Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
7B 258/2022
Urteil vom 18. Januar 2024
II. strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Abrecht, Präsident,
Bundesrichter Rüedi, Hurni,
Gerichtsschreiber Matt.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Laura Aeberli,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Widerhandlung gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz; Beweisverwertbarkeit,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich, II. Strafkammer,
vom 23. September 2022 (SB220115-O/U/nm).
Sachverhalt:
A.
Am 16. März 2021 wurde A.________ von der Kantonspolizei Zürich beim Bahnhof B.________ kontrolliert und anschliessend verhaftet.
Bei der Kontrolle gab A.________ der Polizei seine Einwilligung zur Durchsicht seines Mobiltelefons. Darauf fand die Polizei diverse Bilder von Januar bis März 2021, auf denen er ausserhalb des Bezirks U.________ abgelichtet war, obwohl das Migrationsamt des Kantons Zürich ihm am 18. Dezember 2020 die Auflage gemacht hatte, diesen Bezirk nicht zu verlassen. Zudem habe er in WhatsApp-Nachrichten mehrfach angegeben, dass er in V.________ und W.________ gewesen sei.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte A.________ am 23. September 2022 zweitinstanzlich wegen mehrfacher Missachtung der Eingrenzung im Sinne von Art. 119 Abs. 1
SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 119 Non-respect d'une assignation à un lieu de résidence ou d'une interdiction de pénétrer dans une région déterminée - 1 Quiconque enfreint une assignation à un lieu de résidence ou une interdiction de pénétrer dans une région déterminée (art. 74) est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
|
1 | Quiconque enfreint une assignation à un lieu de résidence ou une interdiction de pénétrer dans une région déterminée (art. 74) est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
2 | Le juge peut renoncer à poursuivre l'étranger, à le renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine: |
a | si le renvoi ou l'expulsion peut être exécuté immédiatement; |
b | s'il a été placé en détention en phase préparatoire ou en vue du renvoi ou de l'expulsion. |
SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 74 Assignation d'un lieu de résidence et interdiction de pénétrer dans une région déterminée - 1 L'autorité cantonale compétente peut enjoindre à un étranger de ne pas quitter le territoire qui lui est assigné ou de ne pas pénétrer dans une région déterminée dans les cas suivants: |
|
1 | L'autorité cantonale compétente peut enjoindre à un étranger de ne pas quitter le territoire qui lui est assigné ou de ne pas pénétrer dans une région déterminée dans les cas suivants: |
a | l'étranger n'est pas titulaire d'une autorisation de courte durée, d'une autorisation de séjour ou d'une autorisation d'établissement et trouble ou menace la sécurité et l'ordre publics; cette mesure vise notamment à lutter contre le trafic illégal de stupéfiants; |
b | l'étranger est frappé d'une décision de renvoi ou d'expulsion entrée en force et des éléments concrets font redouter qu'il ne quittera pas la Suisse dans le délai prescrit ou il n'a pas respecté le délai qui lui était imparti pour quitter le territoire; |
c | l'exécution du renvoi ou de l'expulsion a été reportée (art. 69, al. 3).190 |
1bis | L'autorité cantonale compétente enjoint à un étranger qui est hébergé dans un centre spécifique en vertu de l'art. 24a LAsi191 de ne pas quitter le territoire qui lui est assigné ou de ne pas pénétrer dans une région déterminée.192 |
2 | La compétence d'ordonner ces mesures incombe au canton qui exécute le renvoi ou l'expulsion. S'agissant de personnes séjournant dans un centre de la Confédération, cette compétence ressortit au canton sur le territoire duquel se trouve le centre. L'interdiction de pénétrer dans une région déterminée peut aussi être prononcée par le canton dans lequel est située cette région.193 |
3 | Ces mesures peuvent faire l'objet d'un recours auprès d'une autorité judiciaire cantonale. Le recours n'a pas d'effet suspensif. |
SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 74 Assignation d'un lieu de résidence et interdiction de pénétrer dans une région déterminée - 1 L'autorité cantonale compétente peut enjoindre à un étranger de ne pas quitter le territoire qui lui est assigné ou de ne pas pénétrer dans une région déterminée dans les cas suivants: |
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1 | L'autorité cantonale compétente peut enjoindre à un étranger de ne pas quitter le territoire qui lui est assigné ou de ne pas pénétrer dans une région déterminée dans les cas suivants: |
a | l'étranger n'est pas titulaire d'une autorisation de courte durée, d'une autorisation de séjour ou d'une autorisation d'établissement et trouble ou menace la sécurité et l'ordre publics; cette mesure vise notamment à lutter contre le trafic illégal de stupéfiants; |
b | l'étranger est frappé d'une décision de renvoi ou d'expulsion entrée en force et des éléments concrets font redouter qu'il ne quittera pas la Suisse dans le délai prescrit ou il n'a pas respecté le délai qui lui était imparti pour quitter le territoire; |
c | l'exécution du renvoi ou de l'expulsion a été reportée (art. 69, al. 3).190 |
1bis | L'autorité cantonale compétente enjoint à un étranger qui est hébergé dans un centre spécifique en vertu de l'art. 24a LAsi191 de ne pas quitter le territoire qui lui est assigné ou de ne pas pénétrer dans une région déterminée.192 |
2 | La compétence d'ordonner ces mesures incombe au canton qui exécute le renvoi ou l'expulsion. S'agissant de personnes séjournant dans un centre de la Confédération, cette compétence ressortit au canton sur le territoire duquel se trouve le centre. L'interdiction de pénétrer dans une région déterminée peut aussi être prononcée par le canton dans lequel est située cette région.193 |
3 | Ces mesures peuvent faire l'objet d'un recours auprès d'une autorité judiciaire cantonale. Le recours n'a pas d'effet suspensif. |
SR 142.20 Loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI) LEI Art. 115 Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d'une activité lucrative sans autorisation - 1 Est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque: |
|
1 | Est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque: |
a | contrevient aux dispositions sur l'entrée en Suisse (art. 5); |
b | séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé; |
c | exerce une activité lucrative sans autorisation; |
d | entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un poste frontière autorisé (art. 7). |
2 | La même peine est encourue lorsque l'étranger, après être sorti de Suisse ou de la zone internationale de transit des aéroports, entre ou a pris des dispositions en vue d'entrer sur le territoire national d'un autre État, en violation des dispositions sur l'entrée dans le pays applicables dans cet État.451 |
3 | La peine est l'amende si l'auteur agit par négligence. |
6 | Les al. 4 et 5 ne s'appliquent pas lorsque la personne concernée est à nouveau entrée en Suisse en violation d'une interdiction d'entrée, ni lorsque, par son comportement, elle a empêché l'exécution du renvoi ou de l'expulsion.454 |
C.
A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben und er sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen freizusprechen. Zudem sei ihm eine Genugtuung von Fr. 400.-- nebst Zins zu 5 % ab 18. März 2021 zuzusprechen.
Erwägungen:
1.
1.1. Die Beschwerde ist zu begründen, wobei anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids in gedrängter Form darzulegen ist, inwiefern dieser Recht verletzt (Art. 42 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
|
1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16 |
3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
b | les modalités de la transmission; |
c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18 |
5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
|
1 | Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
2 | Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. |
1.2. Die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation: |
|
a | du droit fédéral; |
b | du droit international; |
c | de droits constitutionnels cantonaux; |
d | de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires; |
e | du droit intercantonal. |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. |
|
1 | Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. |
2 | Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.89 |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
|
1 | Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
2 | Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95. |
3 | Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99 |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
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1 | Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
2 | Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95. |
3 | Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99 |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. |
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1 | Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. |
2 | Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.89 |
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
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1 | Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
2 | Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. |
Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 148 IV 356 E. 2.1; 148 IV 205 E. 2.6; 146 IV 88 E. 1.3.1). Dem Grundsatz "in dubio pro reo" als Beweiswürdigungsregel kommt im Verfahren vor Bundesgericht keine über das Willkürverbot hinausgehende Bedeutung zu (BGE 148 IV 409 E. 2.2; 146 IV 88 E. 1.3.1).
2.
Der Beschwerdeführer beantragt einen Freispruch, weil die Personenkontrolle sowie die Durchsuchung des Mobiltelefons unrechtmässig erfolgt und die daraus erhobenen Beweise unverwertbar seien.
2.1.
2.1.1. Art. 215
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 215 Appréhension - 1 Afin d'élucider une infraction, la police peut appréhender une personne et, au besoin, la conduire au poste dans les buts suivants: |
|
1 | Afin d'élucider une infraction, la police peut appréhender une personne et, au besoin, la conduire au poste dans les buts suivants: |
a | établir son identité; |
b | l'interroger brièvement; |
c | déterminer si elle a commis une infraction; |
d | déterminer si des recherches doivent être entreprises à son sujet ou au sujet d'objets se trouvant en sa possession. |
2 | La police peut astreindre la personne appréhendée: |
a | à décliner son identité; |
b | à produire ses papiers d'identité; |
c | à présenter les objets qu'elle transporte avec elle; |
d | à ouvrir ses bagages ou son véhicule. |
3 | La police peut demander à des particuliers de lui prêter main forte lorsqu'elle appréhende une personne. |
4 | Si des indices sérieux laissent présumer que des infractions sont en train d'être commises ou que des prévenus se trouvent dans un lieu déterminé, la police peut en bloquer les issues et, le cas échéant, appréhender les personnes présentes. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 215 Appréhension - 1 Afin d'élucider une infraction, la police peut appréhender une personne et, au besoin, la conduire au poste dans les buts suivants: |
|
1 | Afin d'élucider une infraction, la police peut appréhender une personne et, au besoin, la conduire au poste dans les buts suivants: |
a | établir son identité; |
b | l'interroger brièvement; |
c | déterminer si elle a commis une infraction; |
d | déterminer si des recherches doivent être entreprises à son sujet ou au sujet d'objets se trouvant en sa possession. |
2 | La police peut astreindre la personne appréhendée: |
a | à décliner son identité; |
b | à produire ses papiers d'identité; |
c | à présenter les objets qu'elle transporte avec elle; |
d | à ouvrir ses bagages ou son véhicule. |
3 | La police peut demander à des particuliers de lui prêter main forte lorsqu'elle appréhende une personne. |
4 | Si des indices sérieux laissent présumer que des infractions sont en train d'être commises ou que des prévenus se trouvent dans un lieu déterminé, la police peut en bloquer les issues et, le cas échéant, appréhender les personnes présentes. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 215 Appréhension - 1 Afin d'élucider une infraction, la police peut appréhender une personne et, au besoin, la conduire au poste dans les buts suivants: |
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1 | Afin d'élucider une infraction, la police peut appréhender une personne et, au besoin, la conduire au poste dans les buts suivants: |
a | établir son identité; |
b | l'interroger brièvement; |
c | déterminer si elle a commis une infraction; |
d | déterminer si des recherches doivent être entreprises à son sujet ou au sujet d'objets se trouvant en sa possession. |
2 | La police peut astreindre la personne appréhendée: |
a | à décliner son identité; |
b | à produire ses papiers d'identité; |
c | à présenter les objets qu'elle transporte avec elle; |
d | à ouvrir ses bagages ou son véhicule. |
3 | La police peut demander à des particuliers de lui prêter main forte lorsqu'elle appréhende une personne. |
4 | Si des indices sérieux laissent présumer que des infractions sont en train d'être commises ou que des prévenus se trouvent dans un lieu déterminé, la police peut en bloquer les issues et, le cas échéant, appréhender les personnes présentes. |
Die polizeiliche Anhaltung dient der Ermittlung einer allfälligen Verbindung zwischen der angehaltenen Person und einer Straftat. Ziel der Anhaltung ist es, die Identität zu überprüfen und festzustellen, ob nach den Umständen der konkreten Situation ein Zusammenhang der betreffenden Person mit Delikten als möglich erscheint (BGE 142 IV 129 E. 2.2; 139 IV 128 E. 1.2; Urteile 6B 1409/2019 vom 4. März 2021 E. 1.6.1; 6B 1070/2018 vom 14. August 2019 E. 1.3.1; 1B 176/2016 vom 11. April 2017 E. 5.2; je mit Hinweisen). Die in Art. 215 Abs. 2
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 215 Appréhension - 1 Afin d'élucider une infraction, la police peut appréhender une personne et, au besoin, la conduire au poste dans les buts suivants: |
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1 | Afin d'élucider une infraction, la police peut appréhender une personne et, au besoin, la conduire au poste dans les buts suivants: |
a | établir son identité; |
b | l'interroger brièvement; |
c | déterminer si elle a commis une infraction; |
d | déterminer si des recherches doivent être entreprises à son sujet ou au sujet d'objets se trouvant en sa possession. |
2 | La police peut astreindre la personne appréhendée: |
a | à décliner son identité; |
b | à produire ses papiers d'identité; |
c | à présenter les objets qu'elle transporte avec elle; |
d | à ouvrir ses bagages ou son véhicule. |
3 | La police peut demander à des particuliers de lui prêter main forte lorsqu'elle appréhende une personne. |
4 | Si des indices sérieux laissent présumer que des infractions sont en train d'être commises ou que des prévenus se trouvent dans un lieu déterminé, la police peut en bloquer les issues et, le cas échéant, appréhender les personnes présentes. |
Die polizeiliche Anhaltung erfolgt im Interesse der Aufklärung einer Straftat (Art. 215 Abs. 1
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 215 Appréhension - 1 Afin d'élucider une infraction, la police peut appréhender une personne et, au besoin, la conduire au poste dans les buts suivants: |
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1 | Afin d'élucider une infraction, la police peut appréhender une personne et, au besoin, la conduire au poste dans les buts suivants: |
a | établir son identité; |
b | l'interroger brièvement; |
c | déterminer si elle a commis une infraction; |
d | déterminer si des recherches doivent être entreprises à son sujet ou au sujet d'objets se trouvant en sa possession. |
2 | La police peut astreindre la personne appréhendée: |
a | à décliner son identité; |
b | à produire ses papiers d'identité; |
c | à présenter les objets qu'elle transporte avec elle; |
d | à ouvrir ses bagages ou son véhicule. |
3 | La police peut demander à des particuliers de lui prêter main forte lorsqu'elle appréhende une personne. |
4 | Si des indices sérieux laissent présumer que des infractions sont en train d'être commises ou que des prévenus se trouvent dans un lieu déterminé, la police peut en bloquer les issues et, le cas échéant, appréhender les personnes présentes. |
Die Tätigkeit der Polizei im Rahmen der Strafverfolgung richtet sich nach der StPO (Art. 15 Abs. 1
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 15 Police - 1 En matière de poursuite pénale, les activités de la police, qu'elle soit fédérale, cantonale ou communale, sont régies par le présent code. |
|
1 | En matière de poursuite pénale, les activités de la police, qu'elle soit fédérale, cantonale ou communale, sont régies par le présent code. |
2 | La police enquête sur des infractions de sa propre initiative, sur dénonciation de particuliers ou d'autorités ainsi que sur mandat du ministère public; dans ce cadre, elle est soumise à la surveillance et aux instructions du ministère public. |
3 | Lorsqu'une affaire pénale est pendante devant un tribunal, celui-ci peut donner des instructions et des mandats à la police. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 1 Champ d'application - 1 Le présent code régit la poursuite et le jugement, par les autorités pénales de la Confédération et des cantons, des infractions prévues par le droit fédéral. |
|
1 | Le présent code régit la poursuite et le jugement, par les autorités pénales de la Confédération et des cantons, des infractions prévues par le droit fédéral. |
2 | Les dispositions de procédure prévues par d'autres lois fédérales sont réservées. |
2.1.2. Von einer Durchsuchung von Aufzeichnungen gemäss Art. 246
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 246 Principe - Les documents écrits, les enregistrements audio, vidéo et d'autre nature, les supports informatiques ainsi que les installations destinées au traitement et à l'enregistrement d'informations peuvent être soumis à une perquisition lorsqu'il y a lieu de présumer qu'ils contiennent des informations susceptibles d'être séquestrées. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 198 Compétence - 1 Les mesures de contrainte peuvent être ordonnées par: |
|
1 | Les mesures de contrainte peuvent être ordonnées par: |
a | le ministère public; |
b | le tribunal et, dans les cas urgents, la direction de la procédure; |
c | la police, dans les cas prévus par la loi. |
2 | Lorsque la police est habilitée à ordonner ou à exécuter des mesures de contrainte, la Confédération et les cantons peuvent réserver cette compétence à des membres du corps de police revêtant un certain grade ou une certaine fonction. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 241 Prononcé de la mesure - 1 Les perquisitions, fouilles et examens font l'objet d'un mandat écrit. En cas d'urgence ces mesures peuvent être ordonnées par oral, mais doivent être confirmées par écrit. |
|
1 | Les perquisitions, fouilles et examens font l'objet d'un mandat écrit. En cas d'urgence ces mesures peuvent être ordonnées par oral, mais doivent être confirmées par écrit. |
2 | Le mandat indique: |
a | la personne à fouiller ou les locaux, les documents ou les objets à examiner; |
b | le but de la mesure; |
c | les autorités ou les personnes chargées de l'exécution. |
3 | Lorsqu'il y a péril en la demeure, la police peut ordonner l'examen des orifices et des cavités du corps qu'il est impossible d'examiner sans l'aide d'un instrument et effectuer des perquisitions sans mandat; le cas échéant, elle en informe sans délai l'autorité pénale compétente. |
4 | La police peut fouiller une personne appréhendée ou arrêtée, notamment pour assurer la sécurité de personnes. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 312 Mandats du ministère public à la police - 1 Même après l'ouverture de l'instruction, le ministère public peut charger la police d'investigations complémentaires. Il lui donne à cet effet des directives écrites, verbales en cas d'urgence, qui sont limitées à des actes d'enquête précisément définis. |
|
1 | Même après l'ouverture de l'instruction, le ministère public peut charger la police d'investigations complémentaires. Il lui donne à cet effet des directives écrites, verbales en cas d'urgence, qui sont limitées à des actes d'enquête précisément définis. |
2 | Lorsqu'il charge la police d'effectuer des interrogatoires, les participants à la procédure jouissent des droits accordés dans le cadre des auditions effectuées par le ministère public. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 241 Prononcé de la mesure - 1 Les perquisitions, fouilles et examens font l'objet d'un mandat écrit. En cas d'urgence ces mesures peuvent être ordonnées par oral, mais doivent être confirmées par écrit. |
|
1 | Les perquisitions, fouilles et examens font l'objet d'un mandat écrit. En cas d'urgence ces mesures peuvent être ordonnées par oral, mais doivent être confirmées par écrit. |
2 | Le mandat indique: |
a | la personne à fouiller ou les locaux, les documents ou les objets à examiner; |
b | le but de la mesure; |
c | les autorités ou les personnes chargées de l'exécution. |
3 | Lorsqu'il y a péril en la demeure, la police peut ordonner l'examen des orifices et des cavités du corps qu'il est impossible d'examiner sans l'aide d'un instrument et effectuer des perquisitions sans mandat; le cas échéant, elle en informe sans délai l'autorité pénale compétente. |
4 | La police peut fouiller une personne appréhendée ou arrêtée, notamment pour assurer la sécurité de personnes. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 312 Mandats du ministère public à la police - 1 Même après l'ouverture de l'instruction, le ministère public peut charger la police d'investigations complémentaires. Il lui donne à cet effet des directives écrites, verbales en cas d'urgence, qui sont limitées à des actes d'enquête précisément définis. |
|
1 | Même après l'ouverture de l'instruction, le ministère public peut charger la police d'investigations complémentaires. Il lui donne à cet effet des directives écrites, verbales en cas d'urgence, qui sont limitées à des actes d'enquête précisément définis. |
2 | Lorsqu'il charge la police d'effectuer des interrogatoires, les participants à la procédure jouissent des droits accordés dans le cadre des auditions effectuées par le ministère public. |
Hinweisen).
Verfahrenshandlungen der Strafbehörden, die dazu dienen, Beweise zu sichern, und mit denen in die Grundrechte der Betroffenen eingegriffen wird, sind als strafprozessuale Zwangsmassnahmen zu qualifizieren (Art. 196 lit. a
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 196 Définition - Les mesures de contrainte sont des actes de procédure des autorités pénales qui portent atteinte aux droits fondamentaux des personnes intéressées; elles servent à: |
|
a | mettre les preuves en sûreté; |
b | assurer la présence de certaines personnes durant la procédure; |
c | garantir l'exécution de la décision finale. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 197 Principes - 1 Les mesures de contrainte ne peuvent être prises qu'aux conditions suivantes: |
|
1 | Les mesures de contrainte ne peuvent être prises qu'aux conditions suivantes: |
a | elles sont prévues par la loi; |
b | des soupçons suffisants laissent présumer une infraction; |
c | les buts poursuivis ne peuvent pas être atteints par des mesures moins sévères; |
d | elles apparaissent justifiées au regard de la gravité de l'infraction. |
2 | Les mesures de contrainte qui portent atteinte aux droits fondamentaux des personnes qui n'ont pas le statut de prévenu sont appliquées avec une retenue particulière. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 197 Principes - 1 Les mesures de contrainte ne peuvent être prises qu'aux conditions suivantes: |
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1 | Les mesures de contrainte ne peuvent être prises qu'aux conditions suivantes: |
a | elles sont prévues par la loi; |
b | des soupçons suffisants laissent présumer une infraction; |
c | les buts poursuivis ne peuvent pas être atteints par des mesures moins sévères; |
d | elles apparaissent justifiées au regard de la gravité de l'infraction. |
2 | Les mesures de contrainte qui portent atteinte aux droits fondamentaux des personnes qui n'ont pas le statut de prévenu sont appliquées avec une retenue particulière. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 197 Principes - 1 Les mesures de contrainte ne peuvent être prises qu'aux conditions suivantes: |
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1 | Les mesures de contrainte ne peuvent être prises qu'aux conditions suivantes: |
a | elles sont prévues par la loi; |
b | des soupçons suffisants laissent présumer une infraction; |
c | les buts poursuivis ne peuvent pas être atteints par des mesures moins sévères; |
d | elles apparaissent justifiées au regard de la gravité de l'infraction. |
2 | Les mesures de contrainte qui portent atteinte aux droits fondamentaux des personnes qui n'ont pas le statut de prévenu sont appliquées avec une retenue particulière. |
2.1.3. Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise ist in Art. 141
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 141 Exploitation des moyens de preuves obtenus illégalement - 1 Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable. |
|
1 | Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable. |
2 | Les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves. |
3 | Les preuves qui ont été administrées en violation de prescriptions d'ordre sont exploitables. |
4 | Si un moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable au sens de l'al. 1 ou 2, il n'est exploitable que s'il aurait pu être recueilli même sans l'administration de la première preuve.77 |
5 | Les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu'à la clôture définitive de la procédure, puis détruites. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 141 Exploitation des moyens de preuves obtenus illégalement - 1 Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable. |
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1 | Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable. |
2 | Les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves. |
3 | Les preuves qui ont été administrées en violation de prescriptions d'ordre sont exploitables. |
4 | Si un moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable au sens de l'al. 1 ou 2, il n'est exploitable que s'il aurait pu être recueilli même sans l'administration de la première preuve.77 |
5 | Les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu'à la clôture définitive de la procédure, puis détruites. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 141 Exploitation des moyens de preuves obtenus illégalement - 1 Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable. |
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1 | Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable. |
2 | Les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves. |
3 | Les preuves qui ont été administrées en violation de prescriptions d'ordre sont exploitables. |
4 | Si un moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable au sens de l'al. 1 ou 2, il n'est exploitable que s'il aurait pu être recueilli même sans l'administration de la première preuve.77 |
5 | Les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu'à la clôture définitive de la procédure, puis détruites. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 141 Exploitation des moyens de preuves obtenus illégalement - 1 Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable. |
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1 | Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable. |
2 | Les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves. |
3 | Les preuves qui ont été administrées en violation de prescriptions d'ordre sont exploitables. |
4 | Si un moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable au sens de l'al. 1 ou 2, il n'est exploitable que s'il aurait pu être recueilli même sans l'administration de la première preuve.77 |
5 | Les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu'à la clôture définitive de la procédure, puis détruites. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 141 Exploitation des moyens de preuves obtenus illégalement - 1 Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable. |
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1 | Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable. |
2 | Les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves. |
3 | Les preuves qui ont été administrées en violation de prescriptions d'ordre sont exploitables. |
4 | Si un moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable au sens de l'al. 1 ou 2, il n'est exploitable que s'il aurait pu être recueilli même sans l'administration de la première preuve.77 |
5 | Les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu'à la clôture définitive de la procédure, puis détruites. |
2.2.
2.2.1. Zur Rechtmässigkeit der Personenkontrolle erwägt die Vorinstanz, die Polizei habe den Beschwerdeführer am 16. März 2021 um ca. 15:10 Uhr beim Bahnhof B.________ kontrolliert und anschliessend verhaftet. Im Polizeirapport werde zur Begründung aufgeführt, der Beschwerdeführer sei aufgefallen, weil er zum Bahnhof gelaufen und sich konspirativ verhalten habe. Ihm sei die Kontrolle eröffnet worden, wobei der Verdacht auf eine Widerhandlung gegen das AIG konkret geworden sei.
Der Beschwerdeführer machte schon im Berufungsverfahren geltend, es erscheine problematisch, wenn die Polizei ohne jeden Anlass Personenkontrollen durchführe, die objektiv nicht nachvollziehbar seien. Die Polizei habe den Beschwerdeführer kontrolliert, weil er sich konspirativ verhalten habe. Dies bedeute, dass der Beschwerdeführer verdächtig sei, weil er verdächtig sei. Die Polizei erkläre nicht, worin sein konspiratives Verhalten bestanden habe. Es werde nur pauschal behauptet, er habe sich verdächtig verhalten. Die Voraussetzungen für die Personenkontrolle seien somit nicht erfüllt gewesen.
Die Vorinstanz erwägt, im Polizeirapport werde festgehalten, dass der Beschwerdeführer zum Bahnhof B.________ gelaufen sei und sich konspirativ verhalten habe, weshalb er aufgefallen und kontrolliert worden sei. Als Grund für die Kontrolle werde das konspirative Verhalten des Beschwerdeführers genannt. Vor diesem Hintergrund lässt die Vorinstanz offen, ob die Kontrolle auf einem strafprozessualen Anfangsverdacht beruhte oder aus sicherheitspolizeilichen Gründen erfolgte. Gemäss Vorinstanz ist nicht entscheidend, ob die Grundlage für die Personenkontrolle in der Strafprozessordnung oder im kantonalen Polizeigesetz zu finden ist. Denn beide Bestimmungen setzten sachliche Gründe voraus.
Die polizeiliche Anhaltung gemäss Art. 215
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 215 Appréhension - 1 Afin d'élucider une infraction, la police peut appréhender une personne et, au besoin, la conduire au poste dans les buts suivants: |
|
1 | Afin d'élucider une infraction, la police peut appréhender une personne et, au besoin, la conduire au poste dans les buts suivants: |
a | établir son identité; |
b | l'interroger brièvement; |
c | déterminer si elle a commis une infraction; |
d | déterminer si des recherches doivent être entreprises à son sujet ou au sujet d'objets se trouvant en sa possession. |
2 | La police peut astreindre la personne appréhendée: |
a | à décliner son identité; |
b | à produire ses papiers d'identité; |
c | à présenter les objets qu'elle transporte avec elle; |
d | à ouvrir ses bagages ou son véhicule. |
3 | La police peut demander à des particuliers de lui prêter main forte lorsqu'elle appréhende une personne. |
4 | Si des indices sérieux laissent présumer que des infractions sont en train d'être commises ou que des prévenus se trouvent dans un lieu déterminé, la police peut en bloquer les issues et, le cas échéant, appréhender les personnes présentes. |
Die Vorinstanz hält fest, das Polizeigesetz des Kantons Zürich vom 23. April 2007 (PolG/ZH; LS 550.1) setze ebenfalls objektive Anhaltspunkte für die Personenkontrolle und polizeiliche Anhaltung voraus. Gemäss § 21 PolG/ZH dürfe die Polizei eine Person anhalten, deren Identität feststellen und abklären, ob nach ihr oder nach Fahrzeugen, anderen Gegenständen oder Tieren, die sie bei sich hat, gefahndet wird, wenn es zur Erfüllung ihrer Aufgabe notwendig ist. Für eine Anhaltung nach kantonalem Polizeigesetz genüge daher grundsätzlich, dass die Polizei in Erfüllung ihrer Aufgaben bzw. zur Gefahrenabwehr tätig wird. Die Anhaltung dürfe aber ebenso wie jene nach Art. 215
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 215 Appréhension - 1 Afin d'élucider une infraction, la police peut appréhender une personne et, au besoin, la conduire au poste dans les buts suivants: |
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1 | Afin d'élucider une infraction, la police peut appréhender une personne et, au besoin, la conduire au poste dans les buts suivants: |
a | établir son identité; |
b | l'interroger brièvement; |
c | déterminer si elle a commis une infraction; |
d | déterminer si des recherches doivent être entreprises à son sujet ou au sujet d'objets se trouvant en sa possession. |
2 | La police peut astreindre la personne appréhendée: |
a | à décliner son identité; |
b | à produire ses papiers d'identité; |
c | à présenter les objets qu'elle transporte avec elle; |
d | à ouvrir ses bagages ou son véhicule. |
3 | La police peut demander à des particuliers de lui prêter main forte lorsqu'elle appréhende une personne. |
4 | Si des indices sérieux laissent présumer que des infractions sont en train d'être commises ou que des prévenus se trouvent dans un lieu déterminé, la police peut en bloquer les issues et, le cas échéant, appréhender les personnes présentes. |
Die Vorinstanz verweist zutreffend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach § 21 Abs. 1 PolG/ZH nicht jegliche Identitätskontrollen zu rechtfertigen vermag. Vielmehr muss die Personenidentifikation zur polizeilichen Aufgabenerfüllung nach dem ausdrücklichen Wortlaut notwendig sein. Ist die Massnahme nicht notwendig, kann sie von vornherein nicht als gerechtfertigt und verhältnismässig betrachtet werden. Mit dem Begriff der Notwendigkeit wird zum Ausdruck gebracht, dass spezifische Umstände vorliegen müssen, damit die Polizeiorgane Identitätskontrollen vornehmen dürfen, dass die Kontrolle nicht anlassfrei erfolgen darf. Erforderlich können solche etwa sein, wenn sich Auffälligkeiten hinsichtlich von Personen, Örtlichkeiten oder Umständen ergeben und ein entsprechendes polizeiliches Handeln gebieten. Es müssen objektive Gründe, besondere Umstände, spezielle Verdachtselemente dazu Anlass geben oder diese rechtfertigen. Umgekehrt wird ausgeschlossen, dass Identifikationen aus bloss vorgeschobenen Gründen, persönlicher Neugierde oder anderen nichtigen Motiven vorgenommen werden. Entscheidend ist gesamthaft, dass Personenidentifikationen nicht über das Notwendige hinausreichen (angefochtenes Urteil E. II. 2.3 mit Hinweis auf
BGE 136 I 87 E. 5.2).
Die Vorinstanz hält fest, dass die Kontrolle des Beschwerdeführers nicht ohne Anlass erfolgte. Er verhielt sich insofern auffällig, als er zu einem Bahnhof lief, also zu einem Ort, wo mit Widerhandlungen gegen das AIG zu rechnen ist. Die Personenkontrolle sei nicht ohne Grund erfolgt. Insgesamt erweise sie sich als verhältnismässig und rechtmässig.
2.2.2. Was die Rechtmässigkeit der Durchsuchung betrifft, hält die Vorinstanz fest, bei der Polizeikontrolle habe der Beschwerdeführer in die Durchsicht seines Mobiltelefons eingewilligt. Dabei seien Fotos und WhatsApp-Nachrichten entdeckt worden, welche zeigten, dass er mehrfach gegen die Auflage verstossen hatte, den Bezirk U.________ nicht zu verlassen.
Der Beschwerdeführer trug im Berufungsverfahren vor, es habe an einem hinreichenden Anfangsverdacht für die Durchsuchung des Mobiltelefons gefehlt. Aus dem Polizeirapport werde nicht ersichtlich, dass vor der Durchsuchung ein Verdacht auf Missachtung der Eingrenzung vorgelegen habe. Der Beschwerdeführer sei innerhalb des zugewiesenen Bezirks kontrolliert worden. Die Polizei habe keine Hinweise auf einen möglichen Verstoss gegen die Eingrenzung gehabt.
Die Vorinstanz prüft mit Blick auf die Durchsuchung des Mobiltelefons, ob ein hinreichender Tatverdacht vorlag. Sie wiederholt, dass der Beschwerdeführer gemäss Polizeirapport aufgefallen sei, weil er zum Bahnhof gelaufen und sich konspirativ verhalten habe. Nach den Angaben der Polizei sei bereits bei der Verhaftung des Beschwerdeführers festgestellt worden, dass er mit einer Eingrenzung belegt sei. Da der Beschwerdeführer zum Bahnhof gelaufen sei und sich dabei verdächtig verhalten habe, habe die Polizei annehmen dürfen, dass er gegen die Eingrenzung habe verstossen wollen und dies bereits zu früheren Zeitpunkten getan habe. Dabei sei die Vermutung nahegelegen, dass sich auf dem Mobiltelefon einschlägige Beweise finden würden. Damit habe ein hinreichender Tatverdacht vorgelegen, um den Beschwerdeführer die Erklärung zum Einverständnis der Durchsuchung von Aufzeichnungen unterzeichnen zu lassen und anschliessend sein Mobiltelefon zu durchsuchen.
Was den Durchsuchungsbefehl betrifft, war die Erstinstanz zum Schluss gelangt, dass keine Gefahr im Verzug war gemäss Art. 241 Abs. 3
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 241 Prononcé de la mesure - 1 Les perquisitions, fouilles et examens font l'objet d'un mandat écrit. En cas d'urgence ces mesures peuvent être ordonnées par oral, mais doivent être confirmées par écrit. |
|
1 | Les perquisitions, fouilles et examens font l'objet d'un mandat écrit. En cas d'urgence ces mesures peuvent être ordonnées par oral, mais doivent être confirmées par écrit. |
2 | Le mandat indique: |
a | la personne à fouiller ou les locaux, les documents ou les objets à examiner; |
b | le but de la mesure; |
c | les autorités ou les personnes chargées de l'exécution. |
3 | Lorsqu'il y a péril en la demeure, la police peut ordonner l'examen des orifices et des cavités du corps qu'il est impossible d'examiner sans l'aide d'un instrument et effectuer des perquisitions sans mandat; le cas échéant, elle en informe sans délai l'autorité pénale compétente. |
4 | La police peut fouiller une personne appréhendée ou arrêtée, notamment pour assurer la sécurité de personnes. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 241 Prononcé de la mesure - 1 Les perquisitions, fouilles et examens font l'objet d'un mandat écrit. En cas d'urgence ces mesures peuvent être ordonnées par oral, mais doivent être confirmées par écrit. |
|
1 | Les perquisitions, fouilles et examens font l'objet d'un mandat écrit. En cas d'urgence ces mesures peuvent être ordonnées par oral, mais doivent être confirmées par écrit. |
2 | Le mandat indique: |
a | la personne à fouiller ou les locaux, les documents ou les objets à examiner; |
b | le but de la mesure; |
c | les autorités ou les personnes chargées de l'exécution. |
3 | Lorsqu'il y a péril en la demeure, la police peut ordonner l'examen des orifices et des cavités du corps qu'il est impossible d'examiner sans l'aide d'un instrument et effectuer des perquisitions sans mandat; le cas échéant, elle en informe sans délai l'autorité pénale compétente. |
4 | La police peut fouiller une personne appréhendée ou arrêtée, notamment pour assurer la sécurité de personnes. |
2.2.3. Zur Verwertbarkeit der Beweise aus der Durchsuchung des Mobiltelefons erklärte der Beschwerdeführer im Berufungsverfahren, die Erstinstanz habe sich auf den Standpunkt gestellt, dass bei der Durchsuchung des Mobiltelefons nur Ordnungsvorschriften verletzt worden seien, weshalb die erhobenen Beweise verwertet werden dürften. Dabei habe die Erstinstanz auf BGE 139 IV 128 verwiesen. Jener Fall sei jedoch mit der vorliegenden Konstellation nicht vergleichbar. Das Bundesgericht sei dort zum Schluss gekommen, dass von Anbeginn ein Anfangsverdacht bestanden und die Durchsuchung des Mobiltelefons in direktem Zusammenhang mit den abzuklärenden Straftaten gestanden habe. Hier habe vor der Durchsuchung kein Anfangsverdacht bestanden, dass der Beschwerdeführer gegen die Eingrenzung verstossen habe. Der Verdacht habe sich erst durch die Durchsuchung selbst ergeben. Die fraglichen Beweismittel seien folglich nicht unter blosser Verletzung von Ordnungsvorschriften erhoben worden, sondern es seien Gültigkeitsvorschriften verletzt worden. Damit komme Art. 141 Abs. 2
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 141 Exploitation des moyens de preuves obtenus illégalement - 1 Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable. |
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1 | Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable. |
2 | Les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves. |
3 | Les preuves qui ont été administrées en violation de prescriptions d'ordre sont exploitables. |
4 | Si un moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable au sens de l'al. 1 ou 2, il n'est exploitable que s'il aurait pu être recueilli même sans l'administration de la première preuve.77 |
5 | Les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu'à la clôture définitive de la procédure, puis détruites. |
Einverständniserklärung vorgelegt, obwohl er nur gebrochen Deutsch spreche. Es habe keinen Dolmetscher gegeben, der ihm erklärt habe, worin er mit seiner Unterschrift einwillige. Ausserdem sei er erst anlässlich der Einvernahme am Folgetag belehrt worden, dass er die Mitwirkung verweigern dürfe. Der Polizei müsse bekannt sein, dass eine Einwilligung den staatsanwaltschaftlichen Befehl zur Durchsuchung von Mobiltelefonen nie ersetzen könne. Daher seien nicht bloss Ordnungsvorschriften, sondern Gültigkeitsvorschriften verletzt worden. Die Missachtung einer Eingrenzung sei keine schwere Straftat. Die Beweismittel aus der Durchsuchung des Mobiltelefons dürften daher nicht verwertet werden. Gleiches gelte für die unrechtmässige Personenkontrolle. Es fehle ein objektiv nachvollziehbarer Anlass dafür. Auch der Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts sei nicht als schwere Straftat zu qualifizieren, weshalb die Beweise aus der Personenkontrolle nicht verwertet werden dürften. Auch alle legal beschafften Folgebeweise seien unverwertbar, namentlich sein nachfolgendes Geständnis und die beim Migrationsamt eingeholten Beweismittel (angefochtenes Urteil E. II. 4.1).
Die Vorinstanz kommt wie zuvor die Erstinstanz zum Schluss, dass der fehlende Durchsuchungsbefehl nicht zur Unverwertbarkeit der Beweise aus der Durchsuchung des Mobiltelefons führt. Denn das Erfordernis eines schriftlichen Durchsuchungsbefehls gemäss Art. 241 Abs. 1
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 241 Prononcé de la mesure - 1 Les perquisitions, fouilles et examens font l'objet d'un mandat écrit. En cas d'urgence ces mesures peuvent être ordonnées par oral, mais doivent être confirmées par écrit. |
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1 | Les perquisitions, fouilles et examens font l'objet d'un mandat écrit. En cas d'urgence ces mesures peuvent être ordonnées par oral, mais doivent être confirmées par écrit. |
2 | Le mandat indique: |
a | la personne à fouiller ou les locaux, les documents ou les objets à examiner; |
b | le but de la mesure; |
c | les autorités ou les personnes chargées de l'exécution. |
3 | Lorsqu'il y a péril en la demeure, la police peut ordonner l'examen des orifices et des cavités du corps qu'il est impossible d'examiner sans l'aide d'un instrument et effectuer des perquisitions sans mandat; le cas échéant, elle en informe sans délai l'autorité pénale compétente. |
4 | La police peut fouiller une personne appréhendée ou arrêtée, notamment pour assurer la sécurité de personnes. |
Im Sinne einer Eventualerwägung hält die Vorinstanz fest, selbst wenn man davon ausgehe, dass keine Gefahr im Verzug gewesen sei und Art. 241 Abs. 3
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 241 Prononcé de la mesure - 1 Les perquisitions, fouilles et examens font l'objet d'un mandat écrit. En cas d'urgence ces mesures peuvent être ordonnées par oral, mais doivent être confirmées par écrit. |
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1 | Les perquisitions, fouilles et examens font l'objet d'un mandat écrit. En cas d'urgence ces mesures peuvent être ordonnées par oral, mais doivent être confirmées par écrit. |
2 | Le mandat indique: |
a | la personne à fouiller ou les locaux, les documents ou les objets à examiner; |
b | le but de la mesure; |
c | les autorités ou les personnes chargées de l'exécution. |
3 | Lorsqu'il y a péril en la demeure, la police peut ordonner l'examen des orifices et des cavités du corps qu'il est impossible d'examiner sans l'aide d'un instrument et effectuer des perquisitions sans mandat; le cas échéant, elle en informe sans délai l'autorité pénale compétente. |
4 | La police peut fouiller une personne appréhendée ou arrêtée, notamment pour assurer la sécurité de personnes. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 241 Prononcé de la mesure - 1 Les perquisitions, fouilles et examens font l'objet d'un mandat écrit. En cas d'urgence ces mesures peuvent être ordonnées par oral, mais doivent être confirmées par écrit. |
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1 | Les perquisitions, fouilles et examens font l'objet d'un mandat écrit. En cas d'urgence ces mesures peuvent être ordonnées par oral, mais doivent être confirmées par écrit. |
2 | Le mandat indique: |
a | la personne à fouiller ou les locaux, les documents ou les objets à examiner; |
b | le but de la mesure; |
c | les autorités ou les personnes chargées de l'exécution. |
3 | Lorsqu'il y a péril en la demeure, la police peut ordonner l'examen des orifices et des cavités du corps qu'il est impossible d'examiner sans l'aide d'un instrument et effectuer des perquisitions sans mandat; le cas échéant, elle en informe sans délai l'autorité pénale compétente. |
4 | La police peut fouiller une personne appréhendée ou arrêtée, notamment pour assurer la sécurité de personnes. |
SR 312.0 Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (Code de procédure pénale, CPP) - Code de procédure pénale CPP Art. 141 Exploitation des moyens de preuves obtenus illégalement - 1 Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable. |
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1 | Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable. |
2 | Les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves. |
3 | Les preuves qui ont été administrées en violation de prescriptions d'ordre sont exploitables. |
4 | Si un moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable au sens de l'al. 1 ou 2, il n'est exploitable que s'il aurait pu être recueilli même sans l'administration de la première preuve.77 |
5 | Les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu'à la clôture définitive de la procédure, puis détruites. |
2.3. Was der Beschwerdeführer dagegen einwendet, verfängt nicht.
2.3.1. Was die Personenkontrolle betrifft, wiederholt er im Wesentlichen die Argumente, welche er bereits im Berufungsverfahren vorgebracht hat. Damit hat sich die Vorinstanz sorgfältig auseinandergesetzt. So kam sie zum Schluss, dass die Personenkontrolle nicht ohne Anlass erfolgte. Sie stellt fest, dass sich der Beschwerdeführer insofern auffällig verhielt, als er zu einem Bahnhof lief. Die Vorinstanz erwägt überzeugend, dass es sich dabei um einen Ort handelt, wo mit Widerhandlungen gegen das AIG zu rechnen ist. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers schiebt die Vorinstanz damit keine Gründe für die Polizeikontrolle nach. Bereits aus dem Polizeirapport geht hervor, dass der Beschwerdeführer zum Bahnhof lief und sich dort konspirativ verhielt. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, muss die Polizei Personenkontrollen durchführen können, um strafbares Verhalten zu ahnden und zu verhindern, was durch extrem formalistische Vorschriften verhindert würde.
2.3.2. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Vorinstanz bei der Durchsuchung des Mobiltelefons von einem hinreichenden Tatverdacht und Gefahr im Verzug ausgeht. Er trägt vor, es sei "interessant", dass die Vorinstanz zur Begründung des hinreichenden Tatverdachts das Element des "konspirativen Verhaltens" zur Hand nehme, welches sie bei der Personenkontrolle "aussen vor gelassen" habe. Mit solchen und ähnlichen Vorbringen weist er nicht nach, dass die vorinstanzlichen Erwägungen willkürlich oder sonst bundesrechtswidrig wären.
Dem Beschwerdeführer ist insofern beizupflichten, als nirgends aufgeführt ist, aus welchen einzelnen Gründen die Polizei den Eindruck hatte, dass er sich "konspirativ" verhalten habe. Allerdings darf an die Verdachtslage kein übertrieben strenger Massstab gestellt werden. Jedenfalls kann nicht gesagt werden, dass die polizeiliche Begründung der Personenkontrolle objektiv nicht nachvollziehbar wäre. Dass der Beschwerdeführer die belastenden Fotos und WhatsApp-Nachrichten hätte löschen können, wenn sie die Polizei nicht umgehend gesichtet hätte, bedarf keiner weiterer Ausführungen.
2.4. Nach dem Gesagten waren die Personenkontrolle und die Durchsuchung des Mobiltelefons rechtmässig. Die daraus erhobenen Beweise sind verwertbar. Gestützt auf die Aussagen des Beschwerdeführers und die Fotos ist erstellt, dass er sich rechtswidrig in der Schweiz aufgehalten hat, nachdem sein Asylgesuch mit rechtskräftigem Entscheid des Staatssekretariats für Migration SEM vom 25. Oktober 2017 abgewiesen und seine Wegweisung aus der Schweiz verfügt worden war. Zudem hat er mehrfach die Eingrenzung missachtet, welche das Migrationsamt des Kantons Zürich am 18. Dezember 2020 verfügt hatte.
3.
Der Beschwerdeführer beantragt, dass die Verfahrenskosten auf die Staatskasse genommen werden und dass ihm eine angemessene Entschädigung für die anwaltliche Vertretung bezahlt wird. Zudem verlangt er eine Genugtuung, weil er nach der fraglichen Kontrolle am 16. März 2021 verhaftet und erst am 18. März 2021 aus der Haft entlassen und dem Migrationsamt zugeführt wurde. Dies begründet er einzig mit dem beantragten Freispruch. Nachdem es bei der Verurteilung bleibt, ist darauf nicht weiter einzugehen.
4.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
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1 | En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
2 | Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis. |
3 | Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés. |
4 | En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours. |
5 | Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten von Fr. 3'000.--.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 18. Januar 2024
Im Namen der II. strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Abrecht
Der Gerichtsschreiber: Matt