5C.201/2001/min
II. Z I V I L A B T E I L U N G ********************************
20. Dezember 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Meyer und
Gerichtsschreiber von Roten.
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In Sachen
A.________, Kläger und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Jungo, Boulevard de Pérolles 7, Post-fach 466, 1701 Freiburg i.Ue.,
gegen
B.________ Inc. , Beklagte und Berufungsbeklagte, Zustelladresse:
Rechtsanwalt Dr. Urs Lustenberger, Sempacher- strasse 15, Postfach 1073, 8032 Zürich,
betreffend
Rückforderungsklage,
wird festgestellt und in Erwägung gezogen:
1.- A.________ klagte am 4. Januar/25. März 1999 gegen die B.________ Inc. , eine Gesellschaft mit Sitz in Panama City, auf Bezahlung von Fr. 272'000.-- nebst Zins. Das Bezirksgericht X.________ (II. Abteilung) wie in der Folge auch das Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich als Rekursinstanz traten auf die Klage nicht ein mit der Begründung, dass der Wahlgerichtsstand gemäss Art. 86 Abs. 2
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 86 - 1 Chi per omessa opposizione o pel rigetto di questa ha pagato l'indebito può, entro un anno dal pagamento, ripetere in giudizio la somma sborsata.180 |
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1 | Chi per omessa opposizione o pel rigetto di questa ha pagato l'indebito può, entro un anno dal pagamento, ripetere in giudizio la somma sborsata.180 |
2 | L'azione per la ripetizione dell'indebito si può promuovere, a scelta dell'attore, o avanti al giudice dell'esecuzione o al foro ordinario del convenuto. |
3 | In eccezione all'articolo 63 del Codice delle obbligazioni (CO)181, per avere diritto alla restituzione è sufficiente provare l'inesistenza del debito.182 |
A.________ hat gegen den obergerichtlichen Beschluss kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben und eidgenössische Berufung eingelegt. Dem Bundesgericht beantragt er, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und auf die Rückforderungsklage einzutreten. Für das bundesgerichtliche Verfahren ersucht A.________ um unentgeltliche Rechtspflege. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Eine Berufungsantwort ist nicht eingeholt worden.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat die Beschwerde von A.________ abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte (Beschluss vom 11. November 2001).
2.- Der Kläger beschränkt seine Berufung auf die - vom Obergericht verneinte - Frage, ob die Beklagte die Einrede der Unzuständigkeit rechtsmissbräuchlich erhoben habe.
a) Nach Angaben des Klägers steht die Rückforderung vor folgendem tatsächlichen Hintergrund: Der Kläger schloss im Jahre 1992 mit C.________, wohnhaft heute in Z.________, einen Vermögensverwaltungsvertrag. Mit der Begründung, der Kläger sei seinen vertraglichen Pflichten nicht nachgekommen, trat C.________ am 1. Juni 1994 vom Vertrag zurück und zedierte ihre (angebliche) Forderung aus negativem Vertragsinteresse von USD 250'000.-- an die Beklagte. C.________ beherrscht die Beklagte wirtschaftlich. Die Beklagte liess die Abtretungsforderung mit Erfolg vollstrecken. Um eine Verwertung seines Eigentums abzuwenden, leistete der Kläger zwischen Mai 1997 bis Januar 1998 acht Abschlagszahlungen im Gesamtbetrag von Fr. 272'000.-- an das Betreibungsamt für Rechnung der betreibenden Beklagten (N. 17 der Berufungsschrift).
Mit Entscheiden vom 10. Februar 1998 (Einzelrichter) und 11. Mai 1998 (Obergericht) wurde die Betreibung der Beklagten auf Gesuch des Klägers vom 12. Dezember 1997 vorläufig eingestellt (N. 18 der Berufungsschrift). Zu ergänzen ist (Art. 64 Abs. 2
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 86 - 1 Chi per omessa opposizione o pel rigetto di questa ha pagato l'indebito può, entro un anno dal pagamento, ripetere in giudizio la somma sborsata.180 |
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1 | Chi per omessa opposizione o pel rigetto di questa ha pagato l'indebito può, entro un anno dal pagamento, ripetere in giudizio la somma sborsata.180 |
2 | L'azione per la ripetizione dell'indebito si può promuovere, a scelta dell'attore, o avanti al giudice dell'esecuzione o al foro ordinario del convenuto. |
3 | In eccezione all'articolo 63 del Codice delle obbligazioni (CO)181, per avere diritto alla restituzione è sufficiente provare l'inesistenza del debito.182 |
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 85a - 1 A prescindere da una sua eventuale opposizione, l'escusso può domandare in ogni tempo al tribunale del luogo dell'esecuzione l'accertamento dell'inesistenza del debito, della sua estinzione o della concessione di una dilazione.178 |
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1 | A prescindere da una sua eventuale opposizione, l'escusso può domandare in ogni tempo al tribunale del luogo dell'esecuzione l'accertamento dell'inesistenza del debito, della sua estinzione o della concessione di una dilazione.178 |
2 | Se, dopo aver sentito le parti ed esaminato i documenti prodotti, il tribunale ritiene che la domanda è molto verosimilmente fondata, pronuncia la sospensione provvisoria dell'esecuzione: |
1 | nell'esecuzione in via di pignoramento o di realizzazione del pegno, prima della realizzazione o, se questa ha già avuto luogo, prima della ripartizione; |
2 | nell'esecuzione in via di fallimento, dopo la notificazione della comminatoria di fallimento. |
3 | Se l'azione è ammessa, il tribunale, secondo il caso, annulla o sospende l'esecuzione. |
4 | ...179 |
Der Kläger führt weiter aus, er habe die Rückforderungsklage gegen die Beklagte beim Bezirksgericht anhängig gemacht, nachdem der Appellationshof von Rom (2. Zivilkammer) die Appellation der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil abgewiesen hatte (Urteil vom 3. Juli 1998, act. 5/14; N. 19 der Berufungsschrift).
b) Die Missbräuchlichkeit der Unzuständigkeitseinrede erblickt der Kläger zur Hauptsache in der wirtschaftlichen Identität zwischen der Beklagten mit Sitz in Panama-City und C.________ mit Wohnsitz in der Schweiz. Im Sinne eines sog. Durchgriffs müsse die Beklagte sich in der Schweiz ins Recht fassen lassen (Art. 86 Abs. 2
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 86 - 1 Chi per omessa opposizione o pel rigetto di questa ha pagato l'indebito può, entro un anno dal pagamento, ripetere in giudizio la somma sborsata.180 |
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1 | Chi per omessa opposizione o pel rigetto di questa ha pagato l'indebito può, entro un anno dal pagamento, ripetere in giudizio la somma sborsata.180 |
2 | L'azione per la ripetizione dell'indebito si può promuovere, a scelta dell'attore, o avanti al giudice dell'esecuzione o al foro ordinario del convenuto. |
3 | In eccezione all'articolo 63 del Codice delle obbligazioni (CO)181, per avere diritto alla restituzione è sufficiente provare l'inesistenza del debito.182 |
Im Einzelnen legt der Kläger dar, die Rechtsverfolgung gegen eine Domizilgesellschaft in einem entfernten Off-Shore Paradies sei von vornherein schwierig, risikoreich und kostspielig. Es müsse davon ausgegangen werden, dass diese Überlegungen bei der Gründung der Beklagten und der unmittelbar daraufhin erfolgten Forderungsabtretung eine entscheidende Rolle gespielt haben dürften. Auch wenn zu diesem Zeitpunkt noch keine konkrete Missbrauchsabsicht bestanden habe, sei offensichtlich, dass bei solchen Gesellschaften stets ein erhebliches Missbrauchspotential vorhanden sei, weshalb auch ein erhöhtes Korrekturbedürfnis bestehe (N. 25 der Berufungsschrift, Unterstreichung im Originaltext).
Ferner hält der Kläger dafür, angesichts der wirtschaftlichen Identität zwischen der Beklagten und C.________, der faktischen Geschäftsführung von der Schweiz aus und der Tatsache, dass die Beklagte in der Schweiz mehrere Gerichts- und Betreibungsverfahren einleitete, sei klar, dass das einzige Interesse der Beklagten an der Unzuständigkeitseinrede darin bestehe, die berechtigten Rückforderungsansprüche des Klägers zu vereiteln. Einerseits sei der Kläger finanziell ausserstande, die erforderlichen Kosten für ein Auslandverfahren aufzubringen, andererseits sei ein solches Vorhaben nicht zuletzt auf Grund des fehlenden Vollstreckungssubstrates in Panama kaum Erfolg versprechend, weshalb der Beklagten klar sei, dass sie an ihrem Gesellschaftssitz kein Gerichtsverfahren befürchten müsse. Damit stehe aber fest, dass sich das latente Missbrauchspotential heute zu einer konkreten Missbrauchsabsicht gewandelt habe (N. 26 der Berufungsschrift, Unterstreichung im Originaltext).
c) Die rechtliche Selbstständigkeit juristischer Personen ist grundsätzlich zu beachten, es sei denn, sie werde im Einzelfall rechtsmissbräuchlich geltend gemacht (BGE 113 II 31 E. 2c S. 36 mit Hinweisen). Der Grundsatz gilt selbst dann, wenn die in der juristischen Person verfasste rechtliche Selbstständigkeit der künstlich geschaffenen Organisation sich auf eine einzige Person konzentriert (z.B. Einmann-AG:
BGE 85 II 111 E. 3 S. 114 f.). Dabei kann der Umstand allein, dass dem Gläubiger durch die Anerkennung der rechtlichen Selbstständigkeit Haftungssubstrat entzogen wird, keinen Durchgriff rechtfertigen (BGE 108 II 213 E. 6a S. 215).
Vielmehr bedarf es, um von der rechtlichen Selbstständigkeit einer juristischen Person abzusehen, eines eigentlichen Rechtsmissbrauchs, einer offenbar zweckwidrigen, missbräuchlichen Verwendung der juristischen Person (BGE 113 II 31 E. 2c S. 36; 102 III 165 E. II/1 S. 170; 98 II 96 E. 4a S. 99; zuletzt: Urteil des Bundesgerichts vom 8. April 1999, E. 2, 4C.10/1999, SJ 2001 I S. 167 f.). Entscheidend für den Durchgriff ist einerseits die wirtschaftliche Identität von juristischer Person und ihrem Mitglied oder ihren Mitgliedern (BGE 121 III 319 E. 5a/aa S. 321). Auf Grund der zitierten Rechtsprechung müssen andererseits geradezu eine Massierung unterschiedlicher und ausserordentlicher Verhaltensweisen im Sinne eigentlicher Machenschaften und eine qualifizierte Schädigung Dritter vorliegen (vgl. Rey, Rechtsmissbrauch und Richterrecht, SJZ 80/1984 S. 1 ff., S. 2; Weber, Juristische Personen, SPR II/4, Basel 1998, § 6/IV/C/4 S. 107 f. und § 10/III/B/2 S. 189 f.).
In rechtlicher Hinsicht ist dem Kläger darin beizupflichten, dass ein Durchgriff nicht die Gründung einer Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit zu missbräuchlichen Zwecken voraussetzt; es genügt die missbräuchliche Verwendung bzw. die missbräuchliche Berufung auf die Trennung zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern mit der Folge, dass gesetzliche oder vertragliche Verpflichtungen nicht erfüllt werden (Ebenroth, Zum "Durchgriff" im Gesellschaftsrecht, SAG 1985 S. 124 ff., S. 130). Sodann liegt ein Durchgriff nicht nur vor, wenn die Gesellschafter oder ein Gesellschafter an Stelle der Gesellschaft ins Recht gefasst werden oder umgekehrt; es gibt auch Fälle, wo die Trennung zwischen der Gesellschaft und ihren Gesellschaftern dadurch eingeschränkt wird, dass die Rechtsstellung der Gesellschaft durch bestimmte Eigenschaften ihrer Gesellschafter (z.B. Nationalität) beeinflusst wird (Homburger, Zum "Durchgriff" im schweizerischen Gesellschaftsrecht, SJZ 67/1971 S. 249 ff., S. 250 f.; für Fälle des Zurechnungsdurchgriffs: Kehl, Der sogenannte Durchgriff, Dietikon 1991, S. 11 ff.; zuletzt: Urteile des Bundesgerichts vom 25. August 2000, E. 5c, 4C.335/1999, SJ 2001 I S. 189 f., und vom 28. September 1999, E. 2b, 4C.44/1998, sic!
2000 S. 409).
Schliesslich ist es internationalprozessrechtlich nicht ausgeschlossen, dass im Falle eines Durchgriffs eine Gesellschaft mit Sitz im Ausland in der Schweiz verklagt werden kann (z.B. im Mutter-/Tochtergesellschaft-Verhältnis:
Vischer, Das internationale Gesellschaftsrecht der Schweiz, in: Internationales Gesellschaftsrecht, Bern 1998, S. 27 ff., S. 36 lit. e; z.B. für eine Schiedsvereinbarung: Hovagemyan, Transparence et réalité économique des sociétés, Lausanne 1994, S. 52 f. N. 21).
d) In der Sache selbst sind die Voraussetzungen des Durchgriffs offenkundig nicht erfüllt:
aa) Der Kläger stellt nicht in Abrede, dass es sich bei der Beklagten um eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit handelt. Er begründet den behaupteten Rechtsmissbrauch im Wesentlichen mit der (angeblichen) wirtschaftlichen Identität zwischen der Beklagten und C.________ und dem Missbrauchspotenzial, das bei der Beklagten als Domizilgesellschaft generell vorhanden sei. Beides genügt auf Grund der gezeigten Rechtsprechung (E. 2c soeben) noch nicht: Weder eine wirtschaftliche Beherrschung der Beklagten durch C.________ noch eine blosse Missbrauchsmöglichkeit vermögen einen Durchgriff zu rechtfertigen; weitere Umstände müssen im Einzelfall hinzutreten. Gesellschaften nach dem Recht von Panama zu gründen, mit ihnen Geschäfte abzuschliessen oder sie wirtschaftlich zu beherrschen, verbietet die Rechtsordnung nicht grundsätzlich. Eine angeblich latente Missbrauchsmöglichkeit wandelt sich deshalb nicht schon dann in eine konkrete Missbrauchsabsicht, wenn eine Gesellschaft mit Sitz in Panama vor schweizerischen Behörden ihre Forderungen durchsetzen will oder sich in gegen sie gerichteten Prozessen mit grundsätzlich zulässigen Mitteln verteidigt. Das Bundesgericht hat die selbstständige Rechtspersönlichkeit von Gesellschaften mit
Sitz in Panama ausdrücklich anerkannt und einen Durchgriff abgelehnt, der lediglich mit der wirtschaftlichen Identität von Gesellschaft und Gesellschaftern begründet worden war (BGE 117 II 494 E. 8b S. 502).
bb) Konkrete Umstände, die eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Unzuständigkeitseinrede begründen könnten, lassen sich den klägerischen Vorbringen nicht entnehmen:
Der Kläger räumt ein, dass die 1994 erfolgte Abtretung der Forderung an die Beklagte nicht bezweckt hat, seiner 1999 erhobenen Rückforderungsklage den schweizerischen Gerichtsstand zu entziehen; die Abtretung an eine Gesellschaft mit Sitz im Ausland ist - wie das Obergericht festgehalten hat (E. 4 S. 8 f.) - mit Blick auf die Kautionspflicht gegenteils eher nachteilig gewesen. Die Forderungsabtretung an die Beklagte mit Sitz in Panama könnte zudem darin begründet gewesen sein, dass Ausgangspunkt der Streitigkeit zwischen dem Kläger und C.________ deren Investition in eine Gesellschaft betraf, die ebenfalls dem Recht von Panama unterstand; dieser Sachverhalt jedenfalls war von den Gerichten in Italien zu beurteilen (act. 5/9 S. 3 Abs. 1 und act. 5/14 S. 4).
Dass eine Prozessführung in Panama erschwert sein soll, hat das Obergericht auf Grund des problemlosen Rechtshilfeverkehrs nach Panama (Zustellungen) verneint und daraus vielmehr auf eine dortselbst funktionstüchtige Justiz geschlossen (E. 3 S. 8); der Kläger setzt dem nichts Konkretes entgegen. Sodann ist der Einwand unbelegt, die Beklagte wisse um die Mittellosigkeit des Klägers und wolle diesen Umstand ausnützen. Der Kläger kann zudem darauf hingewiesen werden, dass die Zivilprozessordnung Panamas mit Wirkung ab 1. April 1987 neu gefasst worden ist mit dem Ziel, die Verfassungsvorschrift umzusetzen, wonach Gerichtsverfahren in Panama kostenlos und zügig abgewickelt werden sollen; Ausländer sind von der Leistung einer Prozesskostensicherheit befreit und werden wie eigene Staatsbürger behandelt (vgl. Müller-Ibold, Befreiung von Ausländern von der Pflicht zur Leistung einer Prozesskostensicherheit in Panama, IPRax 1991 S. 172 f., in Besprechung des Urteils vom 14. März 1990 des OLG Düsseldorf, IPRax 1991 S. 189 f.).
cc) Schliesslich setzt der Kläger sich mit seinem eigenen Verhalten in Widerspruch, wenn er durch Zahlung an die Beklagte deren Forderungsberechtigung und damit selbstständige Rechtspersönlichkeit anerkennt, bei der Rückforderung aber von dieser Rechtspersönlichkeit teilweise abstrahieren will und einen Durchgriff verlangt. Sein daheriger Einwand ist unbeachtlich ("venire contra factum proprium"; vgl. BGE 125 III 257 E. 2a S. 259; Deschenaux, Der Einleitungstitel, SPR II, Basel 1967, § 19/V/1 S. 182 f., und die Beispiele bei Merz, Berner Kommentar, N. 444 ff. zu Art. 2
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 2 - 1 Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi. |
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1 | Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi. |
2 | Il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge. |
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 85a - 1 A prescindere da una sua eventuale opposizione, l'escusso può domandare in ogni tempo al tribunale del luogo dell'esecuzione l'accertamento dell'inesistenza del debito, della sua estinzione o della concessione di una dilazione.178 |
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1 | A prescindere da una sua eventuale opposizione, l'escusso può domandare in ogni tempo al tribunale del luogo dell'esecuzione l'accertamento dell'inesistenza del debito, della sua estinzione o della concessione di una dilazione.178 |
2 | Se, dopo aver sentito le parti ed esaminato i documenti prodotti, il tribunale ritiene che la domanda è molto verosimilmente fondata, pronuncia la sospensione provvisoria dell'esecuzione: |
1 | nell'esecuzione in via di pignoramento o di realizzazione del pegno, prima della realizzazione o, se questa ha già avuto luogo, prima della ripartizione; |
2 | nell'esecuzione in via di fallimento, dopo la notificazione della comminatoria di fallimento. |
3 | Se l'azione è ammessa, il tribunale, secondo il caso, annulla o sospende l'esecuzione. |
4 | ...179 |
e) Aus den dargelegten Gründen ist der Vorwurf, die Beklagte habe ihre Unzuständigkeitseinrede rechtsmissbräuchlich erhoben, unbegründet. Bei diesem Ergebnis braucht über die Frage nicht entschieden zu werden, ob die Rechtsmissbräuchlichkeit einer Einrede, die sich auf eine bundesrechtliche Prozessvorschrift bezieht, im Rahmen einer Berufung geprüft werden darf oder nicht vielmehr die Anwendung kantonaler Prozessrechtsgrundsätze zur Diskussion steht (zuletzt:
Hohl, Procédure civile, t. I: Introduction et théorie générale, Bern 2001, N. 909 S. 174 f.; Messmer/Imboden, Die eidgenössischen Rechtsmittel in Zivilsachen, Zürich 1992, N. 75 S. 106 bei und in Anm. 22; BGE 125 III 346 E. 2b, nicht veröffentlicht).
Gegen die Anwendung von Art. 86 Abs. 2
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 86 - 1 Chi per omessa opposizione o pel rigetto di questa ha pagato l'indebito può, entro un anno dal pagamento, ripetere in giudizio la somma sborsata.180 |
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1 | Chi per omessa opposizione o pel rigetto di questa ha pagato l'indebito può, entro un anno dal pagamento, ripetere in giudizio la somma sborsata.180 |
2 | L'azione per la ripetizione dell'indebito si può promuovere, a scelta dell'attore, o avanti al giudice dell'esecuzione o al foro ordinario del convenuto. |
3 | In eccezione all'articolo 63 del Codice delle obbligazioni (CO)181, per avere diritto alla restituzione è sufficiente provare l'inesistenza del debito.182 |
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 30a - Sono salvi i trattati internazionali e le disposizioni della legge federale del 18 dicembre 198752 sul diritto internazionale privato (LDIP). |
3.- Der Kläger unterliegt und wird damit kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 30a - Sono salvi i trattati internazionali e le disposizioni della legge federale del 18 dicembre 198752 sul diritto internazionale privato (LDIP). |
SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 30a - Sono salvi i trattati internazionali e le disposizioni della legge federale del 18 dicembre 198752 sul diritto internazionale privato (LDIP). |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und der Beschluss des Obergerichts (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 13. Juni 2001 wird bestätigt.
2.- Das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird dem Kläger auferlegt.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
_____________
Lausanne, 20. Dezember 2001
Im Namen der II. Zivilabteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: