchgeführt werden, für: |
a | Fahrten auf Verlangen oder Sammelfahrten; |
b | Ortsverkehrsnetze. |
2 | Pro Gebiet darf für dieselben Transportdienste nur eine einzige Gebietskonzession oder -bewilligung erteilt werden. |
1.1.2 En tant qu'elle exploite une ligne ferroviaire, MBC est également soumise à la loi fédérale du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer (LCdF, RS 742.101), laquelle subordonne la construction et l'exploitation d'une infrastructure ferroviaire à l'exigence d'une concession d'infrastructure (cf. art. 5 al. 1
SR 742.101 Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (EBG) EBG Art. 5 - 1 Wer eine Eisenbahninfrastruktur bauen und betreiben will, benötigt eine Infrastrukturkonzession (Konzession).19 |
|
1 | Wer eine Eisenbahninfrastruktur bauen und betreiben will, benötigt eine Infrastrukturkonzession (Konzession).19 |
2 | Das konzessionierte Eisenbahnunternehmen20 ist berechtigt und verpflichtet, die Eisenbahninfrastruktur nach den Vorschriften der Eisenbahngesetzgebung und der Konzession zu bauen und zu betreiben. |
3 | Der Betrieb der Eisenbahninfrastruktur umfasst die Einrichtung und den Unterhalt der Anlagen sowie die Führung der Stromversorgungs-, Betriebsleit- und Sicherheitssysteme. |
4 | Für den Betrieb der Infrastruktur ist zusätzlich eine Sicherheitsgenehmigung erforderlich. Der Bundesrat kann für regional tätige Unternehmen Erleichterungen vorsehen.21 |
5 | Eine Infrastrukturkonzession nach diesem Gesetz gilt nicht als öffentlicher Auftrag im Sinne von Artikel 9 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 201922 über das öffentliche Beschaffungswesen.23 |
SR 742.101 Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (EBG) EBG Art. 5 - 1 Wer eine Eisenbahninfrastruktur bauen und betreiben will, benötigt eine Infrastrukturkonzession (Konzession).19 |
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1 | Wer eine Eisenbahninfrastruktur bauen und betreiben will, benötigt eine Infrastrukturkonzession (Konzession).19 |
2 | Das konzessionierte Eisenbahnunternehmen20 ist berechtigt und verpflichtet, die Eisenbahninfrastruktur nach den Vorschriften der Eisenbahngesetzgebung und der Konzession zu bauen und zu betreiben. |
3 | Der Betrieb der Eisenbahninfrastruktur umfasst die Einrichtung und den Unterhalt der Anlagen sowie die Führung der Stromversorgungs-, Betriebsleit- und Sicherheitssysteme. |
4 | Für den Betrieb der Infrastruktur ist zusätzlich eine Sicherheitsgenehmigung erforderlich. Der Bundesrat kann für regional tätige Unternehmen Erleichterungen vorsehen.21 |
5 | Eine Infrastrukturkonzession nach diesem Gesetz gilt nicht als öffentlicher Auftrag im Sinne von Artikel 9 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 201922 über das öffentliche Beschaffungswesen.23 |
1.1.3 Les concessions d'infrastructure en matière de chemin de fer tout comme les concessions de transport de voyageurs constituent des concessions de service public (cf. Pierre Moor/François Bellanger/Thierry Tanquerel, Droit administratif, vol. III, 2e éd 2018, p. 258), à savoir des concessions de monopole étatique, par lesquels l'Etat (concédant) octroie à un tiers (concessionnaire) le droit d'exercer une activité économique dont il a le monopole, en vertu de la Cst. ou de la loi (monopole de droit), pour des motifs d'intérêt public (cf. Jacques Dubey/Jean-Baptiste Zufferey, Droit administratif général, 2014, no 1418 ; Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e éd. 2014, p. 441 ss). Par cette monopolisation, ladite activité est devenue une tâche publique et la concession de service public est une externalisation de cette tâche publique (cf. Moor/Bellanger/Tanquerel, op. cit., p. 258 ; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Ulhmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7e éd. 2016, no 2719). Le concessionnaire l'exerce certes dans l'intérêt public mais en son nom et pour son propre compte (cf. Pierre Moor, Droit administratif, vol. III, 1992, ch. 3.2.1.1).
1.1.4 Enfin, sous la section 3a de la LTV - « Utilisations des installations et des véhicules » - (introduite par le ch. I de la LF du 26 septembre 2014 portant modification de la LTV, en vigueur depuis le 1er janvier 2016, RO 2015 3205, FF 2013 6441), l'art. 18a prévoit que les entreprises au bénéfice d'une concession pour le transport de voyageurs peuvent édicter des prescriptions relatives à l'utilisation des installations et des véhicules qu'elles exploitent, dans la mesure où ces prescriptions sont nécessaires à la sécurité et au bon déroulement de l'exploitation des installations et des véhicules et où les comportements imposés par ces prescriptions ne résultent pas du contrat de transport (al. 1). Elles peuvent rendre des décisions d'exécution des prescriptions d'utilisation (al. 2). Elles publient les prescriptions d'utilisation (al. 3). Les gestionnaires de l'infrastructure ferroviaire disposent des mêmes compétences (cf. art. 23
SR 742.101 Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (EBG) EBG Art. 23 Benützungsvorschriften - 1 Die Infrastrukturbetreiberinnen können Vorschriften über die Benützung ihrer Anlagen erlassen, soweit diese Vorschriften für den sicheren und reibungslosen Betrieb erforderlich sind. |
|
1 | Die Infrastrukturbetreiberinnen können Vorschriften über die Benützung ihrer Anlagen erlassen, soweit diese Vorschriften für den sicheren und reibungslosen Betrieb erforderlich sind. |
2 | Sie können zur Umsetzung der Benützungsvorschriften Verfügungen erlassen. |
3 | Sie veröffentlichen die Benützungsvorschriften. |
Depuis l'arrêt du Tribunal fédéral du 3 juillet 2012 (ATF 138 I 274, consid. 1.4), il est établi que les CFF et d'autres entreprises de chemin de fer concessionnaires ont le pouvoir de disposer afin de régler l'utilisation des biens publics dédiés aux transports publics. Par conséquent, les entreprises ferroviaires sont investies du pouvoir décisionnel pour exécuter leurs prescriptions d'utilisation (cf. Message du CF du 4 septembre 2013 relatif à la modification du droit des entreprises de transport routier et du droit pénal des transports [FF 2013 6441], p. 6461).
Selon l'art. 18b
SR 745.1 Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG) - Personenbeförderungsgesetz PBG Art. 18b Nebennutzungen - 1 Die Unternehmen können Anlagen und Fahrzeuge neben dem Beförderungszweck Dritten für kommerzielle Nebennutzungen zur Verfügung stellen, wenn: |
|
1 | Die Unternehmen können Anlagen und Fahrzeuge neben dem Beförderungszweck Dritten für kommerzielle Nebennutzungen zur Verfügung stellen, wenn: |
a | der Beförderungszweck dadurch nicht beeinträchtigt wird; |
b | die Anlagen und Fahrzeuge auch nicht kommerziellen Nebennutzungen offenstehen. |
2 | Sie können Nebennutzungen des gesteigerten Gemeingebrauchs von einer Bewilligung abhängig machen. |
3 | Das Entgelt für nicht kommerzielle Nebennutzungen des allgemeinen oder des gesteigerten Gemeingebrauchs darf den Aufwand nicht übersteigen. |
4 | Streitigkeiten zwischen kommerziellen Nutzerinnen oder Nutzern und den Unternehmen beurteilt das Zivilgericht. |
SR 745.1 Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG) - Personenbeförderungsgesetz PBG Art. 18b Nebennutzungen - 1 Die Unternehmen können Anlagen und Fahrzeuge neben dem Beförderungszweck Dritten für kommerzielle Nebennutzungen zur Verfügung stellen, wenn: |
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1 | Die Unternehmen können Anlagen und Fahrzeuge neben dem Beförderungszweck Dritten für kommerzielle Nebennutzungen zur Verfügung stellen, wenn: |
a | der Beförderungszweck dadurch nicht beeinträchtigt wird; |
b | die Anlagen und Fahrzeuge auch nicht kommerziellen Nebennutzungen offenstehen. |
2 | Sie können Nebennutzungen des gesteigerten Gemeingebrauchs von einer Bewilligung abhängig machen. |
3 | Das Entgelt für nicht kommerzielle Nebennutzungen des allgemeinen oder des gesteigerten Gemeingebrauchs darf den Aufwand nicht übersteigen. |
4 | Streitigkeiten zwischen kommerziellen Nutzerinnen oder Nutzern und den Unternehmen beurteilt das Zivilgericht. |
1.1.5 Les transports publics sont soumis à la surveillance de l'OFT (art. 52
SR 745.1 Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG) - Personenbeförderungsgesetz PBG Art. 52 Aufsichtsbehörde - Die Personenbeförderung im öffentlichen Verkehr untersteht der Aufsicht des BAV. Es ist befugt, Beschlüsse und Anordnungen von Organen oder Dienststellen der Unternehmen aufzuheben oder ihre Durchführung zu verhindern, wenn sie gegen dieses Gesetz, die Konzession, die Bewilligung oder internationale Vereinbarungen verstossen oder wichtige Landesinteressen verletzen. |
SR 745.1 Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG) - Personenbeförderungsgesetz PBG Art. 56 Rechtsweg - 1 Vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen Kundinnen und Kunden und Unternehmen beurteilt der Zivilrichter. |
|
1 | Vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen Kundinnen und Kunden und Unternehmen beurteilt der Zivilrichter. |
2 | Für die übrigen Streitigkeiten gelten die Vorschriften der Bundesverwaltungsrechtspflege. |
3 | Im Beschwerdeverfahren gegen Verfügungen nach Artikel 32i ist die Rüge der Unangemessenheit unzulässig.81 |
1.2 En l'espèce, le litige porte sur l'attribution à l'intimée du droit d'utiliser, à des fins commerciales (affichage publicitaire), les installations et véhicules de transport public exploités par MBC.
Celle-ci conteste en l'occurrence la compétence du tribunal de céans pour connaitre du présent recours. Selon elle, le litige ressortirait des juridictions civiles, conformément à ce que prévoit l'art. 18b al. 4
SR 745.1 Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG) - Personenbeförderungsgesetz PBG Art. 18b Nebennutzungen - 1 Die Unternehmen können Anlagen und Fahrzeuge neben dem Beförderungszweck Dritten für kommerzielle Nebennutzungen zur Verfügung stellen, wenn: |
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1 | Die Unternehmen können Anlagen und Fahrzeuge neben dem Beförderungszweck Dritten für kommerzielle Nebennutzungen zur Verfügung stellen, wenn: |
a | der Beförderungszweck dadurch nicht beeinträchtigt wird; |
b | die Anlagen und Fahrzeuge auch nicht kommerziellen Nebennutzungen offenstehen. |
2 | Sie können Nebennutzungen des gesteigerten Gemeingebrauchs von einer Bewilligung abhängig machen. |
3 | Das Entgelt für nicht kommerzielle Nebennutzungen des allgemeinen oder des gesteigerten Gemeingebrauchs darf den Aufwand nicht übersteigen. |
4 | Streitigkeiten zwischen kommerziellen Nutzerinnen oder Nutzern und den Unternehmen beurteilt das Zivilgericht. |
1.3 En préambule, il y a lieu de relever que la cause ne porte pas sur l'attribution d'un marché public, dès lors qu'il ne s'agit en l'occurrence pas de l'acquisition, par l'entité adjudicatrice, de fournitures, de constructions ou de services dans le but d'accomplir ses tâches publiques (cf. ATF 135 II 49 consid. 4.2 et 125 I 209 consid. 6b), ce qui n'est du reste pas contesté.
Ensuite, afin de délimiter le droit privé du droit public, le Tribunal fédéral s'appuie sur diverses méthodes élaborées par la doctrine (pluralisme des méthodes), à savoir la théorie des intérêts, la théorie dite fonctionnelle, la théorie de la subordination et la théorie dite modale (cf. Häfelin/Müller/Uhlmann, op. cit., no 223 ss ; Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, 2e éd. 2018, ch. 378). Aucune d'entre elles ne l'emporte a priori sur les autres ; le Tribunal fédéral examine dans chaque cas quel est le critère le plus approprié pour déterminer le domaine juridique en cause (cf. not. ATF 138 II 134 consid. 1.2, 137 II 399 consid. 1.1, 132 V 303 consid. 4.4.2 ; arrêt du TAF B-6872/2017 du 16 mai 2018 consid. 2.2.1).
En l'occurrence, c'est la théorie dite fonctionnelle qui s'impose s'agissant d'examiner la compétence du tribunal de céans (cf. arrêt du TAF B-6872/2017 du 16 mai 2018 consid. 2.2.2). Selon dite théorie, une règle de droit appartient au droit public lorsque l'activité administrative qu'elle régit contribue directement à l'accomplissement de tâches publiques, à moins que la législation topique ne soumette cette activité au droit privé (cf. ATF 138 I 274 consid. 1.2 et réf. cit. ; Häfelin/Müller/Uhlmann, op. cit., ch. 229).
1.4 Reste donc à examiner si l'attribution à un tiers du droit de faire un usage commercial annexe des installations et véhicules de MBC contribue directement à l'accomplissement de tâches publiques.
1.4.1 L'administration est en charge des biens de l'Etat (öffentliche Sachen). Il lui revient de gérer la fortune disponible de l'Etat. Elle doit aussi utiliser certains biens de l'Etat pour accomplir les tâches qui lui sont confiées. Les biens de l'Etat sont ainsi classés en diverses catégories en fonction de leur destination : le patrimoine financier, le domaine public au sens étroit - soit les biens publics susceptibles d'un usage commun - et le patrimoine administratif. Ces deux dernières catégories forment le domaine public au sens large, lequel sert directement à l'accomplissement de tâches publiques (cf. Tanquerel, op. cit., ch. 178 ; ATF 138 I 274 consid. 2.3.2).
1.4.1.1 Le domaine public au sens étroit (Öffentliche Sachen im Gemeingebrauch) comprend les biens publics qui servent directement à l'accomplissement de tâches publiques et qui sont librement accessibles à l'ensemble de la population conformément à leur destination, de manière égale et gratuite, sans intervention nécessaire des agents de l'Etat (cf. ATF 138 I 274 consid. 2.3.2 ; 143 I 37 consid. 6.1). Il comprend d'une part, le domaine public naturel, lequel se compose des choses sans maître servant à l'usage commun au sens de l'art. 644 al. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 644 - 1 Die Verfügung über eine Sache bezieht sich, wenn keine Ausnahme gemacht wird, auch auf ihre Zugehör. |
|
1 | Die Verfügung über eine Sache bezieht sich, wenn keine Ausnahme gemacht wird, auch auf ihre Zugehör. |
2 | Zugehör sind die beweglichen Sachen, die nach der am Orte üblichen Auffassung oder nach dem klaren Willen des Eigentümers der Hauptsache dauernd für deren Bewirtschaftung, Benutzung oder Verwahrung bestimmt und durch Verbindung, Anpassung oder auf andere Weise in die Beziehung zur Hauptsache gebracht sind, in der sie ihr zu dienen haben. |
3 | Ist eine Sache Zugehör, so vermag eine vorübergehende Trennung von der Hauptsache ihr diese Eigenschaft nicht zu nehmen. |
1.4.1.2 Le patrimoine administratif est également constitué des biens appartenant à l'Etat et directement affectés à l'accomplissement de tâches publiques, sans toutefois être accessibles de façon égale à tout un chacun (cf. ATF 138 I 274 consid. 2.3.2, 127 I 84 consid. 4b ; Tanquerel, op. cit., ch. 188 ; François Bellanger, Commerce et domaine public, in : Le domaine public, Bellanger/Tanquerel [éd.], 2004, p. 44 ss). Sur le plan général, l'accès du public aux biens du patrimoine administratif est ainsi limité par l'usage auquel ils sont affectés. On y distingue notamment les biens abritant les services publics ouverts au public (les usagers), comme les écoles, les hôpitaux, les bibliothèques publiques, les installations sportives ainsi que les véhicules des transports publics. Ces biens, affectés à l'exécution d'un service public, se définissent comme patrimoine administratif à l'usage de l'établissement (Verwaltungsvermögen im Anstaltsgebrauch) (cf. ATF 138 I 274 consid. 2.3.2 ; 143 I 37 consid. 6.1 ; ATA/672/2015 consid. 5b).
1.4.2 En l'espèce, il ressort du cahier des charges de l'appel d'offres que le périmètre publicitaire exploitable, mis au concours par MBC, porte sur ses véhicules de transport de ligne, les haltes du Chemin de fer Bière-Apples-Morges, les panneaux routiers potentiels et les cabines et haltes du funiculaire à Cossonay, à l'exclusion des abris de bus situés sur le domaine public, des commerces implantés dans les haltes, de l'affichage entravant la visibilité sur des éléments de signalétique ou d'information à la clientèle, de l'affichage à proximité immédiate et sur les installations de sécurité et de la diffusion de publicités sonores.
Comme susmentionné, la Confédération dispose d'un monopole de droit s'agissant de l'activité de transport régulier et professionnel de voyageurs. Celle-là a en l'occurrence transféré à MBC, via l'octroi d'une concession, l'exercice de cette tâche de service de transport public sur les trajets et lignes concernés (cf. consid. 1.1.1 ci-dessus). Contrairement à ce que soutient MBC, elle est donc - à l'instar des CFF, également bénéficiaires d'une concession fondée sur le droit public fédéral (cf. ATF 138 I 274 consid. 1.4 ; arrêt du TAF B-6872/2017 précité consid. 2.3.1) - chargée d'une tâche étatique (cf. consid. 1.1.3 ci-dessus), laquelle nécessite des moyens appropriés. Aussi, les véhicules de transport de ligne, les cabines de funiculaire, les panneaux routiers et les haltes de chemin de fer et de funiculaire exploités par MBC servent directement et principalement à l'accomplissement de la tâche de service public confiée à celle-ci. Ils sont nécessairement, intrinsèquement, liés au service du transport de voyageurs ; c'est là leur but premier, leur affectation et utilisation ordinaires. Il s'agit dans cette mesure de biens publics directement affectés à l'exécution du service du transport public (cf. dans ce sens ATF 138 I 274 consid. 1.4) ; ils font en particulier partie du patrimoine administratif dont l'usage est défini par leur destination (cf. consid. 1.4.1.2 ci-dessus ; cf. ATF 127 I 84 consid. 4b ; Tobias Jaag, Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, in : ZBl 93/1992, p. 146 ss). S'agissant des gares ou haltes, la jurisprudence n'est pas unanime quant à savoir si les surfaces de circulation constituent un bien du patrimoine administratif affecté à l'usage d'un établissement ou un bien susceptible d'un usage commun. Quoi qu'il en soit, il s'agit, en tous les cas, d'un bien du domaine public au sens large (cf. arrêt du TAF B-6872/2017 précité consid. 2.3.2 et réf. cit.), dès lors qu'il est directement affecté à l'accomplissement de tâches publiques (cf. consid. 1.4.1 ci-dessus).
Aussi, contrairement à ce que considère MBC, les infrastructures directement affectées à l'accomplissement d'une tâche de service public relèvent du patrimoine administratif de l'Etat ; ce ne sont en effet pas de simples infrastructures privées, même si MBC en a la propriété (cf. sur ce point ATF 138 I 274 consid. 1.4). MBC ne saurait tirer aucun argument en sa faveur du fait que les abris de bus situés sur le domaine public soient exclus du périmètre publicitaire exploitable, les surfaces d'affichage de ceux-ci pouvant déjà faire l'objet d'une utilisation par la commune.
1.4.3 Lorsque la destination des biens de l'Etat correspond à une tâche ou à une utilisation publique, la réglementation des biens en cause découle tout naturellement du droit public (cf. Tanquerel, op. cit., ch. 179 ; cf. également ATF 138 I 274 consid. 1.4 et réf. cit. ; arrêt du TAF B-6872/2017 précité consid. 2.3.1). En l'occurrence, le litige ne porte toutefois pas sur l'utilisation du patrimoine administratif pour laquelle MBC bénéficie de concessions d'infrastructure et de transport de voyageurs mais sur l'utilisation annexe de celui-là par un tiers à des fins commerciales, telle que prévue par l'art. 18b
SR 745.1 Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG) - Personenbeförderungsgesetz PBG Art. 18b Nebennutzungen - 1 Die Unternehmen können Anlagen und Fahrzeuge neben dem Beförderungszweck Dritten für kommerzielle Nebennutzungen zur Verfügung stellen, wenn: |
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1 | Die Unternehmen können Anlagen und Fahrzeuge neben dem Beförderungszweck Dritten für kommerzielle Nebennutzungen zur Verfügung stellen, wenn: |
a | der Beförderungszweck dadurch nicht beeinträchtigt wird; |
b | die Anlagen und Fahrzeuge auch nicht kommerziellen Nebennutzungen offenstehen. |
2 | Sie können Nebennutzungen des gesteigerten Gemeingebrauchs von einer Bewilligung abhängig machen. |
3 | Das Entgelt für nicht kommerzielle Nebennutzungen des allgemeinen oder des gesteigerten Gemeingebrauchs darf den Aufwand nicht übersteigen. |
4 | Streitigkeiten zwischen kommerziellen Nutzerinnen oder Nutzern und den Unternehmen beurteilt das Zivilgericht. |
1.4.3.1 L'usage ordinaire (conforme à sa destination) d'un bien du patrimoine administratif est prioritaire par rapport à tout autre usage, en ce sens qu'il ne saurait être ni totalement ni même partiellement entravé par l'équivalent d'un usage privatif ou accru qui serait consenti à un tiers (cf. Dubey/Zufferey, op. cit., no 1531). Ainsi, dans la mesure où elles n'entravent pas l'accomplissement de la tâche publique à laquelle un bien du patrimoine administratif est affecté, des utilisations particulières, sans rapport direct avec cette tâche, peuvent être admises (cf. ATA/672/2015 consid. 5c) ; on parle dans ce cas d'utilisations marginales (Randnutzungen ; cf. Moor/Bellanger/Tanquerel, op. cit., p. 759).
En l'espèce, l'utilisation extraordinaire des véhicules et installations de MBC, à des fins publicitaires, n'affecte nullement la réalisation de la tâche administrative de transport public à laquelle ils sont principalement destinés (cf. dans ce sens ATF 127 I 84 consid. 4b). L'utilisation ordinaire desdites infrastructures en vue du transport des voyageurs (cf. consid. 1.4.2 ci-dessus) n'est pas évincée pour autant (cf. ATF 127 I 84 consid. 4b), celles-ci pouvant en effet servir simultanément au transport et à d'autres fins, commerciales ou non (cf. FF 2013 6441, spéc. p. 6461). L'art. 18b al. 1 let. a
SR 745.1 Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG) - Personenbeförderungsgesetz PBG Art. 18b Nebennutzungen - 1 Die Unternehmen können Anlagen und Fahrzeuge neben dem Beförderungszweck Dritten für kommerzielle Nebennutzungen zur Verfügung stellen, wenn: |
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1 | Die Unternehmen können Anlagen und Fahrzeuge neben dem Beförderungszweck Dritten für kommerzielle Nebennutzungen zur Verfügung stellen, wenn: |
a | der Beförderungszweck dadurch nicht beeinträchtigt wird; |
b | die Anlagen und Fahrzeuge auch nicht kommerziellen Nebennutzungen offenstehen. |
2 | Sie können Nebennutzungen des gesteigerten Gemeingebrauchs von einer Bewilligung abhängig machen. |
3 | Das Entgelt für nicht kommerzielle Nebennutzungen des allgemeinen oder des gesteigerten Gemeingebrauchs darf den Aufwand nicht übersteigen. |
4 | Streitigkeiten zwischen kommerziellen Nutzerinnen oder Nutzern und den Unternehmen beurteilt das Zivilgericht. |
1.4.3.2 Tout usage extraordinaire du patrimoine administratif par des tiers implique un acte spécial l'autorisant (cf. Thierry Tanquerel, op. cit., ch. 197). L'art. 18b al. 2
SR 745.1 Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG) - Personenbeförderungsgesetz PBG Art. 18b Nebennutzungen - 1 Die Unternehmen können Anlagen und Fahrzeuge neben dem Beförderungszweck Dritten für kommerzielle Nebennutzungen zur Verfügung stellen, wenn: |
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1 | Die Unternehmen können Anlagen und Fahrzeuge neben dem Beförderungszweck Dritten für kommerzielle Nebennutzungen zur Verfügung stellen, wenn: |
a | der Beförderungszweck dadurch nicht beeinträchtigt wird; |
b | die Anlagen und Fahrzeuge auch nicht kommerziellen Nebennutzungen offenstehen. |
2 | Sie können Nebennutzungen des gesteigerten Gemeingebrauchs von einer Bewilligung abhängig machen. |
3 | Das Entgelt für nicht kommerzielle Nebennutzungen des allgemeinen oder des gesteigerten Gemeingebrauchs darf den Aufwand nicht übersteigen. |
4 | Streitigkeiten zwischen kommerziellen Nutzerinnen oder Nutzern und den Unternehmen beurteilt das Zivilgericht. |
L'octroi d'un usage privatif sur un bien appartenant au domaine public au sens large - sur lequel la collectivité dispose d'un monopole de fait - fait généralement l'objet d'une concession d'usage exclusif (Sondernutzungskonzession ; cf. Moor/Bellanger/Tanquerel, op. cit., p. 256 et 762 ; Jaag, op. cit., p. 155 et 167 ; ATF 145 II 303 consid. 6.1.1 et 6.1.2, 143 II 598 consid. 4.1.1). MBC dispose en l'occurrence d'un monopole de fait s'agissant de l'affichage sur les véhicules et installations qu'elle exploite (cf. dans ce sens arrêt du TAF B-6872/2017 précité consid. 2.3.5, cf. également ATF 125 I 209 consid. 10b).
1.4.3.3 Contrairement à ce que soutient MBC, il n'est pas déterminant que l'utilisation annexe des véhicules et installations de transport ne constitue pas en soi une tâche publique (cf. ATF 125 I 209 consid. 6) - et que le concessionnaire ne soit donc pas chargé d'une telle tâche - mais que la location de surfaces d'affichage publicitaire à des tiers, en contribuant à améliorer les recettes de MBC, sert indirectement à financer les tâches publiques de celle-ci (cf. ATF 138 I 274 consid. 2.3.3, 139 I 306 consid. 3.2.2 ; arrêt du TAF B-6872/2017 précité consid. 2.3.6).
1.4.4 Il suit de ce qui précède qu'en octroyant à un tiers, au moyen d'un appel d'offres, le droit d'utiliser, à titre commercial et privatif, des biens publics, MBC administre et coordonne l'utilisation du domaine public (au sens large) et accomplit ainsi directement une tâche étatique (cf. arrêt du TAF B-6872/2017 précité consid. 2.3.5).
L'attribution à un tiers du droit de faire un usage commercial annexe des installations et véhicules de MBC est donc soumise au droit public selon la théorie dite fonctionnelle (cf. consid. 1.3 ci-dessus) et ce, même si les modalités d'usage sont par la suite fixées dans un contrat de droit privé (cf. Moor/Bellanger/Tanquerel, op. cit., p. 757). En effet, selon la théorie dite de l'acte détachable ou des deux niveaux (Zweistufentheorie) - applicable en particulier en droit des marchés publics (cf. ATF 134 II 297 consid. 2.1) - une distinction est faite, lors de la conclusion de contrats de droit privé par l'administration, entre le stade de formation de la volonté de l'autorité, soumis au droit public et conclu par une décision, et le stade de formation du contrat, régi par le droit privé (cf. Häfelin/Müller/Uhlmann, op. cit., no 1394). Même si le Tribunal fédéral ne souhaite pas de transposition mécanique de l'ensemble de la réglementation des marchés publics à l'octroi de concessions d'usage privatif (cf. ATF 143 II 120 consid. 6.2 et 6.3.1, 125 I 209 consid. 6b ; voir ég. Etienne Poltier, in : Commentaire romand, 2013 2e éd., no 57 ad art. 2 al. 7
SR 943.02 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM) - Binnenmarktgesetz BGBM Art. 2 Freier Zugang zum Markt - 1 Jede Person hat das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. |
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1 | Jede Person hat das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. |
2 | Bund, Kantone und Gemeinden sowie andere Träger öffentlicher Aufgaben stellen sicher, dass ihre Vorschriften und Verfügungen über die Ausübung der Erwerbstätigkeit die Rechte nach Absatz 1 wahren. |
3 | Das Anbieten von Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen richtet sich nach den Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung oder des Sitzes der Anbieterin oder des Anbieters. Sind das Inverkehrbringen und Verwenden einer Ware im Kanton der Anbieterin oder des Anbieters zulässig, so darf diese Ware auf dem gesamten Gebiet der Schweiz in Verkehr gebracht und verwendet werden. |
4 | Jede Person, die eine Erwerbstätigkeit rechtmässig ausübt, hat das Recht, sich zwecks Ausübung dieser Tätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz niederzulassen und diese Tätigkeit unter Vorbehalt von Artikel 3 nach den Vorschriften des Ortes der Erstniederlassung auszuüben. Dies gilt auch wenn die Tätigkeit am Ort der Erstniederlassung aufgegeben wird. Die Aufsicht über die Einhaltung der Vorschriften der Erstniederlassung obliegt den Behörden des Bestimmungsortes.6 |
5 | Bei der Anwendung der vorstehenden Grundsätze gelten die kantonalen beziehungsweise kommunalen Marktzugangsordnungen als gleichwertig.7 |
6 | Hat eine zuständige kantonale Vollzugsbehörde festgestellt, dass der Marktzugang für eine Ware, Dienstleistung oder Arbeitsleistung mit dem Bundesrecht übereinstimmt, oder hat sie den Marktzugang bewilligt, so gilt dieser Entscheid für die ganze Schweiz. Der für den einheitlichen Gesetzesvollzug zuständigen Bundesbehörde steht das Beschwerderecht zu. Sie kann von der kantonalen Behörde die Eröffnung der Verfügung verlangen.8 |
7 | Die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private hat auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen und darf Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren.9 |
1.5 Comme susmentionné, en tant que gestionnaire d'un réseau ferroviaire et entreprise de transport de voyageurs, MBC dispose, en application des art. 23
SR 742.101 Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (EBG) EBG Art. 23 Benützungsvorschriften - 1 Die Infrastrukturbetreiberinnen können Vorschriften über die Benützung ihrer Anlagen erlassen, soweit diese Vorschriften für den sicheren und reibungslosen Betrieb erforderlich sind. |
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1 | Die Infrastrukturbetreiberinnen können Vorschriften über die Benützung ihrer Anlagen erlassen, soweit diese Vorschriften für den sicheren und reibungslosen Betrieb erforderlich sind. |
2 | Sie können zur Umsetzung der Benützungsvorschriften Verfügungen erlassen. |
3 | Sie veröffentlichen die Benützungsvorschriften. |
1.6 Contrairement à ce que prétend MBC, l'art. 18b al. 4
SR 745.1 Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG) - Personenbeförderungsgesetz PBG Art. 18b Nebennutzungen - 1 Die Unternehmen können Anlagen und Fahrzeuge neben dem Beförderungszweck Dritten für kommerzielle Nebennutzungen zur Verfügung stellen, wenn: |
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1 | Die Unternehmen können Anlagen und Fahrzeuge neben dem Beförderungszweck Dritten für kommerzielle Nebennutzungen zur Verfügung stellen, wenn: |
a | der Beförderungszweck dadurch nicht beeinträchtigt wird; |
b | die Anlagen und Fahrzeuge auch nicht kommerziellen Nebennutzungen offenstehen. |
2 | Sie können Nebennutzungen des gesteigerten Gemeingebrauchs von einer Bewilligung abhängig machen. |
3 | Das Entgelt für nicht kommerzielle Nebennutzungen des allgemeinen oder des gesteigerten Gemeingebrauchs darf den Aufwand nicht übersteigen. |
4 | Streitigkeiten zwischen kommerziellen Nutzerinnen oder Nutzern und den Unternehmen beurteilt das Zivilgericht. |
SR 745.1 Bundesgesetz vom 20. März 2009 über die Personenbeförderung (Personenbeförderungsgesetz, PBG) - Personenbeförderungsgesetz PBG Art. 18b Nebennutzungen - 1 Die Unternehmen können Anlagen und Fahrzeuge neben dem Beförderungszweck Dritten für kommerzielle Nebennutzungen zur Verfügung stellen, wenn: |
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1 | Die Unternehmen können Anlagen und Fahrzeuge neben dem Beförderungszweck Dritten für kommerzielle Nebennutzungen zur Verfügung stellen, wenn: |
a | der Beförderungszweck dadurch nicht beeinträchtigt wird; |
b | die Anlagen und Fahrzeuge auch nicht kommerziellen Nebennutzungen offenstehen. |
2 | Sie können Nebennutzungen des gesteigerten Gemeingebrauchs von einer Bewilligung abhängig machen. |
3 | Das Entgelt für nicht kommerzielle Nebennutzungen des allgemeinen oder des gesteigerten Gemeingebrauchs darf den Aufwand nicht übersteigen. |
4 | Streitigkeiten zwischen kommerziellen Nutzerinnen oder Nutzern und den Unternehmen beurteilt das Zivilgericht. |
En résumé, le tribunal civil connait des litiges ressortant de la relation contractuelle entre le concessionnaire et le concédant. En revanche, l'acte attribuant au concessionnaire le droit de faire un usage annexe des infrastructures affectées au transport public, soit l'objet du litige, est soumis aux dispositions du droit administratif. La procédure mise en oeuvre en l'espèce relève donc du droit public et non d'un simple exercice de la liberté contractuelle au sens du droit privé, comme le prétend MBC.
1.7 Il suit de là que l'acte, par lequel MBC - en sa qualité d'entreprise de transport public bénéficiaire d'une concession fondée sur la LTV (cf. art. 1 al. 2 let. e
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 1 - 1 Dieses Gesetz findet Anwendung auf das Verfahren in Verwaltungssachen, die durch Verfügungen von Bundesverwaltungsbehörden in erster Instanz oder auf Beschwerde zu erledigen sind. |
|
1 | Dieses Gesetz findet Anwendung auf das Verfahren in Verwaltungssachen, die durch Verfügungen von Bundesverwaltungsbehörden in erster Instanz oder auf Beschwerde zu erledigen sind. |
2 | Als Behörden im Sinne von Absatz 1 gelten: |
a | der Bundesrat, seine Departemente, die Bundeskanzlei und die ihnen unterstellten Dienstabteilungen, Betriebe, Anstalten und anderen Amtsstellen der Bundesverwaltung; |
b | Organe der Bundesversammlung und der eidgenössischen Gerichte für erstinstanzliche Verfügungen und Beschwerdeentscheide nach Beamtengesetz vom 30. Juni 19277; |
c | die autonomen eidgenössischen Anstalten oder Betriebe; |
cbis | das Bundesverwaltungsgericht; |
d | die eidgenössischen Kommissionen; |
e | andere Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, soweit sie in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen. |
3 | Auf das Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen, finden lediglich Anwendung die Artikel 34-38 und 61 Absätze 2 und 3 über die Eröffnung von Verfügungen und Artikel 55 Absätze 2 und 4 über den Entzug der aufschiebenden Wirkung. Vorbehalten bleibt Artikel 97 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 19469 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung betreffend den Entzug der aufschiebenden Wirkung von Beschwerden gegen Verfügungen der Ausgleichskassen.10 11 |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5 - 1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
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1 | Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: |
a | Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; |
b | Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; |
c | Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren. |
2 | Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25 |
3 | Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen. |
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 31 Grundsatz - Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 196819 über das Verwaltungsverfahren (VwVG). |
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 33 Vorinstanzen - Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen: |
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a | des Bundesrates und der Organe der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals einschliesslich der Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung; |
b | des Bundesrates betreffend: |
b1 | die Amtsenthebung eines Mitgliedes des Bankrats, des Direktoriums oder eines Stellvertreters oder einer Stellvertreterin nach dem Nationalbankgesetz vom 3. Oktober 200325, |
b10 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Schweizerischen Trassenvergabestelle oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers durch den Verwaltungsrat nach dem Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 195743; |
b2 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitgliedes der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 200726, |
b3 | die Sperrung von Vermögenswerten gestützt auf das Bundesgesetz vom 18. Dezember 201528 über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen, |
b4 | das Verbot von Tätigkeiten nach dem NDG30, |
b5bis | die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Eidgenössischen Instituts für Metrologie nach dem Bundesgesetz vom 17. Juni 201133 über das Eidgenössische Institut für Metrologie, |
b6 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Revisionsaufsichtsgesetz vom 16. Dezember 200535, |
b7 | die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Heilmittelinstituts nach dem Heilmittelgesetz vom 15. Dezember 200037, |
b8 | die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Anstalt nach dem Ausgleichsfondsgesetz vom 16. Juni 201739, |
b9 | die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung nach dem Bundesgesetz vom 28. September 201841 über das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung, |
c | des Bundesstrafgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals; |
cbis | des Bundespatentgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals; |
cquater | des Bundesanwaltes oder der Bundesanwältin auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von ihm oder ihr gewählten Staatsanwälte und Staatsanwältinnen sowie des Personals der Bundesanwaltschaft; |
cquinquies | der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses ihres Sekretariats; |
cter | der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von der Vereinigten Bundesversammlung gewählten Mitglieder der Bundesanwaltschaft; |
d | der Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen unterstellten oder administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung; |
e | der Anstalten und Betriebe des Bundes; |
f | der eidgenössischen Kommissionen; |
g | der Schiedsgerichte auf Grund öffentlich-rechtlicher Verträge des Bundes, seiner Anstalten und Betriebe; |
h | der Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen; |
i | kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz gegen ihre Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vorsieht. |
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 32 Ausnahmen - 1 Die Beschwerde ist unzulässig gegen: |
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1 | Die Beschwerde ist unzulässig gegen: |
a | Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt; |
b | Verfügungen betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie Volkswahlen und -abstimmungen; |
c | Verfügungen über leistungsabhängige Lohnanteile des Bundespersonals, soweit sie nicht die Gleichstellung der Geschlechter betreffen; |
d | ... |
e | Verfügungen auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend: |
e1 | Rahmenbewilligungen von Kernanlagen, |
e2 | die Genehmigung des Entsorgungsprogramms, |
e3 | den Verschluss von geologischen Tiefenlagern, |
e4 | den Entsorgungsnachweis; |
f | Verfügungen über die Erteilung oder Ausdehnung von Infrastrukturkonzessionen für Eisenbahnen; |
g | Verfügungen der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen; |
h | Verfügungen über die Erteilung von Konzessionen für Spielbanken; |
i | Verfügungen über die Erteilung, Änderung oder Erneuerung der Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG); |
j | Verfügungen über die Beitragsberechtigung einer Hochschule oder einer anderen Institution des Hochschulbereichs. |
2 | Die Beschwerde ist auch unzulässig gegen: |
a | Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Einsprache oder durch Beschwerde an eine Behörde im Sinne von Artikel 33 Buchstaben c-f anfechtbar sind; |
b | Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Beschwerde an eine kantonale Behörde anfechtbar sind. |
Le Tribunal administratif fédéral est de ce fait compétent pour connaitre du présent recours.
1.8 Pour le reste, la qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (cf. art. 48 al. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 48 - 1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
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1 | Zur Beschwerde ist berechtigt, wer: |
a | vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; |
b | durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und |
c | ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. |
2 | Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 11 - 1 Auf jeder Stufe des Verfahrens kann die Partei sich, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen.30 |
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1 | Auf jeder Stufe des Verfahrens kann die Partei sich, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen.30 |
2 | Die Behörde kann den Vertreter auffordern, sich durch schriftliche Vollmacht auszuweisen. |
3 | Solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft, macht die Behörde ihre Mitteilungen an den Vertreter. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 50 - 1 Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. |
|
1 | Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. |
2 | Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit Beschwerde geführt werden. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 22a - 1 Gesetzliche oder behördliche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, stehen still: |
|
1 | Gesetzliche oder behördliche Fristen, die nach Tagen bestimmt sind, stehen still: |
a | vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern; |
b | vom 15. Juli bis und mit 15. August; |
c | vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar. |
2 | Absatz 1 gilt nicht in Verfahren betreffend: |
a | die aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen; |
b | die öffentlichen Beschaffungen.62 |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 52 - 1 Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat. |
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1 | Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat. |
2 | Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein. |
3 | Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzutreten. |
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
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1 | Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
2 | Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. |
3 | Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. |
4 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102 |
4bis | Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: |
a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken; |
b | in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103 |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 |
Le recours est dès lors recevable.
2.
Sur le plan formel, la recourante se plaint de ce que la décision attaquée ne lui permettrait notamment pas de comprendre comment les notes et pourcentages ont été attribués.
Le droit d'être entendu, garanti à l'art. 29 al. 2
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
|
1 | Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. |
2 | Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. |
3 | Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. |
En l'espèce, la décision attaquée indique que la concession a été octroyée à l'intimée pour le motif qu'il s'agissait de l'offre économiquement la plus avantageuse, conformément à la grille d'évaluation faisant partie intégrante de la décision. Celle-là indique les pourcentages obtenus par la recourante et l'intimée pour chacun des critères d'évaluation, ainsi que leur pondération. Elle donne également une explication s'agissant des trois scenarii sur lesquels elle s'est fondée pour évaluer les offres. La décision mentionne encore qu'un entretien a eu lieu entre l'autorité inférieure et les parties en date du 26 juin 2020.
Compte tenu de la procédure en cause, laquelle présente une certaine analogie avec celle du droit des marchés publics (cf. consid. 1.4.4 ci-dessus), il y a lieu d'admettre que les exigences minimales en matière de motivation ont en l'occurrence été respectées (cf. not. s'agissant des marchés publics arrêt du TAF B-1185/2020 du 1erdécembre 2020 consid. 2.2 et réf. cit.). Pour le surplus, la présente procédure a permis à la recourante de mieux saisir les motifs de la décision attaquée.
3.
En se référant à la documentation contenue dans l'appel d'offres (cf. let. A ci-dessus), la recourante soutient que l'attribution de la concession litigieuse devrait être qualifiée de transmission de l'exploitation d'un monopole communal ou cantonal au sens de l'art. 2 al. 7
SR 943.02 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM) - Binnenmarktgesetz BGBM Art. 2 Freier Zugang zum Markt - 1 Jede Person hat das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. |
|
1 | Jede Person hat das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. |
2 | Bund, Kantone und Gemeinden sowie andere Träger öffentlicher Aufgaben stellen sicher, dass ihre Vorschriften und Verfügungen über die Ausübung der Erwerbstätigkeit die Rechte nach Absatz 1 wahren. |
3 | Das Anbieten von Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen richtet sich nach den Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung oder des Sitzes der Anbieterin oder des Anbieters. Sind das Inverkehrbringen und Verwenden einer Ware im Kanton der Anbieterin oder des Anbieters zulässig, so darf diese Ware auf dem gesamten Gebiet der Schweiz in Verkehr gebracht und verwendet werden. |
4 | Jede Person, die eine Erwerbstätigkeit rechtmässig ausübt, hat das Recht, sich zwecks Ausübung dieser Tätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz niederzulassen und diese Tätigkeit unter Vorbehalt von Artikel 3 nach den Vorschriften des Ortes der Erstniederlassung auszuüben. Dies gilt auch wenn die Tätigkeit am Ort der Erstniederlassung aufgegeben wird. Die Aufsicht über die Einhaltung der Vorschriften der Erstniederlassung obliegt den Behörden des Bestimmungsortes.6 |
5 | Bei der Anwendung der vorstehenden Grundsätze gelten die kantonalen beziehungsweise kommunalen Marktzugangsordnungen als gleichwertig.7 |
6 | Hat eine zuständige kantonale Vollzugsbehörde festgestellt, dass der Marktzugang für eine Ware, Dienstleistung oder Arbeitsleistung mit dem Bundesrecht übereinstimmt, oder hat sie den Marktzugang bewilligt, so gilt dieser Entscheid für die ganze Schweiz. Der für den einheitlichen Gesetzesvollzug zuständigen Bundesbehörde steht das Beschwerderecht zu. Sie kann von der kantonalen Behörde die Eröffnung der Verfügung verlangen.8 |
7 | Die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private hat auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen und darf Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren.9 |
Il s'ensuit que la décision dont est recours ne peut être examinée qu'à la lumière des principes généraux constitutionnels. Les droits fondamentaux (art. 35 al. 2
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 35 Verwirklichung der Grundrechte - 1 Die Grundrechte müssen in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen. |
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1 | Die Grundrechte müssen in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen. |
2 | Wer staatliche Aufgaben wahrnimmt, ist an die Grundrechte gebunden und verpflichtet, zu ihrer Verwirklichung beizutragen. |
3 | Die Behörden sorgen dafür, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 5 Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns - 1 Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
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1 | Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
2 | Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. |
3 | Staatliche Organe und Private handeln nach Treu und Glauben. |
4 | Bund und Kantone beachten das Völkerrecht. |
4.
A ce titre, la recourante fait valoir dans un premier grief une violation des principes de l'interdiction de l'arbitraire et de non-discrimination. Elle relève ainsi dans sa réplique que l'intimée a proposé une redevance de (...) francs sur cinq ans, dont (...) en espèces et (...) en nature. Or, il ne serait nullement prévu dans l'appel d'offres qu'une redevance en nature puisse être proposée, un tel procédé paraissant ainsi non conforme à l'appel d'offres. Aucun renseignement n'est de surcroit donné sur ce que recouvrent ces prestations en nature. Ce manque de transparence empêcherait donc de déterminer si le principe de non-discrimination a été respecté. Il serait également nécessaire d'obtenir des explications quant aux trois scenarii exposés dans la décision déférée, lesquels ne seraient ni clairs ni ne permettraient de déterminer les motifs ayant conduit à l'attribution des pourcentages. De même, s'agissant des aspects non financiers, aucun élément ne permettrait de comprendre pour quel motif l'intimée a obtenu de meilleurs notes et pourcentages qu'elle en lien avec la cohérence du projet et les ressources et pilotage. Ici aussi, ce manque de transparence attesterait d'une violation des principes de non-discrimination et de l'interdiction de l'arbitraire.
4.1 De manière générale, une décision viole le principe de l'égalité de traitement (art. 8
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 8 Rechtsgleichheit - 1 Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. |
|
1 | Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. |
2 | Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. |
3 | Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. |
4 | Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 8 Rechtsgleichheit - 1 Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. |
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1 | Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. |
2 | Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. |
3 | Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. |
4 | Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 8 Rechtsgleichheit - 1 Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. |
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1 | Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. |
2 | Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. |
3 | Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. |
4 | Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 8 Rechtsgleichheit - 1 Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. |
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1 | Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich. |
2 | Niemand darf diskriminiert werden, namentlich nicht wegen der Herkunft, der Rasse, des Geschlechts, des Alters, der Sprache, der sozialen Stellung, der Lebensform, der religiösen, weltanschaulichen oder politischen Überzeugung oder wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung. |
3 | Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre rechtliche und tatsächliche Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. |
4 | Das Gesetz sieht Massnahmen zur Beseitigung von Benachteiligungen der Behinderten vor. |
Le principe de l'égalité et celui de l'interdiction de l'arbitraire (art. 9
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 9 Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben - Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden. |
4.2 En l'espèce, il ressort du cahier administratif de l'appel d'offres que les offres sont évaluées sur la base des critères suivants :
Aspects financiers (pondérés à concurrence de 60%), à savoir :
- Minimum garanti (30%)
- Taux de redevance prévisionnelle (24%)
- Plan d'investissement prévisionnel (6%)
Cohérence du projet (pondérée à hauteur de 30%), à savoir :
- Cohérence du plan marketing (12%)
- Cohérence du business plan prévisionnel (11%)
- Design, qualité et implantation des différents types de support (7%)
Ressources et pilotage (pondérés à raison de 10%), à savoir :
- Organisation du candidat (3%)
- Ressources commerciales dédiées (3%)
- Qualité des reportings(2%)
- Développement durable (2%).
4.3 S'agissant du critère « Aspects financiers », il y a lieu de préciser que le cahier des charges de l'appel d'offres indique, sous le titre « Paiement », que « les redevances sont payables annuellement. Le paiement se fera sous forme d'acomptes trimestriels correspondant à 25% du minimum garanti annuel budgété ». Le cahier administratif précise que les redevances devront être calculées afin de maximiser le revenu net de MBC.
4.3.1 Pour le sous-critère « minimum garanti », l'intimée a proposé, pour la durée du contrat de 5 ans, un montant de (...) francs en espèces (contre [...] pour la recourante), auquel elle a ajouté la mise à la disposition gratuite de MBC d'espaces publicitaires d'une valeur de (...) francs dans les différents titres et médias dans lesquels elle est active, comme l'a expliqué MBC dans ses écritures.
Si, comme l'indique la recourante, l'appel d'offres ne prévoit pas la possibilité de s'acquitter (en partie) de la redevance en nature, il n'exclut pas pour autant expressément les variantes. L'autorité inférieure a estimé, comme exposé dans ses écritures, que la possibilité de présenter une redevance partiellement en nature relevait d'un business plan innovant qui ne modifiait pas le montant de la rémunération ; il s'agissait tout au plus d'une modalité de paiement qui n'était pas contraire à l'appel d'offres. Le tribunal ne voit pas en quoi - et la recourante ne l'explique d'ailleurs pas davantage - l'acceptation par l'autorité inférieure du paiement en nature d'une partie de la redevance serait insoutenable ni en quoi elle désavantagerait la recourante. En outre, en raison de la structure différente des deux offres, l'autorité inférieure a, comme exposé dans la décision déférée, imaginé trois scenarii possibles afin de procéder à une comparaison de celles-ci en lien avec le sous-critère « minimum garanti ». En l'absence d'un scenario idéal, il a été établi que la proposition dont le score était le plus élevé reçoive le pourcentage de score total disponible pour l'élément concerné et que l'autre offre reçoive un pourcentage au prorata.
Ainsi, le scenario no 1 compare la valeur totale (en espèces et en nature) de la redevance des deux offres. Il ressort du rapport d'évaluation des réponses établi par l'expert externe T._______ que l'autorité inférieure a attribué à l'offre de l'intimée les pourcentages maximaux s'agissant du minimum garanti (30%) et du taux de redevance prévisionnelle (24%), dès lors que les montants y relatifs proposés par l'intimée étaient supérieurs à ceux de la recourante. Les pourcentages obtenus par la recourante pour ces deux sous-critères procèdent, quant à eux, de la pondération des montants proposés dans l'offre de celle-là par rapport à ceux de l'offre de l'intimée, pour lesquels cette dernière s'est vu gratifier des pourcentages maximaux.
Le scenario no 2 supprime, quant à lui, la valeur non monétaire pour permettre une comparaison directe entre les éléments en espèces dans les deux offres. Ainsi, pour le sous-critère « minimum garanti », c'est la recourante qui obtient le pourcentage maximal dès lors que le montant offert est supérieur, le pourcentage octroyé à l'intimée étant toutefois très proche. En revanche, pour le « taux de redevance prévisionnelle », le pourcentage maximal est octroyé à l'intimée.
Enfin, le scenario no 3 permet de comparer les prévisions de revenus basées uniquement sur le portefeuille existant de MBC, comme y a procédé la recourante. Ce scenario fournit ainsi également une comparaison directe entre les attentes en matière de performance commerciale de chaque activité. Là aussi, pour le sous-critère « minimum garanti », c'est la recourante qui obtient le pourcentage maximal. En revanche, l'intimée reçoit le pourcentage maximal pour le taux de redevance prévisionnelle, suivie de très près par la recourante.
4.3.2 Quant au troisième sous-critère « plan d'investissement prévisionnel », l'intimée obtient le pourcentage maximal (6%), quel que soit le scenario envisagé, dès lors que la recourante n'a, quant à elle, proposé aucun plan d'investissement ; celle-ci n'a de ce fait reçu aucun point.
4.3.3 Ainsi, pour le scenario no 1, l'intimée obtient 60% (contre 36% pour la recourante) ; pour le scenario no 2, l'intimée obtient 59% (contre 50% pour la recourante) et pour le scenario no 3, l'intimée obtient 54% (contre 53% pour la recourante). Quel que soit le scenario retenu, l'offre de l'intimée est la plus avantageuse économiquement.
4.3.4 Les scenarii sur lesquels se fonde l'autorité inférieure pour réaliser une comparaison des offres sous l'angle des aspects financiers ne prêtent pas le flanc à la critique. Au contraire, ils permettent de traiter l'offre de l'intimée et celle de la recourante sur un pied d'égalité. Le procédé choisi par l'autorité inférieure consistant à attribuer le pourcentage maximal à l'offre proposant la redevance la plus élevée et un pourcentage au prorata de celle-là pour l'offre présentant la redevance la moins élevée n'est pas davantage choquant. Dans ces circonstances, le tribunal ne voit pas en quoi l'autorité inférieure aurait violé le principe de l'égalité de traitement en procédant comme elle l'a fait. Quant à l'évaluation même de l'offre de la recourante sous l'angle de l'aspect financier, elle n'est pas non plus critiquable au regard des éléments ressortant du dossier. Elle ne procède en aucun cas d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité inférieure.
4.4 Quant au critère « Cohérence du projet », il ressort du rapport d'évaluation précité que le plan d'affaires de l'intimée - mieux noté que celui de la recourante - contient un plan bien défini pour le développement de nouveaux supports publicitaires, contrairement à celui de la recourante qui ne propose pas de développer des produits ou des sites supplémentaires pour le portefeuille de MBC qui nécessiteraient un investissement financier.
Le plan de marketing de l'intimée - également mieux noté - tient compte, selon ledit rapport d'évaluation, de l'opportunité offerte, par la connaissance du marché local et régional dont dispose l'intimée, de redynamiser le marché local de MBC. Il décrit notamment comment attirer le réseau de clients existants de l'intimée. Le calendrier des activités de marketing fourni par la recourante ne montre en revanche aucune particularité s'agissant de la clientèle de MBC et semble être principalement axé sur l'activité en ligne.
Quant au design, qualité et implantation des différents types de supports, c'est la recourante qui, cette fois, obtient un meilleur pourcentage que l'intimée dès lors que, selon le rapport précité, en tant qu'entreprise bien établie et très expérimentée dans le domaine de l'affichage et de la publicité dans les transports, il ne fait aucun doute qu'elle possède l'expertise et les connaissances nécessaires pour fournir une qualité appropriée, ce qui est confirmé par les informations fournies dans sa soumission.
S'agissant de la cohérence du projet, l'intimée obtient ainsi 26% contre 23% pour la recourante, ce qui ne consacre pas, compte tenu de ce qui précède, une violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire.
4.5 Quant au troisième critère « Ressources et pilotage », il ressort du rapport d'évaluation précité que la recourante et l'intimée obtiennent toutes deux le pourcentage maximal pour « l'organisation du candidat ». S'agissant des « ressources commerciales et opérationnelles dédiées », l'intimée est en revanche mieux notée que la recourante, qui ne semble pas avoir d'équipe de vente dédiée au portefeuille de MBC. Pour la « qualité des reportings », aucune indication précise n'a été donnée quant à la fréquence des rapports de la recourante - moins bien notée ; aucun investissement n'est proposé par celle-ci, de sorte qu'il n'y a pas d'information connexe ; enfin, il n'y a aucune indication selon laquelle elle aurait l'intention de fournir un rapport de marketing. En matière de « développement durable » pour finir, les deux soumissionnaires obtiennent le pourcentage maximal.
L'intimée obtient ainsi pour ce critère le pourcentage total de 10% contre 8% pour la recourante, ce qui ne prête, ici aussi, pas non plus le flanc à la critique eu égard aux éléments précités ressortant du dossier.
4.6 Les offres ont été évaluées sur la base des critères de sélection contenus dans le cahier administratif - lesquels ne sont pas critiquables - et, sur cette base, l'autorité inférieure a retenu l'offre de l'intimée, comme elle s'en explique dans ses écritures, d'une part car elle était la plus avantageuse économiquement avec des opportunités de développement de son portefeuille. D'autre part, elle a été convaincue par le modèle d'affaires innovant proposé par l'intimée, également active dans différents médias, qui correspondait davantage à son souhait d'optimiser la performance de ses actifs publicitaires en mettant l'accent sur le lien avec la clientèle.Dans ces circonstances, le tribunal ne voit nullement en quoi l'autorité inférieure aurait procédé à une évaluation insoutenable des offres soumises. La recourante n'explique pas davantage en quoi l'autorité inférieure aurait opéré une distinction injustifiée entre son offre et celle de l'intimée.
Il s'ensuit que l'évaluation de l'offre de la recourante par l'autorité inférieure, sur la base des critères « Aspects financiers », « Cohérence du projet » et « Ressources et pilotage », ne consacre en aucun cas un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation ; elle n'est en particulier pas constitutive d'une violation des principes de l'interdiction de l'arbitraire ou de l'égalité de traitement.
5.
Dans un second grief, la recourante invoque une violation du devoir d'adopter une attitude neutre et objective.
5.1 Citant un passage de la décision entreprise - selon lequel « la société mandataire du dossier d'évaluation ne souhaitant pas communiquer des informations confidentielles et commercialement sensibles en vue de futurs appels d'offres de sociétés de transport public, celle-ci souhaite garder l'anonymat, ainsi nous respectons cette confidentialité » - la recourante relève que, selon l'autorité inférieure, il n'y aurait pas eu d'interventions d'autres personnes ou sociétés que celles mentionnées dans l'appel d'offres, soit, s'agissant des personnes externes à celle-ci, T._______ de J._______. Or, si tel est bien le cas, elle dit ne pas saisir alors la phrase précitée contenue dans la décision contestée et comprendrait en revanche pourquoi elle n'a pas été choisie. En effet, T._______ aurait été le collaborateur de D._______ au sein de E._______, lequel est actuellement le directeur des activités d'affichage de F._______, dont fait partie l'intimée.
5.2 Il ressort du cahier administratif de l'appel d'offres que le nom des membres du groupe d'évaluation des offres était connu, y compris celui de T._______ de J._______, qui est intervenu en qualité d'expert externe à MBC. Le recours à des spécialistes - conseils, lesquels n'ont pas de droit de vote, est par ailleurs expressément prévu par le cahier administratif (p. 4). L'autorité inférieure a affirmé dans ses écritures qu'aucune autre personne, que celles mentionnées dans le cahier administratif, n'était intervenue dans le cadre de l'évaluation des offres. La recourante n'apporte pas le moindre indice laissant à penser qu'une personne non identifiée aurait pris part à dite évaluation. Le passage précité de la décision attaquée ne suffit pas à mettre en doute les allégations de l'autorité inférieure. Quant à la participation de T._______ dans le processus d'évaluation des offres, elle était, comme déjà dit, connue de la recourante, laquelle a néanmoins déposé son offre sans demander la récusation du prénommé. Elle ne saurait dès lors, de bonne foi, se plaindre à présent d'un lien entre celui-ci et le directeur de F._______, auquel appartient l'intimée. De surcroit, des contacts réguliers dans un cadre professionnel ne suffisent en principe pas à créer une apparence de prévention (cf. arrêts du TF 5A_701/2017 du 14 mai 2018 consid. 4.3 et 9C_366/2013 du 2 décembre 2013 consid. 5.2.1 et réf. cit.). T._______ ne s'est par ailleurs pas récusé, alors que, selon le cahier administratif, les membres du groupe d'évaluation se sont engagés à le faire, notamment en cas de circonstances susceptibles de créer un conflit d'intérêts ayant un impact sur leur impartialité (cf. p. 4). Au contraire, le prénommé a déclaré dans un courriel du 8 février 2021 qu'il n'avait eu aucun contact avec l'intimée - ni avec personne, hormis MBC - durant la procédure d'attribution de la concession et était resté parfaitement indépendant. Ce faisant, la recourante n'apporte aucun élément - et le dossier n'en contient pas davantage - permettant d'étayer son grief.
5.3 Le tribunal ne saurait donc retenir, sur le vu de ce qui précède, que l'autorité inférieure aurait violé son devoir d'adopter une attitude neutre et objective. Le grief doit ainsi également être rejeté.
6.
Pour le reste, la décision entreprise ne procède pas davantage d'une violation du principe de la proportionnalité ni ne s'avère contraire à l'intérêt public. La recourante ne soulève d'ailleurs aucun grief en ce sens.
7.
En définitive, il y a lieu d'admettre que l'attribution de la concession d'affichage litigieuse à l'intimée ne consacre pas une violation de l'art. 5 al. 2
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 5 Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns - 1 Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
|
1 | Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht. |
2 | Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein. |
3 | Staatliche Organe und Private handeln nach Treu und Glauben. |
4 | Bund und Kantone beachten das Völkerrecht. |
8.
Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (cf. art. 63 al. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
|
1 | Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. |
2 | Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht. |
3 | Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat. |
4 | Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102 |
4bis | Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt: |
a | in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken; |
b | in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103 |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107 |
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 1 Verfahrenskosten - 1 Die Kosten der Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Gericht) setzen sich zusammen aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen. |
|
1 | Die Kosten der Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Gericht) setzen sich zusammen aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen. |
2 | Mit der Gerichtsgebühr sind die Kosten für das Kopieren von Rechtsschriften und der für Dienstleistungen normalerweise anfallende Verwaltungsaufwand wie Personal-, Raum- und Materialkosten sowie Post-, Telefon- und Telefaxspesen abgegolten. |
3 | Auslagen sind insbesondere die Kosten für Übersetzungen und für die Beweiserhebung. Die Kosten für Übersetzungen werden nicht verrechnet, wenn es sich um Übersetzungen zwischen Amtssprachen handelt. |
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 2 Bemessung der Gerichtsgebühr - 1 Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Vorbehalten bleiben spezialgesetzliche Kostenregelungen. |
|
1 | Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Vorbehalten bleiben spezialgesetzliche Kostenregelungen. |
2 | Das Gericht kann bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge nach den Artikeln 3 und 4 hinausgehen, wenn besondere Gründe, namentlich mutwillige Prozessführung oder ausserordentlicher Aufwand, es rechtfertigen.2 |
3 | Bei wenig aufwändigen Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen, Ausstand, Wiederherstellung der Frist, Revision oder Erläuterung sowie bei Beschwerden gegen Zwischenentscheide kann die Gerichtsgebühr herabgesetzt werden. Der Mindestbetrag nach Artikel 3 oder 4 darf nicht unterschritten werden. |
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 2 Bemessung der Gerichtsgebühr - 1 Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Vorbehalten bleiben spezialgesetzliche Kostenregelungen. |
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1 | Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Vorbehalten bleiben spezialgesetzliche Kostenregelungen. |
2 | Das Gericht kann bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge nach den Artikeln 3 und 4 hinausgehen, wenn besondere Gründe, namentlich mutwillige Prozessführung oder ausserordentlicher Aufwand, es rechtfertigen.2 |
3 | Bei wenig aufwändigen Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen, Ausstand, Wiederherstellung der Frist, Revision oder Erläuterung sowie bei Beschwerden gegen Zwischenentscheide kann die Gerichtsgebühr herabgesetzt werden. Der Mindestbetrag nach Artikel 3 oder 4 darf nicht unterschritten werden. |
En l'espèce, il y a lieu de fixer les frais de procédure à 10'000 francs et de les mettre à la charge de la recourante. Ceux-ci sont compensés par l'avance de frais, du même montant, acquittée par la recourante le 2 décembre 2020.
9.
L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
|
1 | Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
2 | Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann. |
3 | Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. |
4 | Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt. |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111 |
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 7 Grundsatz - 1 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten. |
|
1 | Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten. |
2 | Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen. |
3 | Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten. |
4 | Sind die Kosten verhältnismässig gering, so kann von einer Parteientschädigung abgesehen werden. |
5 | Artikel 6a ist sinngemäss anwendbar.7 |
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 8 Parteientschädigung - 1 Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei. |
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1 | Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei. |
2 | Unnötiger Aufwand wird nicht entschädigt. |
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 9 Kosten der Vertretung - 1 Die Kosten der Vertretung umfassen: |
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1 | Die Kosten der Vertretung umfassen: |
a | das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtanwaltliche berufsmässige Vertretung; |
b | die Auslagen, namentlich die Kosten für das Kopieren von Schriftstücken, die Reise-, Verpflegungs- und Unterkunftskosten, die Porti und die Telefonspesen; |
c | die Mehrwertsteuer für die Entschädigungen nach den Buchstaben a und b, soweit eine Steuerpflicht besteht und die Mehrwertsteuer nicht bereits berücksichtigt wurde. |
2 | Keine Entschädigung ist geschuldet, wenn der Vertreter oder die Vertreterin in einem Arbeitsverhältnis zur Partei steht. |
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 10 - 1 Das Anwaltshonorar und die Entschädigung für eine nichtanwaltliche berufsmässige Vertretung werden nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen. |
|
1 | Das Anwaltshonorar und die Entschädigung für eine nichtanwaltliche berufsmässige Vertretung werden nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen. |
2 | Der Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindestens 200 und höchstens 400 Franken, für nichtanwaltliche Vertreter und Vertreterinnen mindestens 100 und höchstens 300 Franken. In diesen Stundenansätzen ist die Mehrwertsteuer nicht enthalten. |
3 | Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse kann das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtanwaltliche berufsmässige Vertretung angemessen erhöht werden. |
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 10 - 1 Das Anwaltshonorar und die Entschädigung für eine nichtanwaltliche berufsmässige Vertretung werden nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen. |
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1 | Das Anwaltshonorar und die Entschädigung für eine nichtanwaltliche berufsmässige Vertretung werden nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen. |
2 | Der Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindestens 200 und höchstens 400 Franken, für nichtanwaltliche Vertreter und Vertreterinnen mindestens 100 und höchstens 300 Franken. In diesen Stundenansätzen ist die Mehrwertsteuer nicht enthalten. |
3 | Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse kann das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtanwaltliche berufsmässige Vertretung angemessen erhöht werden. |
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 14 Festsetzung der Parteientschädigung - 1 Die Parteien, die Anspruch auf Parteientschädigung erheben, und die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen haben dem Gericht vor dem Entscheid eine detaillierte Kostennote einzureichen. |
|
1 | Die Parteien, die Anspruch auf Parteientschädigung erheben, und die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen haben dem Gericht vor dem Entscheid eine detaillierte Kostennote einzureichen. |
2 | Das Gericht setzt die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen auf Grund der Kostennote fest. Wird keine Kostennote eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest. |
En l'espèce, l'intimée, qui obtient gain de cause et qui est représentée par un mandataire professionnel n'exerçant pas la profession d'avocat, dûment légitimé par procuration, a droit à des dépens. Faute de décompte de prestations remis par celui-ci, il convient, eu égard aux écritures déposées devant la CDAP et le tribunal de céans, de lui allouer, ex aequo et bono, une indemnité de 1'500 francs et de mettre celle-ci à la charge de la recourante à titre de dépens (art. 64 al. 2
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
|
1 | Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen. |
2 | Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann. |
3 | Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat. |
4 | Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt. |
5 | Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111 |
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de 10'000 francs, sont mis à la charge de la recourante. Ils sont compensés par l'avance de frais, du même montant, déjà perçue.
3.
Une indemnité de 1'500 francs est allouée à l'intimée à titre de dépens et mise à la charge de la recourante.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (acte judiciaire)
- à l'intimée (acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (acte judiciaire)
- au Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (acte judiciaire)
Le président du collège : La greffière :
Pascal Richard Muriel Tissot
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 82 Grundsatz - Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden: |
|
a | gegen Entscheide in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts; |
b | gegen kantonale Erlasse; |
c | betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie betreffend Volkswahlen und -abstimmungen. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 90 Endentscheide - Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 48 Einhaltung - 1 Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. |
|
1 | Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden. |
2 | Im Falle der elektronischen Einreichung ist für die Wahrung einer Frist der Zeitpunkt massgebend, in dem die Quittung ausgestellt wird, die bestätigt, dass alle Schritte abgeschlossen sind, die auf der Seite der Partei für die Übermittlung notwendig sind.19 |
3 | Die Frist gilt auch als gewahrt, wenn die Eingabe rechtzeitig bei der Vorinstanz oder bei einer unzuständigen eidgenössischen oder kantonalen Behörde eingereicht worden ist. Die Eingabe ist unverzüglich dem Bundesgericht zu übermitteln. |
4 | Die Frist für die Zahlung eines Vorschusses oder für eine Sicherstellung ist gewahrt, wenn der Betrag rechtzeitig zu Gunsten des Bundesgerichts der Schweizerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden ist. |
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
|
1 | Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. |
2 | In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15 |
3 | Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen. |
4 | Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement: |
a | das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen; |
b | die Art und Weise der Übermittlung; |
c | die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17 |
5 | Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt. |
6 | Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden. |
7 | Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig. |
Expédition : 24 septembre 2021