Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_786/2012

Urteil vom 18. Dezember 2012
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Escher, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Marazzi, von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Roger Wirz,
Beschwerdeführer,

gegen

Z.________ AG,
Beschwerdegegnerin,

Gegenstand
Konkurseröffnung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 25. September 2012.

Sachverhalt:

A.
Auf Betreibung der Z.________ AG eröffnete das Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 4. September 2012 über X.________ den Konkurs.

Auf Beschwerde von X.________ hin gewährte das Obergericht des Kantons Zürich am 14. September 2012 die aufschiebende Wirkung. Mit Urteil vom 25. September 2012 wies es jedoch die Beschwerde ab und eröffnete den Konkurs.

B.
Gegen dieses Urteil hat X.________ am 28. Oktober 2012 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit dem Begehren um dessen Aufhebung.

In ihrer Vernehmlassung vom 31. Oktober 2012 hat die Beschwerdegegnerin erklärt, sie sei unter der Voraussetzung, dass der von ihr geleistete Vorschuss für die Konkurseröffnung an das Bezirksgericht Hochdorf und der bei der Obergerichtskasse hinterlegte Betrag überwiesen werde, im Sinn von Art. 174 Abs. 3 Ziff. 3
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 174 - 1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
1    La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
2    L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:
1  la dette, intérêts et frais compris, a été payée;
2  la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;
3  le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
3    Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.
SchKG einverstanden, auf die Durchführung des Konkurses zu verzichten. Sie hat weiter festgehalten, dass die Forderung aus der Betreibung Nr. 173431 durch den Schuldner bereits beglichen und die Betreibung hiermit getilgt sei. Ferner hat sie darauf hingewiesen, dass sämtliche Gerichtskosten vom Schuldner zu begleichen wären und nicht aus ihrem Vorschuss entnommen werden dürften, weil jener die verspätete Zahlung wie auch die entstandenen Kosten durch sein Versäumen selber zu verantworten habe.

Das Obergericht hat mit Stempel vom 31. Oktober 2012 auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Mit Präsidialverfügung vom 8. November 2012 wurde der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt.

Erwägungen:

1.
Angefochten ist ein obergerichtlicher Entscheid betreffend Weiterziehung eines Konkurses (Art. 174
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 174 - 1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
1    La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
2    L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:
1  la dette, intérêts et frais compris, a été payée;
2  la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;
3  le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
3    Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.
SchKG), welcher streitwertunabhängig in den Anwendungsbereich der Beschwerde in Zivilsachen fällt (Art. 72 Abs. 2 lit. a
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
1    Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
2    Sont également sujettes au recours en matière civile:
a  les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
b  les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
b1  sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
b2  sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
b3  sur le changement de nom,
b4  en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
b5  en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
b6  les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
b7  ...
, Art. 74 Abs. 2 lit. d
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale - 1 Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
1    Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
a  15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer;
b  30 000 francs dans les autres cas.
2    Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable:
a  si la contestation soulève une question juridique de principe;
b  si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
c  s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
d  s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat;
e  s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets.
und Art. 75 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
1    Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
2    Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
a  une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
b  un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
c  une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties.
BGG).

2.
Der Beschwerdeführer hatte am 11. September 2012 den für die Begleichung der betriebenen Forderung inkl. Zinsen und Kosten nötigen Betrag von Fr. 1'480.25 beim Obergericht hinterlegt (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 174 - 1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
1    La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
2    L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:
1  la dette, intérêts et frais compris, a été payée;
2  la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;
3  le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
3    Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.
SchKG). Sodann hatte er beim Konkursamt Höngg-Zürich am 7. September 2012 einen Betrag von Fr. 1'500.-- zur Deckung der Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichts einbezahlt. Gestützt hierauf erachtete das Obergericht den Konkursaufhebungsgrund im Sinn von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 174 - 1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
1    La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
2    L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:
1  la dette, intérêts et frais compris, a été payée;
2  la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;
3  le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
3    Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.
SchKG als gegeben.

Mit Bezug auf die zusätzlich glaubhaft zu machende Zahlungsfähigkeit im Sinn von Art. 174 Abs. 2
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 174 - 1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
1    La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
2    L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:
1  la dette, intérêts et frais compris, a été payée;
2  la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;
3  le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
3    Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.
SchKG führte das Obergericht aus, dass der Betreibungsregisterauszug für die Zeit ab 1. Mai 2011 bis 11. September 2012 insgesamt 44 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 52'123.80 ausweise, wovon eine Betreibung über Fr. 1'158.85 durch volle Befriedigung nach Verwertung und sechs Betreibungen über Fr. 3'320.15 durch Zahlung erledigt seien. Abzüglich der Konkursforderung von Fr. 1'279.95 seien noch 36 Betreibungen im Betrag von Fr. 46'355.85 offen. Davon sei in elf Betreibungen (Gesamthöhe Fr. 12'720.20) der Zahlungsbefehl zugestellt, in einer Betreibung (Fr. 1'029.60) Rechtsvorschlag erhoben, in drei Betreibungen (Gesamthöhe Fr. 5'310.25) das Fortsetzungsbegehren gestellt und in sieben Betreibungen (Gesamthöhe Fr. 11'353.25) die Konkursandrohung zugestellt worden; in vierzehn Betreibungen (Gesamthöhe Fr. 15'942.55) laufe bereits eine Einkommenspfändung. Diesen Forderungen stehe gemäss Aussagen des Beschwerdeführers ein monatlicher Gewinn von Fr. 2'100.-- bis Fr. 10'400.-- gegenüber (gemäss Aufstellungen für die Monate April bis Juli Nettoeinnahmen von Fr. 16'092.--, Fr. 20'859.--, Fr. 16'916.-- und Fr. 24'800.-- sowie monatliche
Lohnzahlungen von Fr. 5'900.--, Miete von Fr. 5'513.-- und weitere Fr. 2'500.-- bis Fr. 3'000.-- für Coiffeur-Produkte, Telefonanschluss und Versicherungen). Gestützt hierauf erachtete das Obergericht einen gegenwärtigen Umsatz von rund Fr. 18'000.-- und Ausgaben von Fr. 14'000.-- bis Fr. 14'500.-- als glaubhaft. Mit dem resultierenden Gewinn von Fr. 3'500.-- bis Fr. 4'000.-- sei in etwa das auf den Beschwerdeführer entfallende Einkommen gedeckt, denn gemäss dem aktuellen GAV betrage der Basislohn für ausgelernte Coiffeure mindestens Fr. 3'400.-- und habe er zusätzlich Anspruch auf einen Zuschlag von Fr. 300.--, weil er Lehrlinge ausbilde. Die Lebenshaltungskosten des Beschwerdeführers seien erfahrungsgemäss auf wenigstens Fr. 3'000.-- zu schätzen, weshalb ihm zu wenig übrig bleibe, um die Schulden von rund Fr. 45'000.-- innert zweier Jahre zu tilgen.

Der Beschwerdeführer hatte geltend gemacht, dass in seinem Umfeld vier Personen bereit wären, ihm für den Fall der Aufhebung des Konkurses zinslose Darlehen zu gewähren, um die Schulden zu tilgen, und zwar Fr. 20'000.-- von S.________, Fr. 20'000.-- von T.________ und U.________, Fr. 5'000.-- von V.________ und Fr. 4'000.-- von W.________. Der Beschwerdeführer hatte hierfür vier schriftliche und unterzeichnete Darlehensverträge vorgelegt. Das Obergericht hat hierzu erwogen, mit den Darlehensverträgen werde noch keine Aussage über die finanziellen Verhältnisse der Darlehensgeber gemacht. Es sei nicht ersichtlich, ob sich diese in der Lage befänden, die Darlehensbeträge überhaupt auszuzahlen, weshalb nicht glaubhaft dargelegt sei, dass der Beschwerdeführer tatsächlich über diese verfügen könnte. Folglich sei der Konkurs zu eröffnen.

3.
Vor Bundesgericht macht der Beschwerdeführer geltend, trotz Abweisung der kantonalen Beschwerde hätten ihm die vier Darlehensgeber die vereinbarten Beträge ausbezahlt und er habe damit am 10. und 12. Oktober 2012 sämtliche offenen Betreibungen durch Zahlung beim Betreibungsamt beendigen können. Er reicht dazu einen Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamtes Zürich 10 vom 12. Oktober 2012 vor, wonach sämtliche nicht ohnehin schon befriedigten Forderungen per 12. Oktober 2012 bezahlt sind.

Dabei handelt es sich indes um ein echtes Novum, welches im bundesgerichtlichen Verfahren von vornherein nicht berücksichtigt werden kann, weil das Bundesgericht an den von der letzten kantonalen Instanz festgestellten Sachverhalt gebunden ist (Art. 99 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 99 - 1 Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.
1    Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.
2    Toute conclusion nouvelle est irrecevable.
und Art. 105 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
1    Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
2    Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
3    Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99
BGG; BGE 133 IV 342 E. 2.1 S. 343 f.). Vor diesem Hintergrund erübrigt es sich, auf die Zulässigkeit der Entgegennahme der Zahlungen durch das Betreibungsamt im betreffenden Verfahrensstadium näher einzugehen.

4.
In materieller Hinsicht macht der Beschwerdeführer geltend, indem das Obergericht über die Darlehensverträge hinweggegangen sei bzw. befunden habe, die Solvenz der Darlehensgeber sei nicht nachgewiesen, habe es den obligationenrechtlichen Grundsatz "Geld muss man haben" ausser Acht gelassen; die Darlehensgeber seien aufgrund der abgeschlossenen Verträge zur Auszahlung der Darlehenssummen verpflichtet gewesen.

Mit diesen Ausführungen ist der Begriff der glaubhaft gemachten Zahlungsfähigkeit im Sinn von Art. 174 Abs. 2
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 174 - 1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
1    La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
2    L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:
1  la dette, intérêts et frais compris, a été payée;
2  la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;
3  le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
3    Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.
SchKG angesprochen. Im Zusammenhang mit der Glaubhaftmachung ist eine vom Bundesgericht frei zu prüfende Rechtsfrage, ob das kantonale Gericht das richtige Beweismass angewandt hat, während die Bewertung der dem Gericht vorgelegten Beweismittel die Beweiswürdigung betrifft, die vom Bundesgericht nur unter dem eingeschränkten Gesichtspunkt der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 97
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
1    Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
2    Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.89
i.V.m. Art. 106 Abs. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
1    Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
2    Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.
BGG geprüft wird (vgl. Urteile 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.4; 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3; 5A_118/2012 vom 20. April 2012 E. 3.2; 5A_328/2011 vom 11. August 2011 E. 3.3). Vom Beweismass her ist eine Tatsache dann glaubhaft gemacht, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte; die Schwelle liegt damit tiefer als beim Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, die erst dann gegeben ist, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht
fallen (BGE 130 III 321 E. 3.3 S. 325; 132 III 715 E. 3.1 S. 720). Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet die Glaubhaftmachung, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit; in diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann (Urteile 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3; 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3; 5A_118/2012 vom 20. April 2012 E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011 E. 2).

Vorliegend geht es um ein Coiffeurgeschäft, bei welchem die erbrachten Leistungen typischerweise sofort bezahlt werden, so dass kein Delcredererisiko besteht. Das Obergericht sah es als glaubhaft an, dass die Einnahmen die laufenden Ausgaben und den Unterhalt des Beschwerdeführers zu decken vermögen. Es ging aber davon aus, dass die laufenden Einnahmen aus dem Geschäft nicht ausreichen würden, um zusätzlich auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Diesbezüglich hat der Beschwerdeführer dem Obergericht vier unterzeichnete Darlehensverträge präsentiert, gemäss denen er für den Fall der Konkursaufhebung die vereinbarten Summen bei den Darlehensgebern sofort hätte abholen können. Die Darlehensbeträge hätten die Tilgung aller betriebenen Forderungen erlaubt und es handelte sich um eher kleine Summen (zwischen Fr. 4'000.-- und Fr. 20'000.--), welche nach der allgemeinen Lebenserfahrung in der Regel auch von Privatpersonen aufgebracht werden können, welche einem Schuldner beistehen wollen. Vor diesem Hintergrund hat das Obergericht den Begriff der Glaubhaftmachung überstrapaziert, wenn es die Beibringung von unterzeichneten Darlehensverträgen nicht hat genügen lassen, sondern zusätzlich den Nachweis der Solvenz aller Darlehensgeber als
erforderlich ansah. Damit hat es letztlich einen strikten Beweis dafür verlangt, dass dem Beschwerdeführer die zugesicherten Gelder auch tatsächlich zur Verfügung stünden. Einen strikten Beweis verlangt Art. 174 Abs. 2
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 174 - 1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
1    La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
2    L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:
1  la dette, intérêts et frais compris, a été payée;
2  la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;
3  le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
3    Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.
SchKG aber gerade nicht, und auch nicht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit; vielmehr genügt es, wenn die Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheint. Vorliegend kann sie angesichts der Feststellung, dass die Einnahmen die laufenden Kosten und den persönlichen Bedarf des Schuldners decken, und der vereinbarten Darlehen, die zur Tilgung aller betriebener Schulden ausreichen würden, als glaubhaft erachtet werden. Anders würde es sich dann verhalten, wenn das Obergericht beispielsweise Anhaltspunkte für zahlreiche weitere Verpflichtungen oder Anhaltspunkte dafür angeführt hätte, dass es sich um blosse Gefälligkeitsversprechen handle; hätte es aus solchen oder anderen Gründen die Vorbringen des Beschwerdeführers als unglaubwürdig erachtet, so ginge es um eine Beweiswürdigung, die ohne das Erheben von substanziierten Willkürrügen für das Bundesgericht verbindlich wäre (Art. 97 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
1    Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
2    Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.89
i.V.m. Art. 106 Abs. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
1    Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
2    Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.
BGG; BGE 133 III 393 E. 7.1 S. 398; 134 II 244 E. 2.2 S. 246). Nachdem aber das Obergericht keine Ausführungen zu den
konkreten Verhältnissen gemacht, sondern vielmehr im Sinn eines allgemeinen Grundsatzes den Nachweis der Zahlungsfähigkeit auch der Darlehensgeber verlangt hat, damit diejenige des Schuldners als glaubhaft gelten könne, geht es um eine Rechtsfrage, die wie vorstehend ausgeführt zu entscheiden ist.

5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass aufgrund des obergerichtlich festgestellten Sachverhaltes die Zahlungsfähigkeit des Beschwerdeführers als glaubhaft gemacht anzusehen ist. Die übrigen Voraussetzungen für die oberinstanzliche Aufhebung des Konkurserkenntnisses gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 174 - 1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
1    La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
2    L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:
1  la dette, intérêts et frais compris, a été payée;
2  la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;
3  le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
3    Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.
und 2
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 174 - 1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
1    La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
2    L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:
1  la dette, intérêts et frais compris, a été payée;
2  la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;
3  le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
3    Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.
SchKG hat das Obergericht als gegeben erachtet; darauf ist nicht zurückzukommen.

Was die Kostenregelung anbelangt, trifft der Standpunkt der Beschwerdegegnerin zu, dass sie nicht mit Kosten belastet werden darf, sondern der Beschwerdeführer für sämtliche Gerichts- und Betreibungskosten aufzukommen hat. Eine entsprechende Verlegung der bundesgerichtlichen Kosten ist durch Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
1    En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
2    Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
3    Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
4    En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
5    Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.
BGG gedeckt und sie können mit dem durch den Beschwerdeführer geleisteten Vorschuss verrechnet werden. Der Kostenvorschuss für das obergerichtliche Verfahren von Fr. 750.-- wurde vom Beschwerdeführer am 11. September 2012 geleistet. Sodann hatte er bereits am 7. Oktober 2012 beim Konkursamt Höngg-Zürich einen Betrag von Fr. 1'500.-- hinterlegt, aus welchem nach den Feststellungen des Obergerichts die erstinstanzlichen Konkurskosten sowie die Kosten des Konkursamtes gedeckt werden können. Damit wird der von der Beschwerdegegnerin beim Bezirksgericht Zürich geleistete Vorschuss über Fr. 1'800.-- nicht gebraucht und kann an diese zurückerstattet werden. Die Konkursforderung selbst (inkl. Zinsen und Kosten) wurde vom Beschwerdeführer durch Zahlung von Fr. 1'480.25 am 11. September 2012 getilgt.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
In Gutheissung der Beschwerde in Zivilsachen wird das Konkurserkenntnis des Obergerichtes Zürich vom 25. September 2012 aufgehoben.

2.
Die Gerichtskosten für das bundesgerichtliche Verfahren von Fr. 1'500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit seinem Vorschuss verrechnet.

3.
Die Abrechnung der kantonalen Kosten im Sinn der Erwägungen erfolgt durch die involvierten kantonalen Gerichte.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Konkursamt Höngg-Zürich, dem Handelsregisteramt des Kantons Zürich, dem Betreibungsamt Zürich 10, dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, und dem Bezirksgericht Zürich, Konkursgericht, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 18. Dezember 2012
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: Escher

Der Gerichtsschreiber: Möckli
Information de décision   •   DEFRITEN
Document : 5A_786/2012
Date : 18 décembre 2012
Publié : 28 décembre 2012
Source : Tribunal fédéral
Statut : Non publié
Domaine : Droit des poursuites et de la faillite
Objet : Konkurseröffnung


Répertoire des lois
LP: 174
SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)
LP Art. 174 - 1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
1    La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
2    L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:
1  la dette, intérêts et frais compris, a été payée;
2  la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;
3  le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
3    Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.
LTF: 66 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
1    En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
2    Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
3    Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
4    En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
5    Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.
72 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
1    Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
2    Sont également sujettes au recours en matière civile:
a  les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
b  les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
b1  sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
b2  sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
b3  sur le changement de nom,
b4  en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
b5  en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
b6  les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
b7  ...
74 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale - 1 Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
1    Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
a  15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer;
b  30 000 francs dans les autres cas.
2    Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable:
a  si la contestation soulève une question juridique de principe;
b  si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
c  s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
d  s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat;
e  s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets.
75 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
1    Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
2    Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
a  une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
b  un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
c  une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties.
97 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
1    Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
2    Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.89
99 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 99 - 1 Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.
1    Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.
2    Toute conclusion nouvelle est irrecevable.
105 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
1    Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
2    Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
3    Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99
106
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
1    Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
2    Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.
Répertoire ATF
130-III-321 • 132-III-715 • 133-III-393 • 133-IV-342 • 134-II-244
Weitere Urteile ab 2000
5A_115/2012 • 5A_118/2012 • 5A_297/2012 • 5A_328/2011 • 5A_786/2012
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
tribunal fédéral • office des faillites • débiteur • office des poursuites • recours en matière civile • degré de la preuve • hameau • état de fait • mois • frais judiciaires • prêt de consommation • coiffeur • greffier • créance dans la faillite • effet suspensif • argent • exactitude • décision • entreprise • frais de poursuite
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