E-2426/2007 - 2007-07-19 - Asilo - Verfügung des BFM vom 28. März 2007 i.S. vorsorgliche Wegweisung

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung V
E-2426/2007
{T 0/2}

Urteil vom 19. Juli 2007

Mitwirkung: Richterin Luterbacher, Richter Weber, Richterin Kojic
Gerichtsschreiber Felder

T._______, China (Volksrepublik),
derzeit wohnhaft U._______,

vertreten durch lic. iur. Michael Guidon, Berner Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende, (...),
Beschwerdeführer

gegen

Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz

betreffend

Verfügung des BFM vom 28. März 2007 i.S. vorsorgliche Wegweisung / N (...)
Sachverhalt:
A. Der Beschwerdeführer, ein chinesischer Staatsangehöriger tibetischer Ethnie, stellte am 21. August 2006 in der Schweiz ein erstes Asylgesuch. Auf Vorhalt hin gab er während des Verfahrens an, er habe in Belgien am 26. April 2006 schon ein Asylgesuch gestellt, welches nach circa einem Monat jedoch negativ entschieden worden sei. Daraufhin habe er sich per Zug nach Frankreich begeben, von wo aus er am 14. August 2006 ein erstes Mal in die Schweiz habe gelangen wollen. Dabei sei er vom Schweizer Grenzwachtkorps aufgegriffen und nach Frankreich zurückgewiesen worden. Später sei es ihm gelungen, mit dem Zug illegal in die Schweiz einzureisen (A8).
B. Mit Verfügung vom 18. September 2006 ordnete das BFM die vorsorgliche Wegweisung des Beschwerdeführers nach Frankreich an (A11).
C. Am 19. September 2006 wurde der Beschwerdeführer in Basel anlässlich einer grenzpolizeilichen Personenkontrolle bei der Einreise von Frankreich herkommend in die Schweiz angehalten. Nachdem gegen den Beschwerdeführer vom Grenzwachtkorps eine bis am 17. September 2009 gültige Einreisesperre verfügt worden war, wurde er gleichentags nach Frankreich zurückgewiesen.
D. Am 24. Oktober 2006 wurde das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom BFM als gegenstandslos abgeschrieben.
E. Am 24. November 2006 reiste der Beschwerdeführer abermals in die Schweiz ein und stellte ein zweites Asylgesuch. Er wurde am 21. Dezember 2006 vom BFM summarisch (B1 und B2) und am 15. Februar 2007 durch den Migrationsdienst des Kantons Bern ausführlich (B12) zu seiner Person und den Gründen seines Asylgesuchs befragt. Dabei machte er geltend, nach seiner Rückweisung nach Frankreich durch die schweizerischen Behörden habe er sich wiederum nach Belgien begeben, um dort ein zweites Asylgesuch zu stellen. Da er jedoch keine Papiere habe abgeben können, sei dieses negativ entschieden worden. Er habe Belgien innert fünf Tagen verlassen müssen und sei dann wieder in die Schweiz gekommen.
Der Beschwerdeführer gab keine Identitätspapiere zu den Akten, reichte jedoch Dokumente aus den beiden belgischen Asylverfahren ein (B8).
F. Am 6. März 2007 stimmten die belgischen Behörden auf Anfrage des BFM einer Rückübernahme des Beschwerdeführers zu (B14).
G. Mit Schreiben vom 22. März 2007 nahm der Beschwerdeführer mittels seines Rechtsvertreters aufforderungsgemäss Stellung zur beabsichtigten vorsorglichen Wegweisung nach Belgien (B16). Dabei machte er insbesondere geltend, ihm sei in Belgien die Anerkennung als Flüchtling untersagt und auch kein subsidiärer Schutz gewährt worden. Es drohe ihm von dort die Rückschaffung nach China.
H. Mit Verfügung vom 28. März 2007 ordnete das BFM die vorsorgliche Wegweisung des Beschwerdeführers nach Belgien an und forderte den Beschwerdeführer auf, sofort die Schweiz zu verlassen. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
Die Wegweisung nach Belgien sei möglich, zulässig und insbesondere zumutbar, da der Beschwerdeführer sich einige Zeit in Belgien aufgehalten habe, Belgien sich an die einschlägigen internationalen Abkommen halte und er folglich keine Abschiebung befürchten müsse, wenn er eine entsprechende Gefährdung geltend mache. Schliesslich könne er sich in Belgien um die neu in Kraft getretene "protection subsidiaire" bemühen.
I. Mit Beschwerde vom 3. April 2007 (per Fax und Post) beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung: Es sei ihm das Recht zu gewähren, den Entscheid über sein Asylverfahren in der Schweiz abzuwarten. Ausserdem ersuchte er um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und um unentgeltliche Prozessführung. Mit der Beschwerde reichte der Beschwerdeführer Kopien von zwei Schreiben (chinesisch und tibetisch) seiner Eltern ein, die erklärten, warum sie ihm seine Geburtsurkunde nicht zustellen könnten.
J. Mit Fax vom 3. April 2007 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die Behörden des zuständigen Kantons, von Vollzugshandlungen einstweilen abzusehen.
K. Mit Verfügung vom 10. April 2007 räumte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde aufschiebende Wirkung ein, hiess das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
L. Mit Eingabe vom 25. April 2007 reichte der Beschwerdeführer die Originalschreiben seiner Eltern sowie das Zustellkuvert aus China ein.
M. Mit Schreiben vom 7. Mai 2007 reichte die Vorinstanz aufforderungsgemäss ihre Vernehmlassung ein.
N. Mit Verfügung vom 1. Juni 2007 gab das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer Gelegenheit, Stellung zu nehmen zur vorinstanzlichen Vernehmlassung, zu einer Aktennotiz des Bundesamts sowie zu den von Amtes wegen übersetzten Akten aus den belgischen Asylverfahren.
O. Mit Schreiben vom 14. Juni 2007 nahm der Beschwerdeführer aufforderungsgemäss Stellung.
P. Am 26. Juni 2007 reichte der Rechtsvertreter seine Kostennote zu den Akten.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Dazu gehören Verfügungen des BFM gestützt auf das Asylgesetz. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31], Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

1.2. Bei der Anordnung einer vorsorglichen Wegweisung gemäss Art. 42 Abs. 2 AsylG handelt es sich um eine selbständig anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 107 Abs. 2 Bst. a AsylG, somit um ein taugliches Anfechtungsobjekt einer Verwaltungsbeschwerde, für deren Behandlung das Bundesverwaltungsgericht zuständig ist.
1.3. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).

2. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht; der Beschwerdeführer ist legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 und 50 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

3. Wer in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt hat, kann sich gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AsylG grundsätzlich bis zum Abschluss des Verfahrens hierzulande aufhalten. Gemäss Absatz 2 der genannten Bestimmung kann der Gesuchsteller jedoch vom BFM vorsorglich weggewiesen werden, wenn die Weiterreise in einen Drittstaat zulässig, zumutbar und möglich ist.
Der Vollzug der Wegweisung ist nicht möglich, wenn der Betroffene nicht in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann. Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise des Betroffenen in einen Drittstaat entgegenstehen (vgl. Art. 14a Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 [ANAG, SR 142.20]). Zumutbar ist die Wegweisung in einen Drittstaat nach Art. 42 Abs. 2 AsylG namentlich, wenn dieser Staat vertraglich für die Behandlung des Asylgesuches zuständig ist (Bst. a), sich der Gesuchsteller einige Zeit dort aufgehalten hat (Bst. b) oder dort nahe Angehörige oder andere Personen leben, zu denen er enge Beziehungen hat (Bst. c) (vgl. die weiterhin zutreffende Rechtsprechung der Schweizerischen Asylrekurskommission [ARK] in Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK] 2004 Nr. 40 E. 3.3 und EMARK 1998 Nr. 24 E. 5a S. 210 f., wobei sich Letzterer auf den altrechtlichen Art. 19 aAsylG bezieht, welcher jedoch in Art. 42 AsylG keine inhaltliche Änderung erfahren hat).

4.
4.1. Die Zulässigkeit einer vorsorglichen Wegweisung in einen Drittstaat nach Art. 42 Abs. 2 AsylG setzt in der Regel voraus, dass der Betroffene im Drittstaat die Möglichkeit eines mehr als nur vorübergehenden Verbleibs hat, d.h. über hinreichende Garantien verfügt, dass er sich dort für die voraussichtliche Dauer des in der Schweiz angehobenen Asylverfahrens legal aufhalten kann (sog. séjour durable, vgl. EMARK 1998 Nr. 24 E. 5d/bb S. 216 f. und EMARK 2004 Nr. 40 E. 3.2.).
Von dieser Regel kann abgewichen werden, wenn die vorsorgliche Wegweisung in einen Drittstaat erfolgt, in welchem der Betroffene ein Asylverfahren erfolglos durchlaufen hat, sofern dieser Staat einer Rückübernahme zustimmt und falls dessen Asylverfahren grundsätzlich Gewähr für Rechtsstaatlichkeit und Einhaltung der völkerrechtlichen Normen bietet. Ein solches Abweichen von der Regel verbietet sich, wenn im Einzelfall substanzielle Hinweise auf eine drohende Verletzung des Grundsatzes des Non-Refoulement durch diesen Drittstaat vorliegen (vgl. EMARK 1998 Nr. 24 E. 5d/cc S. 217 ff.; ausführlicher dazu s.u. E. 5).
4.2. In der angefochtenen Verfügung hält die Vorinstanz fest, der Beschwerdeführer sei in Belgien nicht an Leib, Leben oder Freiheit gefährdet. Belgien komme seinen völkerrechtlichen Verpflichtungen nach und der Beschwerdeführer müsse nicht damit rechnen, dass er von dort aus in einen möglichen Verfolgerstaat zurückgeschickt werde, wenn er eine entsprechende Gefährdung geltend mache.
Das belgische Asylverfahren zeichne sich durch einen dreistufigen Instanzenweg aus. Zudem sei seit dem 10. Oktober 2006 eine neue gesetzliche Bestimmung bezüglich einer "protection subsidiaire" in Kraft getreten. Der Beschwerdeführer könne sich auf diese neue Bestimmung berufen und entsprechende Wegweisungshindernisse geltend machen. Die Rechtfertigung des Beschwerdeführers, wonach ihm diese "protection subsidiaire" nicht gewährt worden sei, stelle eine reine Parteibehauptung dar und werde durch keinerlei Beweismittel untermauert.
4.3. Der Beschwerdeführer macht hingegen geltend, er habe seinen Aufenthalt in Belgien den Schweizer Asylbehörden nie verheimlicht und hier alle in seinem Besitz befindlichen Verfahrensakten aus Belgien eingereicht. In Belgien sei ihm die Anerkennung als Flüchtling versagt und auch kein subsidiärer Schutz gewährt worden. Jeglicher weitere Aufenthalt in Belgien sei ihm untersagt worden, daher drohe ihm von dort die Rückschaffung nach China. Ausserdem sei ihm in Belgien eine Liste von Ländern genannt worden, in welche er nicht weiterreisen dürfe; die Schweiz sei dabei nicht erwähnt worden.
Es lägen gewichtige Gründe vor, die gemäss Praxis der Schweizer Asylbehörden auf das Erfüllen seiner Flüchtlingseigenschaft hindeuteten (EMARK 2006 Nr. 1). In Belgien müsse er aber mit dem Wegweisungsvollzug nach China rechnen, weil ihm in Belgien offenbar auch kein subsidiärer Schutz ("statut de protection subsidiaire", bis 9. Oktober 2006 "clause de non-reconduite") gewährt worden sei. Damit drohe bei einer vorsorglichen Wegweisung unmittelbar die Verletzung des Grundsatzes der Nichtrückschiebung von Flüchtlingen (Kettenabschiebung).
In seiner letzten Eingabe wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass aus den belgischen Verfahrensdokumenten hervorgehe, dass ihm dort wiederholt die Ausschaffung angedroht worden sei und dass zuletzt eine allfällige Beschwerde keine aufschiebende Wirkung mehr gehabt hätte. Das belgische Asylverfahren müsse als abgeschlossen betrachtet werden.
4.4. Übereinstimmend mit der Vorinstanz kann festgehalten werden, dass Belgien ein europäischer Rechtsstaat ist und dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich Belgien nicht an seine völkerrechtlichen Verpflichtungen halten würde. Dennoch bleibt für das Bundesverwaltungsgericht nach Prüfung der Akten im vorliegenden Fall fraglich, ob von einem gesicherten "séjour durable" für den Beschwerdeführer in Belgien ausgegangen werden kann. Die Ausführungen der Vorinstanz, wonach der Beschwerdeführer sich in Belgien auf das angeblich neue Institut der "protection subsidiaire" berufen könne und dieses ihm gewährt werden würde, sind bloss hypothetischer Natur und geben die aktuelle Rechtslage im belgischen Asylrecht nicht vollständig wieder.
Zwar trifft zu, dass Belgien seit dem 10. Oktober 2006 im Rahmen der Implementierung der sog. Qualifikationsrichtlinie der Europäischen Union (Richtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29. April 2004 über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes; ABl. 2004 L 304 S. 12 ff.) eine neue Bestimmung zur "protection subsidiaire" kennt. Anspruch auf subsidiären Schutz hat demgemäss eine Person, die die Voraussetzungen für die Anerkennung als Flüchtling nicht erfüllt, die aber stichhaltige Gründe für die Annahme vorbringt, dass sie bei einer Rückkehr in ihr Herkunftsland tatsächlich Gefahr liefe, einen ernsthaften Schaden zu erleiden. Schon vorher existierte im belgischen Asylrecht jedoch ein vergleichbarer subsidiärer Schutztitel (sog. clause de non-reconduite), unter welchem nach erfolglosem Asylverfahren die Wegweisung des Ausländers nicht vollzogen wurde. Für jene Ausländer, die unter altem Recht subsidiären Schutz in Belgien erhielten, sieht die Gesetzesrevision ein spezifisches Verfahren zur Umwandlung in einen neurechtlichen Titel vor. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die betroffene Person seit Abschluss des Asylverfahrens das belgische Staatsgebiet nicht verlassen hat. Personen, deren Asylverfahren negativ abgeschlossen wurde und deren Wegweisungsvollzug nicht ausgesetzt wurde und die sich um subsidiären Schutz bemühen wollen, bleibt einzig die Möglichkeit, ein weiteres Asylgesuch zu stellen (vgl. Service Public Fédéral Intérieur, Circulaire relative au statut de protection subsidiaire, 5. Oktober 2006, Staatsblad/Moniteur; Commissariat Général aux Réfugiés et aux Apatrides, CGRA, Premiers effets de la réforme de la procédure d'asile, Oktober 2006; Coordination et Initiatives pour et avec les Réfugiés et Étrangers, CIRE, 1ère étape des réformes en droit des étrangers: la mise en oeuvre de la protection subsidiaire, undatiert).
Gemäss Aussagen des Beschwerdeführers - die, soweit ersichtlich, von den eingereichten belgischen Verfahrensakten bestätigt werden - hat er in Belgien zweimal ein Asylgesuch gestellt, welches beide Male abgelehnt wurde. Auf den Vollzug der Wegweisung wurde weder durch eine altrechtliche "clause de non-reconduite" noch durch die Gewährung des seit dem 10. Oktober 2006 erhältlichen subsidiären Schutzes verzichtet. In Anbetracht der vergangenen Zeit seit seiner Ausreise aus Belgien ist davon auszugehen, dass die beiden Asylverfahren rechtskräftig abgeschlossen sind und dem Beschwerdeführer keine ordentlichen Rekursmöglichkeiten mehr zur Verfügung stehen. Dem Beschwerdeführer verbleibt offensichtlich als letzte Möglichkeit, um sich in Belgien um subsidiären Schutz und somit um einen "séjour durable" zu bemühen, lediglich die Einreichung eines dritten Asylgesuches. Es steht jedoch nicht fest, dass dieses positiv - zumindest im Wegweisungspunkt - entschieden würde, haben die belgischen Asylbehörden doch schon zweimal ein selbiges Gesuch negativ beantwortet und die Wegweisung des Beschwerdeführers angeordnet sowie ihm die Ausschaffung angedroht. Daher ist fraglich, ob der Beschwerdeführer über hinreichende Garantien, dass er sich in Belgien für die voraussichtliche Dauer des in der Schweiz angehobenen Asylverfahrens legal aufhalten kann, verfügt.

5.
5.1. Gemäss erwähnter Praxis (siehe oben E. 4.1.) kann von dem Erfordernis des "séjour durable" abgewichen werden, wenn die vorsorgliche Wegweisung in einen Drittstaat erfolgt, in welchem der Betroffene ein Asylverfahren erfolglos durchlaufen hat, sofern dieser Staat einer Rückübernahme zustimmt und falls dessen Asylverfahren grundsätzlich Gewähr für Rechtsstaatlichkeit und Einhaltung der völkerrechtlichen Normen bietet. Ein solches Abweichen von der Regel verbietet sich, wenn im Einzelfall substanzielle Hinweise auf eine drohende Verletzung des Grundsatzes des Non-Refoulement durch diesen Drittstaat vorliegen (vgl. dazu und zum Folgenden EMARK 1998 Nr. 24 E. 5d/cc S. 217 ff., insbesondere S. 220 f.).
Bei Staaten, in denen das Asylverfahren hinlängliche Gewähr für rechtsstaatliche Korrektheit und Respektierung des Prinzips des Non-Refoulement bietet, besteht die Vermutung, dass ein rechtskräftiger negativer Asylentscheid ein Indiz für die fehlende Flüchtlingseigenschaft darstellt. Der Gegenbeweis zu dieser Vermutung obliegt dem Gesuchsteller. Er kann sie nur umstossen, wenn er
a) Vorbingen geltend macht, die derart ernsthaft und gewichtig sind, dass mit hinreichender Wahrscheinlichkeit die Flüchtlingseigenschaft erfüllt sein dürfte - denn ohne Hinweise auf die Flüchtlingseigenschaft droht von vornherein keine Verletzung des Non-Refoulement;
b) glaubhaft macht, dass diese Vorbringen im Asylverfahren des Drittstaates ungenügend geprüft wurden, und
c) nachweist, dass die vorhandenen Möglichkeiten im Drittstaat zur Korrektur des Mangels auf dem Rechtsmittelweg (oder allenfalls zur "Abhilfe" durch Vollzugsverzicht) ausgeschöpft sind.
Kann der Gesuchsteller diese drei Elemente kumulativ belegen, ist eine Verletzung des Non-Refoulement durch den Drittstaat zu befürchten; damit wäre der Vollzug der (vorsorglichen) Wegweisung nicht zulässig.
Es ist zu präzisieren, dass es hierbei nicht darum geht, ausländische Verfahren und Asylentscheide zu qualifizieren. Vielmehr ist ausschliesslich die Frage zu prüfen, ob den Schweizer Behörden das ausländische Verfahren - generell und im Einzelfall - Gewähr dafür bietet, dass eine (indirekte) Verletzung des Non-Refoulements mit genügender Sicherheit ausgeschlossen werden kann. Erst wenn diese Sicherheit besteht, ist die Schweiz von der völkerrechtlichen Verantwortung entlastet, d.h. kann eine vorsorgliche Wegweisung gemäss Art. 42 Abs. 2 AsylG auch als zulässig erscheinen.
5.2. Im vorliegenden Fall soll die vorsorgliche Wegweisung nach Belgien erfolgen, wo der Beschwerdeführer schon zweimal erfolglos ein Asylverfahren durchlaufen hat. Die Wegweisung nach Belgien ist zulässig, sofern Belgien einer Rückübernahme zustimmt und das belgische Asylverfahren grundsätzlich Gewähr für Rechtsstaatlichkeit und Einhaltung der völkerrechtlichen Normen bietet.
Am 6. März 2007 stimmten die belgischen Behörden auf Anfrage des BFM einer Rückübernahme des Beschwerdeführers zu. Daher kann der Vollzug der vorsorglichen Wegweisung als möglich im Sinne von Art. 42 Abs. 2 AsylG und Art. 14a Abs. 2 ANAG qualifiziert werden (vgl. EMARK 2004 Nr. 40 E. 3.1.). Ausserdem hat Belgien alle relevanten internationalen Menschenrechtsinstrumente (EMRK, UNO-Pakte) als auch die Flüchtlingskonvention ratifiziert und ist somit an das Refoulement-Verbot gebunden. Belgien ist - wie schon erwähnt - ein europäischer Rechtsstaat, und es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich Belgien nicht an seine völkerrechtlichen Verpflichtungen halten würde.
Vor diesem Hintergrund erscheint eine vorsorgliche Wegweisung des Beschwerdeführers nach Belgien trotz fehlendem "séjour durable" auf den ersten Blick zulässig. Es gilt die Vermutung, dass die belgischen rechtskräftigen Asylentscheide ein Indiz für die fehlende Flüchtlingseigenschaft darstellen. Dagegen steht dem Beschwerdeführer jedoch der Gegenbeweis offen und es bleibt folglich noch zu prüfen, ob im vorliegenden Fall substanzielle Hinweise auf eine drohende Verletzung des Grundsatzes des Non-Refoulement durch Belgien vorliegen, welche ein Abweichen von der Regel verbieten würden.
5.3. Nach Prüfung der Akten kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass zur Beantwortung der relevanten, in EMARK 1998 Nr. 24 entwickelten Fragen (s.o. E. 5.1 [a)-c)]) nicht alle benötigten Informationen vorliegen.
Die belgischen Entscheide lassen die Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers offen: Einerseits wird seine chinesische Staatsangehörigkeit in Frage gestellt und die Vermutung geäussert, er stamme aus einer tibetischen Gemeinschaft ausserhalb Chinas, andererseits wird er dennoch im Rubrum der Entscheidungen als chinesischer Staatsbürger bezeichnet (wie auch in der angefochtenen Verfügung des BFM). Gemäss Praxis der ARK ist bei exiltibetischen Gesuchstellern jedoch davon auszugehen, dass sie in der Regel, auch wenn sie sich möglicherweise längere Zeit in Indien oder Nepal aufgehalten haben, nicht unbekannter Staatsangehörigkeit sind, sondern die Staatsangehörigkeit der Volksrepublik China besitzen (EMARK 2005 Nr. 1). Ausserdem lassen die belgischen Behörden auch - soweit ersichtlich - offen, wohin der Beschwerdeführer weggewiesen werden soll ("an die Grenzen des Landes zurückgebracht werden [...], aus dem Sie geflüchtet sind", BVGer act. 10, Bestätigung des Beschlusses über die Aufenthaltsverweigerung vom 15. Juni 2006). Der Herkunftsort des Beschwerdeführers ist des Weiteren auch entscheidend zur Prüfung der Frage, ob vorliegend allenfalls subjektive Nachfluchtgründe vorliegen. In EMARK 2006 Nr. 1 (E. 6 S. 10 ff.) hat die ARK festgestellt, dass bei illegal aus China ausgereisten Tibetern, welche - ohne sich vorher länger in Indien oder Nepal aufgehalten zu haben - in der Schweiz ein Asylgesuch stellen, vom Vorliegen subjektiver Nachfluchtgründe gemäss Art. 54 AsylG auszugehen ist. Könnten die chinesische Staatsangehörigkeit des Beschwerdeführers sowie sein Aufenthalt in der Volksrepublik vor der Flucht tatsächlich bejaht werden - allenfalls mittels eines Lingua-Gutachtens -, so lägen prima vista (gemäss schweizerischer Rechtsprechung) ernsthafte Hinweise auf seine Flüchtlingseigenschaft vor (vgl. die Hinweise in der Beschwerde S. 3 f.).
Diese hier relevanten und interessierenden Fragen wurden im belgischen Asylverfahren - soweit aufgrund der unvollständigen Verfahrensakten feststellbar - nicht geklärt. Der Beschwerdeführer hat die Akten, soweit sie ihm vorlagen, eingereicht. Es wäre an der Vorinstanz gewesen, von den belgischen Behörden in Erfahrung zu bringen, ob und allenfalls wohin tibetische Asylsuchende, deren Asylantrag abgelehnt wurde, weggewiesen werden und ob diese Wegweisungen vollzogen werden. Von Bedeutung ist auch die Frage, ob die belgischen Behörden - wie die schweizerischen - zwischen aus der Volksrepublik China (illegal) geflüchteten Tibetern und solchen aus der Diaspora in Nepal, Indien oder andernorts, die in Europa ein Asylgesuch stellen, unterscheiden. Stammte der Beschwerdeführer tatsächlich aus Indien, so wäre insbesondere die Frage der Zumutbarkeit und Möglichkeit einer Rückkehr zu klären. Sollte eine Wegweisung nach Nepal in Betracht gezogen werden, so wäre vorab der Frage der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs besondere Beachtung zu schenken, nachdem aus diesem Staat Rückschaffungen von Tibetern in die Volksrepublik China bekannt geworden sind - was letztlich zum Risiko einer Kettenabschiebung durch eine (indirekte) Verletzung des Non-Refoulement führen könnte (vgl. EMARK 2005 Nr. 1 E. 5 S. 11 f.).
Es wäre der Vorinstanz oblegen, das Asyldossier des Beschwerdeführers bei den belgischen Behörden anzufordern und weitere Informationen einzuholen. Neben den schon erwähnten fehlenden Sachverhaltselementen wäre auch abzuklären gewesen, ob der Beschwerdeführer im konkreten Fall - obwohl die Rechtslage dagegen zu sprechen scheint (s.o. E. 4.4) - tatsächlich einen "séjour durable" in Belgien mittels einer "protection subsidiaire" hätte erlangen können, wie es die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung angenommen hat.

5.4. Zusammenfassend und abschliessend kann festgehalten werden, dass zur Beantwortung der Frage, ob im vorliegenden Fall die Vermutung, ein ausländischer rechtskräftiger negativer Asylentscheid stelle ein Indiz für die fehlende Flüchtlingseigenschaft dar, durch einen Gegenbeweis umgestossen werden könne, der Sachverhalt nicht genügend erstellt ist.
Aufgrund der Vorbringen in der Beschwerde und der Akten (namentlich auch der Auszüge aus den belgischen Verfahrensakten, die der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz eingereicht hat) bleiben wesentliche Fragen betreffend das allfällige Vorliegen der Flüchtlingseigenschaft offen, die von der Vorinstanz zu klären gewesen wären.
Die angefochtene Verfügung wird aufgehoben und das Verfahren zur vollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts an die Vorinstanz zurückgewiesen.
5.5. Der Vollständigkeit halber sei noch angemerkt, dass das Bundesverwaltungsgericht nicht, wie von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung mit Verweis auf eine Aktennotiz (B23) behauptet, in konstanter Praxis die vorsorgliche Wegweisung von chinesischen Staatsangehörigen tibetischer Ethnie nach Belgien gestützt hat. Bei den von der Vorinstanz in fraglicher Aktennotiz erwähnten Verfahren handelt es sich allesamt um Nichteintretensentscheide des Bundesverwaltungsgerichts infolge Nichtbezahlens des Kostenvorschusses. Diese Urteile können mithin nicht als materielle Gutheissungen der diesbezüglichen Praxis der Vorinstanz herangezogen werden.

6. Aus den obenstehenden Erwägungen ergibt sich, dass offen ist, ob die Voraussetzungen für eine vorsorgliche Wegweisung des Beschwerdeführers nach Belgien gegeben sind. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, die angefochtene Zwischenverfügung des BFM vom 28. März 2007 aufzuheben und das BFM anzuweisen, den rechtserheblichen Sachverhalt im Sinne der vorstehenden Erwägungen vollständig zu erstellen, bevor es in der Sache neu entscheidet.

7.
7.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Kosten erhoben (vgl. Art. 63 Abs. 1 bis 3 VwVG).
7.2. Dem Beschwerdeführer ist angesichts des Obsiegens im Beschwerdeverfahren in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG eine Parteientschädigung für ihm erwachsene notwendige Vertretungskosten zuzusprechen (vgl. Art. 7 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Der Rechtsvertreter weist in seiner Kostennote für das Beschwerdeverfahren (die Rechtsvertretung im vorinstanzlichen Verfahren ist für die Festsetzung der Parteientschädigung vorliegend nicht zu berücksichtigen) einen Aufwand von insgesamt 4 1/4 Stunden aus, der angemessen erscheint. Die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung wird unter Berücksichtigung des vom Rechtsvertreter geltend gemachten Stundenansatzes und der aufgeführten Spesen demnach auf Fr. 865.- festgesetzt (Art. 14 VGKE).

(Dispositiv nächste Seite)

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Zwischenverfügung des BFM vom 28. März 2007 wird aufgehoben.
2. Das BFM wird angewiesen, den rechtserheblichen Sachverhalt im Sinne der vorstehenden Erwägungen vollständig zu erstellen.
3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
4. Die Vorinstanz wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 865.- (inkl. Auslagen und MwSt) auszurichten.
5. Dieses Urteil geht an:
- den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (2 Expl., eingeschrieben)
- die Vorinstanz, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten (Ref.-Nr. N [...]) und Kopien der Aktenstücke 3 (Beschwerdeschrift inkl. Beilagen), 6 (Eingabe Rechtsvertreter inkl. Beilagen), 9 (Übersetzungsauftrag), 10 (Übersetzung der belgischen Verfahrensakten) und 12 (Stellungnahme des Beschwerdeführers zur Vernehmlassung BFM) des Beschwerdeverfahrens
- (...)

Die Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Christa Luterbacher Andreas Felder

Versand am:

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 5 - 1 Sono decisioni i provvedimenti delle autorità nel singolo caso, fondati sul diritto pubblico federale e concernenti:
¹	Sono decisioni i provvedimenti delle autorità nel singolo caso, fondati sul diritto pubblico federale e concernenti:
^a	la costituzione, la modificazione o l'annullamento di diritti o di obblighi;
^b	l'accertamento dell'esistenza, dell'inesistenza o dell'estensione di diritti o di obblighi;
^c	il rigetto o la dichiarazione d'inammissibilità d'istanze dirette alla costituzione, alla modificazione, all'annullamento o all'accertamento di diritti o di obblighi.
²	Sono decisioni anche quelle in materia d'esecuzione (art. 41 cpv. 1 lett. a e b), le decisioni incidentali (art. 45 e 46), le decisioni su opposizione (art. 30 cpv. 2 lett. b e 74), le decisioni su ricorso (art. 61), le decisioni in sede di revisione (art. 68) e l'interpretazione (art. 69).24
³	Le dichiarazioni di un'autorità che rifiuta o solleva pretese da far valere mediante azione non sono considerate decisioni.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 83 Eccezioni - Il ricorso è inammissibile contro:
^a	le decisioni in materia di sicurezza interna o esterna del Paese, neutralità, protezione diplomatica e altri affari esteri, in quanto il diritto internazionale non conferisca un diritto al giudizio da parte di un tribunale;
^b	le decisioni in materia di naturalizzazione ordinaria;
^c	le decisioni in materia di diritto degli stranieri concernenti:
^c1	l'entrata in Svizzera,
^c2	i permessi o autorizzazioni al cui ottenimento né il diritto federale né il diritto internazionale conferiscono un diritto,
^c3	l'ammissione provvisoria,
^c4	l'espulsione fondata sull'articolo 121 capoverso 2 della Costituzione federale e l'allontanamento,
^c5	le deroghe alle condizioni d'ammissione,
^c6	la proroga del permesso per frontalieri, il cambiamento di Cantone, il cambiamento d'impiego del titolare di un permesso per frontalieri, nonché il rilascio di documenti di viaggio a stranieri privi di documenti;
^d	le decisioni in materia d'asilo pronunciate:
^d1	dal Tribunale amministrativo federale, salvo quelle che concernono persone contro le quali è pendente una domanda d'estradizione presentata dallo Stato che hanno abbandonato in cerca di protezione,
^d2	da un'autorità cantonale inferiore e concernenti un permesso o un'autorizzazione al cui ottenimento né il diritto federale né il diritto internazionale conferiscono un diritto;
^e	le decisioni concernenti il rifiuto dell'autorizzazione a procedere penalmente contro membri di autorità o contro agenti della Confederazione;
^f	le decisioni in materia di appalti pubblici se:
^fbis	le decisioni del Tribunale amministrativo federale concernenti decisioni secondo l'articolo 32i della legge del 20 marzo 200964 sul trasporto di viaggiatori;
^f1	non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale; sono fatti salvi i ricorsi contro gli appalti del Tribunale amministrativo federale, del Tribunale penale federale, del Tribunale federale dei brevetti, del Ministero pubblico della Confederazione e delle autorità giudiziarie cantonali superiori, o
^f2	il valore stimato della commessa non raggiunge il valore soglia determinante secondo l'articolo 52 capoverso 1 in combinato disposto con l'allegato 4 numero 2 della legge federale del 21 giugno 201962 sugli appalti pubblici;
^g	le decisioni in materia di rapporti di lavoro di diritto pubblico, in quanto concernano una controversia non patrimoniale, ma non la parità dei sessi;
^h	le decisioni concernenti l'assistenza amministrativa internazionale, eccettuata l'assistenza amministrativa in materia fiscale;
ⁱ	le decisioni in materia di servizio militare, civile o di protezione civile;
^j	le decisioni in materia di approvvigionamento economico del Paese adottate in situazioni di grave penuria;
^k	le decisioni concernenti i sussidi al cui ottenimento la legislazione non conferisce un diritto;
^l	le decisioni concernenti l'imposizione di dazi operata in base alla classificazione tariffaria o al peso delle merci;
^m	le decisioni concernenti il condono o la dilazione del pagamento di tributi; in deroga alla presente disposizione, il ricorso è ammissibile contro le decisioni concernenti il condono dell'imposta federale diretta o dell'imposta cantonale o comunale sul reddito e sull'utile se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se si tratta per altri motivi di un caso particolarmente importante;
ⁿ	le decisioni in materia di energia nucleare concernenti:
ⁿ¹	l'esigenza di un nulla osta o la modifica di un'autorizzazione o di una decisione,
ⁿ²	l'approvazione di un piano d'accantonamenti per le spese di smaltimento antecedenti lo spegnimento di un impianto nucleare,
ⁿ³	i nulla osta;
^o	le decisioni in materia di circolazione stradale concernenti l'omologazione del tipo di veicoli;
^p	le decisioni del Tribunale amministrativo federale in materia di traffico delle telecomunicazioni, radiotelevisione e poste concernenti:69
^p1	concessioni oggetto di una pubblica gara,
^p2	controversie secondo l'articolo 11a della legge del 30 aprile 199770 sulle telecomunicazioni;
^p3	controversie secondo l'articolo 8 della legge del 17 dicembre 201072 sulle poste;
^q	le decisioni in materia di medicina dei trapianti concernenti:
^q1	l'iscrizione nella lista d'attesa,
^q2	l'attribuzione di organi;
^r	le decisioni in materia di assicurazione malattie pronunciate dal Tribunale amministrativo federale in virtù dell'articolo 3473 della legge del 17 giugno 200574 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF);
^s	le decisioni in materia di agricoltura concernenti:
^s1	...
^s2	la delimitazione delle zone nell'ambito del catasto della produzione;
^t	le decisioni concernenti l'esito di esami e di altre valutazioni della capacità, segnatamente nei settori della scuola, della formazione continua e dell'esercizio della professione;
^u	le decisioni in materia di offerte pubbliche di acquisto (art. 125-141 della L del 19 giu. 201578 sull'infrastruttura finanziaria);
^v	le decisioni del Tribunale amministrativo federale concernenti divergenze d'opinione tra autorità in materia di assistenza amministrativa o giudiziaria a livello nazionale;
^w	le decisioni in materia di diritto dell'elettricità concernenti l'approvazione dei piani di impianti elettrici a corrente forte e di impianti elettrici a corrente debole e l'espropriazione dei diritti necessari per la costruzione o l'esercizio di siffatti impianti, se non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale;
^x	le decisioni concernenti la concessione di contributi di solidarietà ai sensi della legge federale del 30 settembre 201682 sulle misure coercitive a scopo assistenziale e i collocamenti extrafamiliari prima del 1981, tranne se si pone una questione di diritto di importanza fondamentale o si tratta di un caso particolarmente importante per altri motivi;
^y	le decisioni pronunciate dal Tribunale amministrativo federale nelle procedure amichevoli per evitare un'imposizione non conforme alla convenzione internazionale applicabile in ambito fiscale;
^z	le decisioni concernenti le autorizzazioni edilizie di impianti eolici d'interesse nazionale secondo l'articolo 71c capoverso 1 lettera b della legge federale del 30 settembre 201685 sull'energia e le autorizzazioni di competenza cantonale a esse necessariamente connesse, se non si pone alcuna questione di diritto d'importanza fondamentale.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 48 - 1 Ha diritto di ricorrere chi:
¹	Ha diritto di ricorrere chi:
^a	ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo;
^b	è particolarmente toccato dalla decisione impugnata; e
^c	ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa.
²	Ha inoltre diritto di ricorrere ogni persona, organizzazione o autorità cui un'altra legge federale riconosce tale diritto.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 50 - 1 Il ricorso dev'essere depositato entro 30 giorni dalla notificazione della decisione.
¹	Il ricorso dev'essere depositato entro 30 giorni dalla notificazione della decisione.
²	Il ricorso per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 63 - 1 L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali.
¹	L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali.
²	Nessuna spesa processuale è messa a carico dell'autorità inferiore ne delle autorità federali, che promuovano il ricorso e soccombano; se l'autorità ricorrente, che soccombe, non è un'autorità federale, le spese processuali le sono addossate in quanto la causa concerna interessi pecuniari di enti o d'istituti autonomi.
³	Alla parte vincente possono essere addossate solo le spese processuali che abbia cagionato violando le regole di procedura.
⁴	L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione esige dal ricorrente un anticipo equivalente alle presunte spese processuali. Stabilisce un congruo termine per il pagamento con la comminatoria che altrimenti non entrerà nel merito. Se sussistono motivi particolari, può rinunciare interamente o in parte a esigere l'anticipo.100
^4bis	La tassa di decisione è stabilita in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Il suo importo oscilla:
^a	da 100 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario;
^b	da 100 a 50 000 franchi nelle altre controversie.101
⁵	Il Consiglio federale disciplina i dettagli relativi alla determinazione delle tasse.102 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005103 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010104 sull'organizzazione delle autorità penali.105

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 64 - 1 L'autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d'ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato.
¹	L'autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d'ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato.
²	Il dispositivo indica l'ammontare dell'indennità e l'addossa all'ente o all'istituto autonomo, nel cui nome l'autorità inferiore ha deciso, in quanto non possa essere messa a carico di una controparte soccombente.
³	Se una controparte soccombente ha presentato conclusioni indipendenti, l'indennità può essere messa a suo carico, secondo la propria solvenza.
⁴	L'ente o l'istituto autonomo, nel cui nome l'autorità inferiore ha deciso, risponde dell'indennità addossata a una controparte soccombente, in quanto non possa essere riscossa.
⁵	Il Consiglio federale disciplina la determinazione delle spese ripetibili.106 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005107 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010108 sull'organizzazione delle autorità penali.109

SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF) TS-TAF Art. 7 Principio - 1 La parte vincente ha diritto alle ripetibili per le spese necessarie derivanti dalla causa.
¹	La parte vincente ha diritto alle ripetibili per le spese necessarie derivanti dalla causa.
²	Se la parte vince solo parzialmente, le spese ripetibili sono ridotte in proporzione.
³	Le autorità federali e, di regola, le altre autorità con qualità di parte non hanno diritto a un'indennità a titolo di ripetibili.
⁴	Se le spese sono relativamente modeste, si può rinunciare a concedere alla parte un'indennità a titolo di ripetibili.
⁵	L'articolo 6a è applicabile per analogia.7

SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF) TS-TAF Art. 14 Determinazione delle spese ripetibili - 1 Le parti che chiedono la rifusione di ripetibili e gli avvocati d'ufficio devono presentare al Tribunale, prima della pronuncia della decisione, una nota particolareggiata delle spese.
¹	Le parti che chiedono la rifusione di ripetibili e gli avvocati d'ufficio devono presentare al Tribunale, prima della pronuncia della decisione, una nota particolareggiata delle spese.
²	Il Tribunale fissa l'indennità dovuta alla parte e quella dovuta agli avvocati d'ufficio sulla base della nota particolareggiata delle spese. Se quest'ultima non è stata inoltrata, il Tribunale fissa l'indennità sulla base degli atti di causa.