5A_1037/2020 - 2020-12-16 - Familienrecht - vorsorgliche Massnahmen (Obhut)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

5A 1037/2020

Urteil vom 16. Dezember 2020

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter Marazzi,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Patrick Frunz,
Beschwerdeführer,

gegen

B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Raphael Ciapparelli,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
vorsorgliche Massnahmen (Obhut),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Zivilkammer, vom 11. November 2020 (ZKBER.2020.62).

Sachverhalt:

A.
Lara und A.________ haben 2016 geheiratet und sind die Eltern der 2016 geborenen Tochter C.________. Seit dem 16. Mai 2017 leben sie getrennt. Gestützt auf zwei Eheschutzentscheide des Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers lebte C.________ wochenweise alternierend bei den Eltern.

B.
Am 17. Mai 2019 reichte die Ehefrau beim Richteramt Olten-Gösgen die Ehescheidungsklage ein. Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen teilte das Amtsgericht Olten-Gösgen mit Entscheid vom 3. Juli 2020 die Obhut über C.________ vorsorglich ab 1. August 2020 dem Vater zu, unter Regelung des Besuchsrechts der Mutter. In Gutheissung von deren Berufung teilte das Obergericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 11. November 2020 die Obhut über C.________ vorsorglich ab 1. Januar 2021 der Mutter zu, unter Regelung des Besuchsrechts des Vaters.

C.
Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat der Vater am 14. Dezember 2020 beim Bundesgericht eine Beschwerde eingereicht. Ferner verlangt er die aufschiebende Wirkung.

Erwägungen:

1.
Die Einreichung der Beschwerde in französischer Sprache ist ohne Weiteres zulässig (Art. 42 Abs. 1 BGG); das Verfahren ist jedoch in deutscher Sprache zu führen (Art. 54 Abs. 1 BGG).

2.
Angefochten ist eine vorsorgliche Massnahme, bei welcher nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann (Art. 98 BGG). Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG), was bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 141 I 36 E. 1.3 S. 41; 142 II 369 E. 2.1 S. 372; 142 III 364 E. 2.4 S. 368).
Vorliegend wird eine Verletzung des Willkürverbotes (Art. 9 BV) geltend gemacht. Im Zusammenhang mit der Sachverhaltsfeststellung liegt Willkür vor, wenn der Richter den Sinn und die Tragweite eines Beweismittels offensichtlich nicht erkannt, ohne vernünftigen Grund ein entscheidendes Beweismittel ausser Acht gelassen oder aus den vorhandenen Beweismitteln einen unhaltbaren Schluss gezogen hat; keine Willkür in der Beweiswürdigung ist hingegen gegeben, wenn die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmen (BGE 136 III 552 E. 4.2 S. 560; 137 III 226 E. 4.2 S. 234; 140 III 264 E. 2.3 S. 266). In Bezug auf die Rechtsanwendung liegt Willkür nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder sogar vorzuziehen wäre; sie ist erst gegeben, wenn ein Entscheid auf einem offensichtlichen Versehen beruht, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 138 I 305 E. 4.3 S. 319; 140 I 201 E. 6.1 S. 205; 140 III 167 E. 2.1 S. 168; 141 IV 305 E. 1.2 S. 308 f.).

3.
Vorliegend sind die Eltern stark zerstritten und die alternierende Obhut steht ausser Diskussion, auch aufgrund der grossen Distanz der elterlichen Haushalte; beide beanspruchen die alleinige Obhut für sich.
Nach den kantonalen Sachverhaltsfeststellungen leben beide Eltern in einer neuen Beziehung. Der Vater hat mit seiner Partnerin einen am 8. April 2020 geborenen Sohn. Er führt in U.________ ein Restaurant und könnte C.________ nur an Randzeiten selbst betreuen; während der übrigen Zeit würde C.________ von der Partnerin und der Grossmutter betreut. Die Mutter wohnt im Kanton Solothurn, wo sich auch der übrige Familienkreis befindet. Sie könnte C.________ weitestgehend selbst betreuen, da sie nur ein kleines Arbeitspensum von 15 % hat. Im Übrigen erwartet auf April 2021 auch sie ein weiteres Kind.
Beide Instanzen sind davon ausgegangen, dass die Elternteile uneingeschränkt erziehungsfähig sind und über ein intaktes Familiennetzwerk verfügen würden, sich C.________ in beiden Haushalten wohl fühlt und sich je mit dem Partner des Elternteils gut verträgt, sie in beiden Haushalten über ein eigenes Zimmer verfügt und sie bislang auch zweisprachig ist.
Das Amtsgericht hat aufgrund der auf beiden Seiten gleichartigen Ausgangslage erwogen, dass C.________ beim Vater mit ihrem Halbgeschwisterchen aufwachsen könnte. Das Obergericht hat demgegenüber die persönliche Betreuung durch die Mutter in den Vordergrund gestellt und im Übrigen erwogen, dass das Halbgeschwisterchen väterlicherseits eben erst geboren worden sei, weshalb sich noch nicht das Kontinuitätsprinzip anführen lasse, und C.________ im Übrigen auch mütterlicherseits in wenigen Monaten ein Halbgeschwisterchen haben werde.

4.
Bei der vorstehend geschilderten Sachlage ist nicht ansatzweise zu sehen, inwiefern die eine oder andere Lösung willkürlich sein könnte: Beide Elternteile sind uneingeschränkt erziehungsfähig und können die Betreuung von C.________ sicherstellen, so dass nicht ersichtlich ist, inwiefern es ihr am einen oder anderen Ort an etwas mangeln könnte.
Es geht aber nicht um die Frage, ob eine Zuteilung an den Vater willkürlich wäre, sondern allein um diejenige, ob die Zuteilung an die Mutter willkürlich erfolgt ist, denn Anfechtungsobjekt bildet ausschliesslich der obergerichtliche Entscheid (Art. 75 Abs. 1 BGG). Diesbezüglich wäre mit substanziierten Rügen aufzuzeigen, inwiefern das Obergericht bei seinen Erwägungen in Willkür verfallen sein soll. Dies gelingt nicht:
Es trifft zu, dass bei nicht mehr ganz kleinen Kindern die Eigen- und Fremdbetreuung grundsätzlich gleichwertig ist (BGE 144 III 481 E. 4.6.3; 4.7.1 und 4.7.4), jedenfalls im Zusammenhang mit der Frage des Betreuungsunterhaltes, in dessen spezifischem Rahmen der entsprechende Grundsatz festgehalten worden bzw. der vom Vater angeführte Entscheid ergangen ist. Ebenso trifft zu, dass es sich auf der Seite des Vaters nicht um Fremde, sondern um Mitglieder des Haushaltes handelt, welche C.________ betreuen würden. Das Obergericht hat dies aber nicht etwa verkannt, sondern ausdrücklich erwähnt. Wenn es befunden hat, dass dennoch der besseren Möglichkeit zur persönlichen Betreuung seitens der Mutter eine Bedeutung zuzumessen sei, korrespondiert dies mit einer langjährigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Obhutszuteilung (vgl. BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 616; Urteile 5A 972/2013 vom 23. Juni 2014 E. 6.2.4; 5A 976/2014 vom 30. Juli 2015 E. 2.6.1; 5A 46/2015 vom 26. Mai 2015 E. 4.4.2). Dies muss aber an vorliegender Stelle nicht weiter vertieft werden, weil im Übrigen auf beiden Seiten eine analoge Ausgangslage besteht und deshalb wie gesagt weder in der einen noch in der anderen Zuteilungslösung Willkür erblickt
werden könnte.
Eine solche kann sich mithin auch nicht aus dem Argument ergeben, im Zuge der Einschulung trete die persönliche Betreuung von C.________ stark in den Hintergrund; im Übrigen wäre dieses Argument vorliegend auch wenig sachgerichtet, weil C.________ bei der Ausgangsentscheidung erst gut vier Jahre alt war und auch heute noch keine fünf Jahre alt ist, weshalb sie gegenwärtig in grösserem Umfang über ausserschulische Betreuung (wie auch immer diese erbracht wird) bedarf.
Nicht in Form einer Willkürrüge, sondern appellatorisch vorgetragen wird sodann die Behauptung des Vaters, entgegen den Feststellungen in den kantonalen Urteilen beanspruche ihn die Führung des Restaurants nicht voll, sondern nur zu 60 %. Ohnehin wäre damit vor dem Hintergrund des Gesagten ebenfalls keine Willkür zu begründen.
Insgesamt wird nicht ansatzweise Willkür dargetan (und könnte sie auch gar nicht dargetan werden) : Augenfällig liessen sich für beide Zuteilungsmöglichkeiten die identischen sachlichen Kriterien anführen (uneingeschränkte Erziehungseignung, Stabilität der Verhältnisse, sichergestellte Betreuungsmöglichkeit, intaktes Eltern-Kind-Verhältnis). Neutral verhält sich ferner die Sprachfrage; im einen Fall werden später die französischen und im anderen Fall die deutschen Kenntnisse dominieren. Im Übrigen wird C.________ auch in beiden Haushalten mit einem Halbgeschwisterchen aufwachsen.

5.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde offensichtlich unbegründet und daher im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 Abs. 2 lit. a BGG abzuweisen.

6.
Mit dem sofortigen Entscheid in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos. Die Umplatzierung von C.________ zur Mutter kann wie vom Obergericht angeordnet auf den 1. Januar 2021 erfolgen.

7.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 16. Dezember 2020

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Herrmann

Der Gerichtsschreiber: Möckli

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
¹	Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
²	In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15
³	Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
⁴	Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
^a	das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
^b	die Art und Weise der Übermittlung;
^c	die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17
⁵	Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
⁶	Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
⁷	Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 54 - 1 Das Verfahren wird in einer der Amtssprachen (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) geführt, in der Regel in der Sprache des angefochtenen Entscheids. Verwenden die Parteien eine andere Amtssprache, so kann das Verfahren in dieser Sprache geführt werden.
¹	Das Verfahren wird in einer der Amtssprachen (Deutsch, Französisch, Italienisch, Rumantsch Grischun) geführt, in der Regel in der Sprache des angefochtenen Entscheids. Verwenden die Parteien eine andere Amtssprache, so kann das Verfahren in dieser Sprache geführt werden.
²	Bei Klageverfahren wird auf die Sprache der Parteien Rücksicht genommen, sofern es sich um eine Amtssprache handelt.
³	Reicht eine Partei Urkunden ein, die nicht in einer Amtssprache verfasst sind, so kann das Bundesgericht mit dem Einverständnis der anderen Parteien darauf verzichten, eine Übersetzung zu verlangen.
⁴	Im Übrigen ordnet das Bundesgericht eine Übersetzung an, wo dies nötig ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
¹	Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
²	Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 75 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
¹	Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.36
²	Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
^a	ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
^b	ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
^c	eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 109 Dreierbesetzung - 1 Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
¹	Die Abteilungen entscheiden in Dreierbesetzung über Nichteintreten auf Beschwerden, bei denen sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder kein besonders bedeutender Fall vorliegt, wenn die Beschwerde nur unter einer dieser Bedingungen zulässig ist (Art. 74 und 83-85). Artikel 58 Absatz 1 Buchstabe b findet keine Anwendung.
²	Sie entscheiden ebenfalls in Dreierbesetzung bei Einstimmigkeit über:
^a	Abweisung offensichtlich unbegründeter Beschwerden;
^b	Gutheissung offensichtlich begründeter Beschwerden, insbesondere wenn der angefochtene Akt von der Rechtsprechung des Bundesgerichts abweicht und kein Anlass besteht, diese zu überprüfen.
³	Der Entscheid wird summarisch begründet. Es kann ganz oder teilweise auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

BGG:	42 54 66 75 98 106 109
BV:	9