2A.589/1999 - 2000-01-18 - Art et culture - [AZA 3] 2A.589/1999/leb II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG

[AZA 3]
2A.589/1999/leb

II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG
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18._Januar_2000

Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der

II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter Müller,
Bundesrichterin Yersin und Gerichtsschreiber Feller.

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In Sachen

1. Lichtspieltheater-Verband_des_Kantons_L_u_z_e_r_n,_Horw,
St. Niklausenstrasse 27, St. Niklaus,
2. Georg_E_g_g_e_r, Zentralstrasse 45, Luzern,
3. Urs_H_e_r_d_e_n_e_r, Hallwilerweg 14, Luzern,
Beschwerdeführer, alle vertreten durch Rechtsanwalt Bernhard
Stadelmann, Schöneggstrasse 6, Postfach 336, Horw,

gegen

M_a_x_X F_i_l_m_p_a_l_a_s_t_AG, Mittelstrasse 14, Zürich,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Dr. André Bieri, Rechts-
anwalt, Ober-Emmenweid 46, Postfach 1846, Emmenbrücke,
Verwaltungsgericht_des_Kantons_L_u_z_e_r_n, Verwaltungs-
rechtliche Abteilung,
Erziehungs-_und_Kulturdepartement_des_Kantons_L_u_z_e_r_n,

betreffend
Filmwesen (Entzug der aufschiebenden Wirkung),
hat sich ergeben:

A.-
Die MaxX Filmpalast AG, Zürich, ersuchte das Erzie-
hungs- und Kulturdepartement des Kantons Luzern um Bewilli-
gung des gewerbsmässigen Betriebs der Filmvorführung in ei-
nem Kinokomplex (acht Säle mit insgesamt 2'200 Sitzplätzen
und kinoüblicher Gastronomie) am Seetalplatz in Emmenbrücke.
Das Departement erteilte der MaxX Filmpalast AG am 7. Juni
1999 die nachgesuchte Bewilligung gestützt auf Art. 18 des
Bundesgesetzes vom 28. September 1962 über das Filmwesen
(Filmgesetz [FiG]; SR 443.1); zugleich wies es die vom
Lichtspieltheater-Verband des Kantons Luzern und von zwei
Kinobetreibern, Georg Egger und Urs Herdener, erhobene Ein-
sprache ab.

Der Lichtspieltheater-Verband des Kantons Luzern,
Georg Egger und Urs Herdener erhoben gegen diese Departe-
ments-Verfügung Beschwerde an das Verwaltungsgericht des
Kantons Luzern. Mit Verfügung vom 29. November 1999 entzog
das Verwaltungsgericht, Verwaltungsrechtliche Abteilung, des
Kantons Luzern auf Gesuch der MaxX Filmpalast AG hin der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung, welche ihr von Gesetzes
wegen (§ 131 Abs. 1 des Luzerner Gesetzes vom 3. Juli 1972
über die Verwaltungsrechtspflege [VRG/LU]) zukam.

B.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, allenfalls
staatsrechtlicher Beschwerde vom 9. Dezember 1999 beantra-
gen der Lichtspieltheater-Verband des Kantons Luzern, Georg
Egger und Urs Herdener, die Verfügung des Verwaltungsge-
richts des Kantons Luzern vom 29. November 1999 aufzuheben
und die aufschiebende Wirkung der Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde vom 28. Juni 1999 an das Verwaltungsgericht wieder
herzustellen.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern beantragt
unter Hinweis auf die Erwägungen der angefochtenen Verfügung
Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Beschwerde-
gegnerin stellt den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzu-
treten, bzw. sie abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Das_Bundesgericht_zieht_in_Erwägung:

1.-
a) Angefochten ist eine Zwischenverfügung des Ver-
waltungsgerichts in einem Verfahren betreffend die Bewil-
ligung des Filmbetriebs im Sinne von Art. 18 FiG. Gegen
Zwischenverfügungen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
zulässig, wenn sie gegen die Endverfügung zulässig ist
(Art. 101 lit. a OG e contrario). Gegen den Endentscheid des
Verwaltungsgerichts in dieser Angelegenheit wird die Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde offen stehen (Art. 20 Abs. 2 FiG).

b) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nur zuläs-
sig gegen (Zwischen-) Verfügungen, die sich auf Bundesrecht
stützen (Art. 97 Abs. 1 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1
und 2 VwVG). Eine Zwischenverfügung ist daher nicht schon
darum mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, weil
dieses Rechtsmittel gegen den Endentscheid ergriffen werden
kann (vgl. dazu umfassend BGE 102 Ib 224 betreffend Wieder-
herstellung der aufschiebenden Wirkung). Vielmehr muss die
Entscheidgrundlage der Verfügung selber auch bundesrechtli-
cher Natur sein.

Mit der angefochtenen Zwischenverfügung hat das
Verwaltungsgericht der bei ihm eingereichten Beschwerde die
aufschiebende Wirkung entzogen, die sie von Gesetzes wegen
hat (§ 131 Abs. 1 VRG/LU). Dass die Rechtsmittelbehörde
einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen kann,
sieht einerseits das kantonale Recht vor (§ 131 Abs. 3
VRG/LU). Sodann räumt Art. 55 Abs. 2 des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) der Be-
schwerdeinstanz die Befugnis ein, einer bei ihr eingereich-
ten Beschwerde, die nicht eine Geldleistung zum Gegenstand
hat, die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Gemäss Art. 1
Abs. 3 VwVG findet insbesondere Absatz 2 von Art. 55 VwVG
über den Entzug der aufschiebenden Wirkung Anwendung auf das
Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf
öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen; nur
die Absätze 1 (Anordnung, dass die Beschwerde grundsätzlich
aufschiebende Wirkung hat) und 3 (Wiederherstellung der ent-
zogenen aufschiebenden Wirkung) haben keine Geltung. Mass-
gebliche Grundlage für die Zwischenverfügung des Verwal-
tungsgerichts ist nach dem Gesagten Art. 55 Abs. 2 VwVG,
also Bundesrecht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist
unter dem Gesichtspunkt Entscheidgrundlage, entgegen der
Auffassung der Beschwerdegegnerin, schon aus diesem Grunde
gegeben, und auf diesbezügliche weitere Kriterien (vgl. BGE
123 I 275 E. 2b und c S. 277) ist nicht einzugehen.

c) Angefochten werden kann die Zwischenverfügung
des Verwaltungsgerichts schliesslich nur dann, wenn sie
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann
(Art. 97 OG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 45
Abs. 1 und Abs. 2 lit. g VwVG). Wie es sich damit verhält,
ergibt sich vorliegend letztlich erst bei materieller Prü-
fung der angefochtenen Verfügung. Die Verwaltungsgerichts-
beschwerde ist daher, da die übrigen Eintretensvorausset-
zungen erfüllt sind, insbesondere ist die Beschwerde innert
der Frist von zehn Tagen gemäss Art. 106 Abs. 1 OG erhoben
worden, materiell zu behandeln, ohne dass abschliessend ge-
prüft wird, ob die Voraussetzung von Art. 45 Abs. 1 VwVG
erfüllt ist.
2.-
a) Das Verwaltungsgericht gibt die massgebenden
allgemeinen Gesichtspunkte, die beim Entscheid über den
Entzug der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind,
in E. 4 seiner Verfügung zutreffend wieder. Es geht zu Recht
davon aus, dass für den Entzug der aufschiebenden Wirkung
überzeugende oder wichtige Gründe vorliegen sollen, aus-
sergewöhnliche Umstände aber nicht erforderlich sind. Vorzu-
nehmen ist eine wertende Abwägung zwischen den durch einen
Vollstreckungsaufschub gefährdeten und den durch eine vor-
zeitige Vollstreckung betroffenen Interessen. Bei dieser
Interessenabwägung kommt der zuständigen Behörde - der Natur
der Sache entsprechend - ein erheblicher Beurteilungs- bzw.
Ermessensspielraum zu. Sie ist nicht gehalten, für ihren
Entscheid zeitraubende Abklärungen zu treffen, sondern kann
in erster Linie auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten
abstellen (BGE 117 V 185 E. b S. 191; 110 V 40 E. 5b S. 45;
106 Ib 115 E. 2a S. 116). Auch der mutmassliche Ausgang des
Verfahrens kann in Betracht fallen, dies aber bloss dann,
wenn die Aussichten eindeutig sind (BGE 99 Ib 215 E. 5
S. 220 f.; 106 Ib 115 E. 2a S. 116).

Das Bundesgericht beschränkt sich auf Beschwerde
hin erst recht auf eine vorläufige Prüfung der Akten (BGE
106 Ib 115 E. 2a S. 116; 99 Ib 215 E. 5 S. 220 f.). Es kon-
trolliert, ob die Behörde beim Entscheid über die vorsorg-
liche Massnahme ihr Ermessen überschritten oder missbraucht
hat, und hebt deren Entscheid nur auf, wenn sie wesentliche
Interessen bzw. Gesichtspunkte ausser Acht gelassen oder
offensichtlich falsch bewertet und letztlich willkürlich
entschieden hat.

b) Das Verwaltungsgericht hat vorerst - richtig -
festgehalten, dass der Ausgang des Verfahrens in der Sache
selbst aufgrund einer summarischen Prüfung der Aktenlage
nicht absehbar sei. Insbesondere durfte es annehmen, dass
die Prozesslage in der Hauptsache insbesondere auch in Bezug
auf die Frage der Koordinationspflicht nicht eindeutig sei
(E. 8 des angefochtenen Entscheids). Es hat sich daher da-
rauf beschränkt, im Hinblick auf seine prozessleitende Ver-
fügung auf die filmrechtlich bedeutsame Interessenlage abzu-
stellen, wobei es zu Recht davon ausging, dass Art. 18 FiG
nicht eine selbständige Konkurrenzschutz-Komponente enthält,
sondern einen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit
zum Schutz von bisherigen Anbietern nur insoweit erlaubt,
als dadurch ein Absinken des Niveaus der programmierten
Filme verhindert werden kann (BGE 113 Ib 97 E. 5a und b
S. 104). Auf diesem Hintergrund prognoszierte das Verwal-
tungsgericht, dass die von den Beschwerdeführern befürchte-
ten negativen kulturpolitischen Auswirkungen innert des doch
beschränkten Zeitraums bis zum Endentscheid nicht eintreten
würden. Was im Übrigen die rein wirtschaftlichen Interessen
der Beteiligten betrifft, so hat das Verwaltungsgericht den-
jenigen der Beschwerdegegnerin mit einleuchtenden Argumenten
vergleichsweise erhebliches Gewicht beigemessen (E. 9 und 10
der angefochtenen Verfügung). Den Ausführungen in der Be-
schwerdeschrift, die vorab im Hinblick auf den Sachentscheid
selber von Bedeutung sein mögen, lässt sich nicht entnehmen,
welche für die rein verfahrensleitende Verfügung zwingend zu
berücksichtigenden Gesichtspunkte ausser Acht gelassen wor-
den sein könnten; unbegründet ist denn auch die Rüge, den
Beschwerdeführern sei das rechtliche Gehör verweigert wor-
den. Die Einschätzung der Interessenlage durch das Verwal-
tungsgericht beruht insgesamt auf sachgerechten Kriterien
und erscheint in keiner Weise als willkürlich. Ungerecht-
fertigte längerfristige rechtliche Vorteile schliesslich
kann die Beschwerdegegnerin aus dem Entzug der aufschieben-
den Wirkung nicht ableiten, hat doch das Verwaltungsgericht
mit aller Deutlichkeit dargelegt, dass sie den Kinobetrieb
im Hinblick auf einen allenfalls ungünstigen negativen und
sofort zu vollziehenden Endentscheid auf eigenes Risiko auf-
nehme.

c) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich
damit als offensichtlich unbegründet, und sie ist, soweit
darauf einzutreten ist (vgl. E. 1c betreffend Art. 45 VwVG),
im vereinfachten Verfahren (Art. 36a OG), unter Hinweis auf
die zutreffenden Erwägungen der angefochtenen Verfügung
(vgl. Art. 36a Abs. 3 OG), abzuweisen. Das Gesuch, der Ver-
waltungsgerichtsbeschwerde die aufschiebende Wirkung zu er-
teilen, wird mit diesem Urteil gegenstandslos.

3.-
Entsprechend dem Verfahrensausgang sind die bundes-
gerichtlichen Kosten den Beschwerdeführern zu gleichen Tei-
len unter Solidarhaft aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 und 7 ).
Zudem haben sie die Beschwerdegegnerin für das bundesge-
richtliche Verfahren prozessual zu entschädigen (Art. 159
OG). Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr (Art. 153 Abs. 1
OG) ist dem Streitwert sowie dem insbesondere durch den Um-
fang der Rechtsschriften beeinflussten Aufwand des Bundesge-
richts Rechnung zu tragen (Art. 153a OG). Für die Parteient-
schädigung ist massgeblich, dass nur die durch den Rechts-
streit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen sind
(Art. 159 Abs. 2 OG). Gemessen am - beschränkten - Verfah-
rensgegenstand ist mit der Beschwerdeantwort grosser Aufwand
getrieben worden, was sich aber - teils - auf die Länge der
Beschwerdeschrift zurückführen lässt. Dies ist, nebst dem
Streitwert, zu berücksichtigen.

Demnach erkennt das Bundesgericht
im_Verfahren_nach_Art._36a_OG:

1.-
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen,
soweit darauf einzutreten ist.
2.-
Die Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.-- wird den Be-
schwerdeführern zu gleichen Teilen unter Solidarhaft aufer-
legt.

3.-
Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegnerin
für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 5'000.-- zu
entschädigen, wofür sie solidarisch haften.

4.-
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungs-
gericht, Verwaltungsrechtliche Abteilung, sowie dem Erzie-
hungs- und Kulturdepartement des Kantons Luzern und dem Eid-
genössischen Departement des Innern schriftlich mitgeteilt.

______________

Lausanne, 18. Januar 2000

Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber:

SR 443.1 Loi fédérale du 14 décembre 2001 sur la culture et la production cinématographiques (Loi sur le cinéma, LCin) - Loi sur le cinéma LCin Art. 20 Évaluation et mesures correctives - 1 L'OFC évalue périodiquement, sur la base des données visées à l'art. 24, l'impact des activités et des mesures visées à l'art. 17. Il publie les résultats de l'évaluation et donne à la branche, en particulier aux organisations ayant passé des accords au sens de l'art. 17, al. 3, la possibilité de se prononcer.
¹	L'OFC évalue périodiquement, sur la base des données visées à l'art. 24, l'impact des activités et des mesures visées à l'art. 17. Il publie les résultats de l'évaluation et donne à la branche, en particulier aux organisations ayant passé des accords au sens de l'art. 17, al. 3, la possibilité de se prononcer.
²	S'il constate lors d'une évaluation que l'offre n'est pas diversifiée dans une région, il invite les entreprises de distribution et de projection concernées à prendre dans un délai raisonnable des mesures correctives.
³	La mise en oeuvre des mandats au sens de l'art. 17, al. 3, confiés aux entreprises de distribution et de projection incombe à l'organisation responsable. Celle-ci prend de sa propre initiative les mesures qui s'imposent pour rétablir la diversité de l'offre dans un délai raisonnable.

SR 443.1 Loi fédérale du 14 décembre 2001 sur la culture et la production cinématographiques (Loi sur le cinéma, LCin) - Loi sur le cinéma LCin Art. 20 Évaluation et mesures correctives - 1 L'OFC évalue périodiquement, sur la base des données visées à l'art. 24, l'impact des activités et des mesures visées à l'art. 17. Il publie les résultats de l'évaluation et donne à la branche, en particulier aux organisations ayant passé des accords au sens de l'art. 17, al. 3, la possibilité de se prononcer.
¹	L'OFC évalue périodiquement, sur la base des données visées à l'art. 24, l'impact des activités et des mesures visées à l'art. 17. Il publie les résultats de l'évaluation et donne à la branche, en particulier aux organisations ayant passé des accords au sens de l'art. 17, al. 3, la possibilité de se prononcer.
²	S'il constate lors d'une évaluation que l'offre n'est pas diversifiée dans une région, il invite les entreprises de distribution et de projection concernées à prendre dans un délai raisonnable des mesures correctives.
³	La mise en oeuvre des mandats au sens de l'art. 17, al. 3, confiés aux entreprises de distribution et de projection incombe à l'organisation responsable. Celle-ci prend de sa propre initiative les mesures qui s'imposent pour rétablir la diversité de l'offre dans un délai raisonnable.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5
¹	Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
^a	de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
^b	de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
^c	de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
²	Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
³	Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5
¹	Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
^a	de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
^b	de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
^c	de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
²	Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
³	Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 55
¹	Le recours a effet suspensif.
²	Sauf si la décision porte sur une prestation pécuniaire, l'autorité inférieure peut y prévoir qu'un recours éventuel n'aura pas d'effet suspensif; après le dépôt du recours, l'autorité de recours, son président ou le juge instructeur a la même compétence.95
³	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur peut restituer l'effet suspensif à un recours auquel l'autorité inférieure l'avait retiré; la demande de restitution de l'effet suspensif est traitée sans délai.96
⁴	Si l'effet suspensif est arbitrairement retiré ou si une demande de restitution de l'effet suspensif est arbitrairement rejetée ou accordée tardivement, la collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité a statué répond du dommage qui en résulte.
⁵	Sont réservées les dispositions d'autres lois fédérales prévoyant qu'un recours n'a pas d'effet suspensif.97

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 1
¹	La présente loi s'applique à la procédure dans les affaires administratives qui doivent être réglées par les décisions d'autorités administratives fédérales statuant en première instance ou sur recours.
²	Sont réputées autorités au sens de l'al. 1:
^a	le Conseil fédéral, ses départements, la Chancellerie fédérale et les divisions, entreprises, établissements et autres services de l'administration fédérale qui leur sont subordonnés;
^b	les organes de l'Assemblée fédérale et des tribunaux fédéraux pour les décisions de première instance et les décisions prises sur recours, conformément au Statut des fonctionnaires du 30 juin 19277;
^c	les établissements ou entreprises fédéraux autonomes;
^cbis	le Tribunal administratif fédéral;
^d	les commissions fédérales;
^e	d'autres autorités ou organisations indépendantes de l'administration fédérale, en tant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public à elles confiées par la Confédération.
³	Seuls les art. 34 à 38 et 61, al. 2 et 3, concernant la notification des décisions, et l'art. 55, al. 2 et 4, concernant le retrait de l'effet suspensif, s'appliquent à la procédure devant les autorités cantonales de dernière instance qui ne statuent pas définitivement en vertu du droit public fédéral. Est réservé l'art. 97 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants9 relatif au retrait de l'effet suspensif pour les recours formés contre les décisions des caisses de compensation.10 11

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 45
¹	Les décisions incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
²	Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement.