5A_222/2016 - 2016-11-16 - Droit de la famille

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

5A 222/2016

Urteil vom 16. November 2016

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter von Werdt, Präsident,
Bundesrichter Schöbi, Bovey,
Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Advokat Simon Gass,
Beschwerdeführerin,

gegen

B.________,
vertreten durch Advokat Pierre Comment,
Beschwerdegegner,

Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Dorneck-Thierstein/Thal-Gäu, Amthaus, Postfach 260, 4226 Breitenbach.

Gegenstand
elterliche Sorge,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Solothurn vom 10. Februar 2016.

Sachverhalt:

A.
A.________ und B.________ sind die unverheirateten und getrennt lebenden Eltern des C.________ (geb. 2009), der von Gesetzes wegen unter der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter stand.
Am 30. Juni 2014 stellte der Kindsvater bei der zuständigen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) den Antrag auf Zusprechung der gemeinsamen elterlichen Sorge, die diesem Ansinnen gegen den Widerstand der Mutter mit Entscheid vom 13. August 2015 entsprach.

B.
Dagegen wandte sich die Mutter am 13. August 2015 an das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn, mit dem Antrag, ihr sei das alleinige Sorgerecht zu belassen. Mit Urteil vom 10. Februar 2016 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.

C.
Am 17. März 2016 gelangt A.________ (Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht mit dem Antrag, es sei ihr die alleinige elterliche Sorge über den Sohn C.________ zu belassen.
Mit Verfügung vom 15. April 2016 hat der Präsident der urteilenden Abteilung der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesgericht hat die Akten, zur Hauptsache aber keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.

1.1. Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Endentscheid über eine auf Art. 12 Abs. 4

SchlT ZGB i.V.m. Art. 298b ZGB gestützte Regelung der elterlichen Sorge; die Beschwerde in Zivilsachen ist gegeben (Art. 72 Abs. 1 , Art. 75 Abs. 1 und Art. 90 BGG).

1.2. Zulässig sind rechtliche Vorbringen im Sinn von Art. 95 f . BGG. Hingegen ist die verwaltungsgerichtliche Sachverhaltsfeststellung für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). Wird eine Sachverhaltsfeststellung beanstandet, muss in der Beschwerdeschrift mit klar und detailliert erhobenen und soweit möglich belegten Rügen (BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246) dargetan werden, inwiefern diese Feststellung offensichtlich unrichtig und damit willkürlich ist und inwiefern die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 135 III 127 E. 1.5 S. 129 f.; 137 III 226 E. 4.2 S. 234).

2.
Aufgrund der am 1. Juli 2014 in Kraft getretenen Gesetzesnovelle (AS 2014 357) bildet die gemeinsame elterliche Sorge den Grundsatz und die Alleinzuteilung derselben bzw. die Belassung der alleinigen elterlichen Sorge die eng begrenzte Ausnahme. In seiner Rechtsprechung hat das Bundesgericht Kriterien aufgestellt, die erfüllt sein müssen, um ein Abweichen vom Grundsatz des gemeinsamen elterlichen Sorgerechts zu rechtfertigen (BGE 141 III 472 E. 4.6 und 4.7 S. 478; 142 III 1 E. 3.3 S. 5; 142 III 56 E. 3 S. 63; 142 III 197 E. 3.5 und 3.7 S. 199; vgl. sodann Rechtsprechungsübersicht in den Urteilen 5A 81/2016 E. 5, 5A 89/2016 E. 4 und 5A 186/2016 E. 4, je vom 2. Mai 2016). Diese können insbesondere bei einem schwerwiegenden elterlichen Dauerkonflikt oder bei anhaltender Kommunikationsunfähigkeit erfüllt sein. Dabei muss sich der Konflikt oder die Kommunikationsunfähigkeit auf die Kinderbelange als Ganzes beziehen; ein Konflikt oder eine Kommunikationsunfähigkeit hinsichtlich einzelner Fragen genügt nicht und schon gar nicht genügt, wenn sich der Streit ausschliesslich um die Regelung des Sorgerechts dreht. Ausserdem muss sich der Dauerkonflikt und/oder die Kommunikationsunfähigkeit negativ auf das Kindeswohl auswirken. Die abstrakte
Feststellung, das Kind befinde sich in einem Loyalitätskonflikt, genügt nicht, denn dieser führt nicht in jedem Fall zu einer Beeinträchtigung des Kindeswohls, welche ein Eingreifen erforderlich erscheinen lässt; vielmehr hängen die Auswirkungen des Loyalitätskonfliktes von der Konstitution des Kindes selbst (Ambivalenz- und Abgrenzungsfähigkeit) und vom Verhalten der Eltern diesem gegenüber ab. Erforderlich ist daher eine konkrete Feststellung, in welcher Hinsicht das Kindeswohl beeinträchtigt ist bzw. sein würde. Schliesslich ist die Alleinzuteilung nur dann zulässig, wenn diese geeignet ist, die festgestellte Beeinträchtigung des Kindeswohls zu beseitigen oder zumindest zu lindern. Geht es, wie hier, um die auf Art. 298b Abs. 2 ZGB gestützte Anordnung des gemeinsamen Sorgerechts, ist unter diesem Gesichtspunkt nur dann davon abzusehen, wenn eine aufgrund der Streitereien auf Elternebene bestehende Beeinträchtigung des Kindeswohls in entscheidender Weise verstärkt würde (Urteil 5A 186/2016 vom 2. Mai 2016 E. 4).

3.
Bezogen auf die soeben dargelegten Grundsätze lassen sich dem angefochtenen Entscheid folgende Feststellungen tatsächlicher Art entnehmen: Die Eltern stehen in vielen den Sohn betreffenden Belangen in einem Dauerkonflikt, der bereits seit Geburt des Kindes bestehe. Indessen seien die Eltern grundsätzlich in der Lage, miteinander höflich zu kommunizieren, was sich aus den zahlreichen, aktenkundigen Briefwechseln und dem vom Vater eingereichten SMS-Verkehr ergebe. Daraus sei auch ersichtlich, dass sich die Eltern gegenseitig über spezifische Bedürfnisse des Sohnes und auftretende Probleme informierten. Auch wenn die Eltern gerade in Erziehungsfragen und beispielsweise betreffend Freizeitaktivitäten unterschiedliche Meinungen hätten, sollte das bestehende Fundament reichen, um ein gemeinsames Sorgerecht zum Wohl des Kindes ausüben zu können (angefochtener Entscheid E. 4.5 S. 13). Hinsichtlich der gesundheitlichen Verfassung des Sohnes verweist das Verwaltungsgericht auf ein kinderpsychiatrisches Gutachten vom 4. Juli 2012, wonach jener ein altersentsprechend entwickelter (dreijähriger) Knabe sei, weder eine psychiatrische oder anderweitige Entwicklungsstörung aufweise noch sonstwie aussergewöhnliche Erziehungsanforderungen stelle und
schliesslich aufgrund des Beziehungsverhaltens davon auszugehen sei, dass zu beiden Elternteilen eine tragende und schützenswerte Bindung bestehe (angefochtener Entscheid E. 4.4). Zwei Jahre später wurde beim Sohn ein Asperger-Syndrom - eine Entwicklungsstörung (ICD 10 F84.5) - diagnostiziert; ein umfassendes Gutachten hiezu wurde mit Verfügung der KESB vom 22. September 2015 angeordnet und war im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids noch ausstehend. Schliesslich erwog das Verwaltungsgericht, dass sich die alleinige Sorge nicht bewährt habe (angefochtener Entscheid E. 4.5 in fine).

4.
Die Beschwerdeführerin macht in mehrfacher Hinsicht offensichtlich unrichtige bzw. auf einer Rechtsverletzung i.S.v. Art. 95 BGG beruhende Sachverhaltsfeststellung geltend.

4.1. Zunächst kritisiert sie die auf antizipierter Beweiswürdigung beruhende Ablehnung von Beweisanträgen (Einholung von Erkundigungen bei Arzt-, Schul- und weiteren Fachpersonen sowie bei der Beiständin) durch das Verwaltungsgericht.

4.1.1. Die Vorinstanz erklärt in E. 2 des angefochtenen Entscheids, es sei nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Erkenntnisse, die nicht bereits Eingang in Rechtsschriften und Akten gefunden haben, aus den amtlichen Erkundigungen und Befragungen hervorgehen könnten, weshalb auf deren Erhebung zu verzichten sei.
Die Beschwerdeführerin führt demgegenüber aus, es dürfe davon ausgegangen werden, dass die beantragten Befragungen bzw. die Berichte im Hinblick auf die Bindungstoleranz der Elternteile sowie für eine fundierte Prognose bezüglich der möglichen Auswirkungen der gemeinsamen elterlichen Sorge entscheidrelevante Sachverhalte ergeben hätten.

4.1.2. Lehnt das Gericht die Abnahme eines offerierten Beweises mit der Begründung ab, dieser sei zur Erhärtung des Standpunktes der antragstellenden Partei ungeeignet, so liegt eine antizipierte Beweiswürdigung vor. Diese kann lediglich wegen Willkür angefochten werden (BGE 129 III 18 E. 2.6 S. 24 f.; 138 III 374 E. 4.3.2 S. 376). Der Beschwerdeführer muss demnach in einem ersten Schritt darlegen, inwiefern das Kantonsgericht den Sachverhalt unvollständig und daher offensichtlich falsch festgestellt hat. Ausserdem muss der Beschwerdeführer diejenigen Tatsachen behaupten, die das Gericht festzustellen bzw. abzuklären unterlassen hat. Schliesslich obliegt es ihm darzutun, inwiefern die behaupteten Tatsachen für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sind (s. Urteil 5A 574/2012 vom 17. Dezember 2012 E. 2.2.1).

4.1.3. Mit der blossen Behauptung, die Befragung von Zeugen und die Einholung von Berichten wären geeignet gewesen, zusätzliche entscheidrelevante Sachverhalte zu erschliessen, lässt sich keine Willkür dartun. Namentlich legt die Beschwerdeführerin nicht dar, in welcher Hinsicht die Vorinstanz den Sachverhalt unvollständig festgestellt haben soll; eben so wenig erläutert sie, inwiefern die zusätzlichen Sachverhaltselemente für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein könnten. Darauf ist nicht einzutreten.

4.2. Sodann wirft die Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht Widersprüchlichkeit vor. Einerseits halte dieses fest, der elterliche Konflikt sei erheblich und dauernd, und andererseits führe es aus, die Eltern verfügten über ein solides Fundament, um das gemeinsame Sorgerecht zum Wohl des Kindes ausüben zu können. Bei der zweiten müsse es sich um eine irrige Feststellung handeln, welche zur Begründung des angefochtenen Entscheids nicht herangezogen werden könne.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sind die beiden Feststellungen keineswegs widersprüchlich, denn die eine beschlägt den Elternkonflikt als solchen und die andere die Kommunikation unter den Eltern. Wenn die Eltern unterschiedliche Auffassungen in Kinderbelangen haben und insofern in einem Konflikt stehen, folgt daraus nicht zwingend, dass sie auch nicht miteinander kommunizieren können. Willkür in der Sachverhaltsfeststellung ist nicht ersichtlich.

5.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht zumindest sinngemäss vor, ihre angeblich mangelnde Bindungstoleranz als Hauptargument für die Anordnung der gemeinsamen elterlichen Sorge verwendet zu haben.
Es trifft wohl zu, dass das Verwaltungsgericht ausführt, die Rechtsprechung messe der Bindungstoleranz eine wichtige Bedeutung zu, und dass es erwog, der Vater habe bis anhin etwas mehr Bereitschaft gezeigt, mit der Mutter in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten als umgekehrt. Indes kann keine Rede davon sein, dass das Verwaltungsgericht gleichsam ausschliesslich auf diesen Umstand abgestellt hätte. Es kann hiezu auf die in E. 3 hiervor wiedergegebenen Sachverhaltsfeststellungen verwiesen werden.
Damit ist dem weiteren Vorhalt der Beschwerdeführerin, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht auf zwei Gutachten aus den Jahren 2011 und 2012, in denen von einer mangelnden Bindungstoleranz der Mutter die Rede ist, abgestellt, die Grundlage entzogen. Darauf ist nicht weiter einzugehen.

6.
Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Alleinsorge habe sich bisher nicht bewährt, insofern, als damit gemeint sei, die Alleinsorge mildere den Konflikt nicht und die gemeinsame elterliche Sorge könne sich positiv auf das Verhältnis der Eltern auswirken. Die gemeinsame elterliche Sorge würde sich im vorliegenden Fall gegenteils dazu führen, dass die KESB oder das Gericht andauernd Entscheidungen treffen müssten, für welche es bei gemeinsamer Sorge einer elterlichen Einigung bedarf. Ihre Prognose basiere auf der jahrelangen Erfahrung der Beiständin und den bisherigen Verfahren. Gerade die Auseinandersetzung im Zusammenhang mit der Gesundheit des Sohnes und der Schulsituation zeige, dass damit wichtige Entscheide verzögert würden.
Wie bereits ausgeführt (vgl. E. 3 oben) ist von einer auf Art. 298b Abs. 2 ZGB gestützten Anordnung des gemeinsamen Sorgerechts nur dann abzusehen, wenn eine aufgrund der Streitereien auf Elternebene bestehende Beeinträchtigung des Kindeswohls in entscheidender Weise verstärkt würde (Urteil 5A 186/2016 vom 2. Mai 2016 E. 4). Die Beschwerdeführerin belässt es mit der Behauptung, der elterliche Streit würde durch die Anordnung der gemeinsamen Obhut nicht gemildert; es ist aber nicht einzusehen, inwiefern das Kindeswohl dadurch stärker beeinträchtigt würde. Der Einwand erweist sich als unbegründet.

7.
Zusammengefasst erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Der Gegenpartei ist kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Dorneck-Thierstein/Thal-Gäu und dem Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 16. November 2016
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: Möckli

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 298^b - 1 Lorsqu'un parent refuse de déposer une déclaration commune, l'autre parent peut s'adresser à l'autorité de protection de l'enfant du lieu de domicile de l'enfant.
¹	Lorsqu'un parent refuse de déposer une déclaration commune, l'autre parent peut s'adresser à l'autorité de protection de l'enfant du lieu de domicile de l'enfant.
²	L'autorité de protection de l'enfant institue l'autorité parentale conjointe à moins que le bien de l'enfant ne commande que la mère reste seule détentrice de l'autorité parentale ou que cette dernière soit attribuée exclusivement au père.
³	Lorsqu'elle statue sur l'autorité parentale, l'autorité de protection de l'enfant règle également les autres points litigieux. L'action alimentaire, à intenter devant le juge compétent, est réservée; dans ce cas, le juge statue aussi sur l'autorité parentale et sur les autres points concernant le sort des enfants.361
^3bis	Lorsqu'elle statue sur la garde de l'enfant, les relations personnelles ou la participation de chaque parent à la prise en charge de l'enfant, l'autorité de protection de l'enfant tient compte du droit de l'enfant d'entretenir régulièrement des relations personnelles avec ses deux parents.362
^3ter	Lorsque l'autorité parentale est exercée conjointement, l'autorité de protection de l'enfant examine, selon le bien de l'enfant, la possibilité de la garde alternée, si le père, la mère ou l'enfant la demande.363
⁴	Si la mère est mineure ou sous curatelle de portée générale, l'autorité de protection de l'enfant attribue l'autorité parentale au père ou nomme un tuteur selon le bien de l'enfant.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
¹	Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
²	Sont également sujettes au recours en matière civile:
^a	les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
^b1	sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
^b2	sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
^b3	sur le changement de nom,
^b4	en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
^b5	en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
^b6	les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
^b7	...

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
¹	Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
²	Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
^a	une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^b	un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
^c	une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
^a	du droit fédéral;
^b	du droit international;
^c	de droits constitutionnels cantonaux;
^d	de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
^e	du droit intercantonal.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
³	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
¹	Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
²	Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.89

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
¹	Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
²	Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.