4A_347/2009 - 2009-11-16 - Droit des contrats - Arbeitsvertrag; missbräuchliche Kündigung

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4A_347/2009

Urteil vom 16. November 2009
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiberin Feldmann.

Parteien
X.________ GmbH (vormals Y.________ GmbH),
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Pfister,

gegen

A.________,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Arbeitsvertrag; missbräuchliche Kündigung,

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 3. September 2008.
Sachverhalt:

A.
Die X.________ GmbH (vormals Y.________ GmbH; Beschwerdeführerin) betrieb einen Nachtclub, in dem einerseits Bardamen arbeiteten und anderseits auch so genannte "Tänzerinnen" als Prostituierte beschäftigt wurden. Die Beschwerdeführerin stellte A.________ (Beschwerdegegnerin) als Bardame (nicht als Prostituierte) ein. Die Parteien unterzeichneten zwei Arbeitsverträge. Der eine datiert vom 7. Juli 2004 und sieht als Arbeitsbeginn den 1. August 2004 vor. Der andere ist undatiert und hält als Vertragsbeginn den 9. Juli 2004 fest. Abgesehen vom Arbeitsbeginn stimmen die Verträge inhaltlich überein und sehen eine Probezeit von drei Monaten und eine Kündigungsfrist von drei Tagen vor. Im Juli 2004 nahm die Beschwerdegegnerin ihre Arbeit im Nachtclub auf. Die Beschwerdeführerin kündigte das Arbeitsverhältnis während der Probezeit mit Schreiben vom 9. August 2004, das sie am 10. August 2004 als Einschreiben der Post übergab. Die Kündigung wurde der Beschwerdegegnerin am 12. August 2004 auch mündlich eröffnet. Mit Schreiben vom 18. August 2004 erhob die Beschwerdegegnerin Einsprache und machte geltend, die Kündigung sei erfolgt, weil sie sich geweigert habe, sich im Betrieb der Beschwerdeführerin prostituieren zu lassen und nicht bereit
gewesen sei, mit dem Geschäftsführer den Geschlechtsverkehr zu vollziehen. Damit sei die Kündigung missbräuchlich. Zwischen den Parteien ist streitig, ob diese Vorwürfe zutreffen und ob die Einsprache rechtzeitig erfolgte.

B.
Ende März 2005 reichte die Beschwerdegegnerin beim Bezirksgericht Hinwil Klage ein und forderte von der Beschwerdeführerin Fr. 28'373.85 nebst Zins als Entschädigung für die missbräuchliche Kündigung, für ausstehenden Lohn und Überstundenentschädigung. Das Bezirksgericht wies die Klage am 18. Dezember 2006 ab. Mit Beschluss vom 3. Dezember 2007 hiess das Obergericht des Kantons Zürich die dagegen erhobene Berufung teilweise gut und verpflichtete die Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin Fr. 15'000.-- nebst Zins als Entschädigung für die missbräuchliche Kündigung (Dispositiv-Ziffer 2a) sowie Fr. 333.05 brutto bzw. Fr. 283.05 netto nebst Zins für geleistete Überstunden (Dispositiv-Ziffer 2b) zu bezahlen. Mit Zirkulationsbeschluss vom 24. Juli 2008 hiess das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von der Beschwerdeführerin erhobene Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gut, hob die Dispositiv-Ziffer 2a des Beschlusses des Obergerichts auf und wies die Sache zur Neubeurteilung zurück.
Daraufhin verpflichtete das Obergericht die Beschwerdeführerin mit Beschluss vom 3. September 2008, der Beschwerdegegnerin neben den nicht mehr streitigen Fr. 333.05 brutto bzw. Fr. 283.05 netto (Dispositiv-Ziffer 2b des Beschlusses des Obergerichts vom 3. Dezember 2007) Fr. 13'800.-- nebst Zins zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 1a) und wies die Klage im Mehrbetrag ab. Die Kosten für das zweitinstanzliche Verfahren wurden zu einem Drittel der Beschwerdegegnerin auferlegt und zu zwei Dritteln auf die Gerichtskasse genommen (Dispositiv-Ziffer 3). Die Prozessentschädigungen für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren wurden wettgeschlagen (Dispositiv-Ziffer 4). Gegen diesen Beschluss erhob die Beschwerdeführerin wiederum Nichtigkeitsbeschwerde und beantragte in erster Linie, dessen Dispositiv-Ziffern 1a und 4 aufzuheben. Das Kassationsgericht wies die Beschwerde am 29. Mai 2009 ab, soweit es darauf eintrat.

C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, die Dispositiv-Ziffern 1a und 4 des Beschlusses des Obergerichts vom 3. September 2008 aufzuheben, "die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Strafzahlung" abzuweisen und die Beschwerdeführerin für das erst- und zweitinstanzliche Gerichtsverfahren angemessen zu entschädigen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Sie beantragt zudem, die Dispositiv-Ziffer 1a des Beschlusses des Obergerichts vom 3. September 2008 auf Fr. 15'000.-- abzuändern und dessen Dispositiv-Ziffer 3 aufzuheben, indem festzustellen sei, dass die Beschwerdegegnerin keine Gerichtskosten zu bezahlen habe. Die Vernehmlassung wurde vom ehemaligen Ehemann der Beschwerdegegnerin unterzeichnet, der gemäss Art. 40 Abs. 1 BGG nicht zu ihrer Vertretung berechtigt ist. Innert der vom Bundesgericht in Anwendung von Art. 42 Abs. 5 BGG angesetzten Frist unterschrieb die Beschwerdegegnerin die Vernehmlassung selbst.

Sowohl das Kassationsgericht als auch das Obergericht haben auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Mit Verfügung vom 14. September 2009 wies das Bundesgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung ab. Am 14. Oktober 2009 stellte die Beschwerdegegnerin den Antrag, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, dem Bundesgericht ihre Geschäftsbücher zu öffnen und bei Überschuldung eine allfällige Parteientschädigung sicherzustellen.

Erwägungen:

1.
1.1 Die Beschwerdegegnerin reichte das Begehren um Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung gemäss Art. 62 Abs. 2 BGG erst nach Einreichung ihrer Vernehmlassung ein, mithin zu einem Zeitpunkt, als sämtliche Parteikosten bereits entstanden waren. Ihr Gesuch ist daher als gegenstandslos abzuschreiben (BGE 118 II 87 E. 2 S. 88; 79 II 295 E. 3 S. 305).

1.2 Auf die von der Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung gestellten Anträge, die über die Abweisung der Beschwerde hinausgehen, kann nicht eingetreten werden, weil das BGG im Gegensatz zum OG die Anschlussbeschwerde nicht kennt (Art. 90 ff . BGG; BGE 134 III 332 E. 2.5 S. 335), und die Beschwerdefrist von Art. 100 Abs. 1 BGG für eine selbständige Beschwerde abgelaufen ist. Daher ist die Beschwerdegegnerin mit dem Begehren um Feststellung der rechtswidrigen Verzögerung des kantonalen Verfahrens nicht zu hören. Dasselbe gilt für die Rüge, die Vorinstanz habe gegen Art. 343 Abs. 3 OR verstossen, indem sie ihr einen Drittel der Gerichtskosten auferlegt habe, obwohl eine mutwillige Prozessführung nicht angeführt worden sei. Bei dieser Rüge verkennt die Beschwerdegegnerin überdies, dass das Obergericht auf Erwägung 7 seines Beschlusses vom 3. Dezember 2007 verwies, worin es den Antrag der Beschwerdegegnerin, es sei ihr der Durchgriff auf die Gesellschafter der Beschwerdeführerin zu gewähren, als mutwillig im Sinne von Art. 343 Abs. 3 OR erachtete.

2.
Eine Kündigung kann grundsätzlich auch während der Probezeit missbräuchlich sein. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Missbrauchsbestimmungen mit Blick auf den Zweck der Probezeit gegenüber einem Arbeitsverhältnis mit ordentlicher Kündigungsfrist nur einschränkend zur Anwendung gelangen (BGE 134 III 108 E. 7.1 S. 110 mit Hinweisen). Ist die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses missbräuchlich (Art. 336 OR), hat diejenige Partei, welche die Kündigung ausgesprochen hat, der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten (Art. 336a OR). Wer eine solche Entschädigung geltend machen will, muss gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben (Art. 336b Abs. 1 OR). An die Formulierung der Einsprache werden keine allzu hohen Anforderungen gestellt. Es genügt, wenn die betroffene Partei gegenüber der kündigenden Person schriftlich zum Ausdruck bringt, mit der Kündigung nicht einverstanden zu sein (BGE 123 III 246 E. 4c S. 253). Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach
Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt (Art. 336b Abs. 2 OR).

2.1 Art. 336b OR wurde per 1. Januar 1989 ins Gesetz aufgenommen. Diese Bestimmung fehlte im Entwurf des Bundesrats zu dieser Gesetzesrevision. Sie wurde vom Parlament in Anlehnung an Art. 336g aOR ins Gesetz eingefügt (vgl. Richard Barbey, La procédure relative aux résiliations abusives du contrat de travail, in: Les nouvelles dispositions du Code des obligations en matière de résiliation du contrat de travail, 1990, S. 105) mit der Absicht, die Vertragsparteien nach erfolgter Kündigung zu einer gütlichen Einigung über die Fortführung des Arbeitsverhältnisses zu bewegen und ihnen nach dem Scheitern entsprechender Verhandlungen möglichst schnell Klarheit über die geltend gemachten Ansprüche zu verschaffen. Der Gesetzgeber war sich bewusst, dass Rechtsuchende, die über diese speziellen Fristen nicht orientiert sind, Opfer der Fristen werden könnten, nahm dies aber mit Blick auf die Rechtssicherheit in Kauf (AB 1985 N 1137 f.; AB 1987 S 347).

2.2 Ob das Ziel, eine gütliche Einigung zu fördern, erreicht wird, wird zwar bezweifelt (vgl. Adrian Staehelin, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1996, N. 1 zu Art. 336b OR mit Hinweisen). Nach einhelliger Lehre ist die form- und fristgerechte Einsprache gegen die missbräuchliche Kündigung aber unabdingbar. Sie entfällt auch nicht, weil Einigungsverhandlungen angesichts der Haltung der Gegenpartei keinen Sinn ergeben. Wird die Einsprache nicht gültig erhoben, stimmt die Partei, der gekündigt worden ist, der Kündigung im Sinne einer unwiderlegbaren Vermutung zu. Dem Gekündigten steht nur eine Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Kündigung zu (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, 6. Aufl. 2006, N. 3 zu Art. 336b OR; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar, 1992, N. 2 zu Art. 336b OR; Rémy Wyler, Droit du travail, 2. Aufl. 2008, S. 553 ff.; Staehelin, a.a.O., N. 2 zu Art. 336b OR mit weiteren Hinweisen).

2.3 Massgebend für die Einhaltung der Frist gemäss Art. 336b Abs. 1 OR ist nach herrschender Lehre der Zeitpunkt des Zugangs der Einsprache. Diese hat daher als empfangsbedürftige Willenserklärung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zu erfolgen (Staehelin, a.a.O., N. 3 zu Art. 336b OR; Rehbinder, a.a.O., N. 2 zu Art. 336b OR; Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 3 zu Art. 336b OR; Wyler, a.a.O., S. 555; Roland Bersier, La résiliation abusive du contrat du travail [art. 336 à 336b CO], in: SJZ 89 [1993] S. 321; Denis Humbert, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, 1991, S. 112). Ein Teil der Lehre lässt die Postaufgabe am letzten Tag der Kündigungsfrist genügen (Barbey, a.a.O., S. 114; Christiane Brunner und andere, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, 3. Aufl. 2005, N. 2 zu Art. 336b OR). Art. 336b OR ist als absolut zwingende Bestimmung ausgestaltet (Art. 361 Abs. 1 OR).

3.
Die für die Probezeit gesetzlich vorgesehene Kündigungsfrist von sieben Tagen (Art. 335b Abs. 1 OR) kann - entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin - durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag anders bestimmt (Art. 335b Abs. 2 OR) oder ganz wegbedungen werden. Bei der so genannten "entfristeten" Kündigung endet das Arbeitsverhältnis mit dem Zugang der Kündigung (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 8 zu Art. 335b OR mit Hinweisen). Gemäss beiden Arbeitsverträgen vereinbarten die Parteien eine verkürzte Kündigungsfrist von drei Tagen.

3.1 Nach den Erwägungen des Obergerichts ergibt sich bei der Geltendmachung einer Entschädigung im Sinne von Art. 336a OR eine Schwierigkeit, wenn während der Probezeit die Kündigungsfrist gegenüber der gesetzlichen Vorgabe von sieben Tagen (Art. 335b Abs. 1 OR) deutlich gekürzt oder "entfristet" wird. Nach Art. 336b Abs. 1 OR müsse die erforderliche Einsprache nämlich "längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist" erfolgen und zwar dergestalt, dass sie binnen dieser Frist bei der Gegenpartei eintreffe. Dies sei aber bei einer "entfristeten Kündigungsfrist" schon theoretisch, bei einer verkürzten Kündigungsfrist praktisch unmöglich, da einige Tage verstreichen könnten, bis die Kündigung im Herrschaftsbereich der betroffenen Vertragspartei eintreffe. Der Gesetzgeber habe an diese Fälle schlicht nicht gedacht, weshalb von einer Gesetzeslücke auszugehen sei, die mangels Gewohnheitsrecht gemäss Art. 1 Abs. 2 ZGB nach derjenigen Regel zu entscheiden sei, welche das Obergericht als Gesetzgeber aufstellen würde. Die Einsprachefrist müsse während der Probezeit bei verkürzten oder aufgehobenen Kündigungsfristen mindestens sieben Tage entsprechend der dispositiven Kündigungsfrist während der Probezeit (Art. 335b Abs. 1 OR) betragen. Damit
werde gewährleistet, dass die betroffene Vertragspartei ihre Ansprüche gemäss Art. 336a OR wahren könne.

3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Annahme, es bestehe eine zu füllende Gesetzeslücke, verstosse gegen Art. 1 Abs. 2 ZGB. Das Obergericht habe Bundesrecht (Art. 336b Abs. 1 OR) verletzt, indem es von einer rechtzeitigen Einsprache ausgegangen sei. Überdies sei die Einsprache selbst dann verspätet, wenn man von einer siebentägigen Einsprachefrist ausgehe.

3.3 Eine echte Gesetzeslücke liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann (BGE 128 I 34 E. 3b S. 42; 121 III 219 E. 1d/aa S. 225; je mit Hinweisen). Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende zu entnehmen ist (Arthur Meier-Hayoz, in: Berner Kommentar, 1962, N. 271 ff. zu Art. 1 ZGB; Henri Deschenaux, Le Titre préliminaire du Code civil, in: Schweizerisches Privatrecht, Band II/1, 1969, S. 89 ff.). Echte Lücken zu füllen, ist dem Richter aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, es sei denn, die Berufung auf den als massgeblich erachteten Wortsinn der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar (Meier-Hayoz, a.a.O., N. 295 ff. zu Art. 1 ZGB).

3.4 Wird die Kündigungsfrist während der Probezeit gekürzt oder wegbedungen, verkürzt sich die Dauer der Einsprachefrist entsprechend. Besteht keine Kündigungsfrist und wird die Kündigung umgehend wirksam, ist es in der Tat unmöglich, eine schriftliche Einsprache zu erheben, die bis zum Ablauf der Kündigungsfrist beim Kündigenden eintrifft. Die Vorinstanz ist grundsätzlich zutreffend davon ausgegangen, dass die für die Einsprache aufgestellten Formvorschriften (Art. 336b OR) den Anspruch auf Entschädigung bei missbräuchlicher Kündigung (Art. 336a OR) nicht vereiteln dürfen. Eine schematische Anwendung einer siebentätigen Einsprachefrist bei gegenüber dem dispositiven Gesetzesrecht verkürzten Kündigungsfristen würde auch Fälle erfassen, in denen es dem Arbeitnehmer möglich und zumutbar ist, innert der verkürzten Kündigungsfrist Einsprache zu erheben. Dies scheint mit Blick auf den vom Gesetz verfolgten Zweck der Rechtssicherheit und der Förderung einer gütlichen Einigung (vgl. E. 2.1) nicht gerechtfertigt. Darf vom Arbeitnehmer nach Treu und Glauben erwartet werden, innerhalb der verkürzten Frist zu reagieren, rechtfertigt es sich nicht, eine Lücke anzunehmen und vom klaren Wortlaut des Gesetzes abzuweichen. Eine Lücke besteht
somit nur, wenn die Kündigungsfrist derart verkürzt oder gänzlich wegbedungen ist, dass es dem Arbeitnehmer nicht möglich oder nicht zumutbar ist, fristgerecht Einsprache zu erheben. Die Parteien vereinbarten eine Kündigungsfrist von drei Tagen. Zu prüfen bleibt daher, ob es der Beschwerdegegnerin anhand der gesamten Umstände möglich und zumutbar war, rechtzeitig Einsprache zu erheben.

4.
4.1 Gemäss den Feststellungen des Obergerichts wurde der Beschwerdegegnerin die Kündigung am 12. August 2004 mündlich eröffnet. Das Arbeitsverhältnis endete mithin nach Ablauf der dreitägigen Kündigungsfrist am 15. August 2004. Da die Kündigung formfrei gültig ist, wenn vertraglich nicht etwas anderes vereinbart wurde (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N. 8 zu Art. 335), kommt es entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht darauf an, wann sie die schriftliche Kündigung entgegengenommen hat. Die Beschwerdegegnerin hat die Einsprache unbestrittenermassen am 18. August 2004 der Post übergeben. Somit erfolgte die Einsprache nicht rechtzeitig. Ohne Belang ist daher, ob das Arbeitsverhältnis - wie die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf die Arbeitsbestätigung und die Lohnabrechnung behauptet - bis zum 16. August 2004 dauerte. Aus demselben Grund kann offen bleiben, ob die Postaufgabe am letzten Tag der Kündigungsfrist für die Wahrung der Frist nach Art. 336b Abs. 1 OR ausreicht oder ob die Tatsache, dass der 15. August 2004 ein Sonntag bzw. ein allfälliger Ruhetag war, etwas am Fristablauf ändern würde. Inwiefern und weshalb es der Beschwerdegegnerin objektiv nicht möglich gewesen sein soll, innert der Kündigungsfrist von drei Tagen
Einsprache zu erheben, legt sie nicht dar und ist nicht ersichtlich. Im Übrigen ist die Beschwerdegegnerin mit ihren Vorbringen nicht zu hören, soweit sie vom für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhalt (Art. 105 Abs. 1 BGG) abweicht, ohne eine rechtsgenügende Sachverhaltsrüge zu erheben. Damit genügt sie den Begründungsanforderungen nicht (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.3 S. 254 f.), die auch für die Beschwerdeantwort gelten.

4.2 Die Beschwerdegegnerin wendet allerdings ein, einer der Geschäftsführer habe ihr am 16. August 2004 versprochen, sich für die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses einzusetzen. An diesem sowie am folgenden Tag hätten die Parteien Gespräche geführt, um die Kündigung zurückzuziehen. Erst am 17. August 2004 sei klar gewesen, dass die Gespräche erfolglos blieben und das Arbeitsverhältnis nicht weitergeführt werde. Unter diesen Umständen sei die Einsprache rasch möglichst, am 18. August 2004, erfolgt. Das Bundesgericht hat in der Tat ein rechtsmissbräuchliches Verhalten bejaht, als ein Arbeitgeber den Arbeitnehmer dazu veranlasste, von einer schriftlichen Einsprache gegen eine missbräuchliche Kündigung abzusehen und sich im Prozess auf die Verwirkung berief (Urteil 4C.104/1995 vom 5. Dezember 1995 E. 2, in: SJ 1996 S. 330). Die Umstände, auf die sich die Beschwerdegegnerin beruft, gehen jedoch aus dem angefochtenen Entscheid nicht hervor. Sie legt zudem nicht dar, diese prozesskonform ins Verfahren eingebracht zu haben, weshalb sie damit nicht zu hören ist (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 134 V 223 E. 2.2.1 S. 226; 133 III 393 E. 3 S. 395).

4.3 Auch die übrigen Vorbringen der Beschwerdegegnerin zur Rechtfertigung der verspäteten Einsprache verfangen nicht.
4.3.1 Die Beschwerdegegnerin behauptet, sie habe ihre Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin vor dem vertraglich vereinbarten Arbeitsbeginn aufgenommen, weshalb gemäss Art. 5 des Landes-Gesamtarbeitsvertrags des Gastgewerbes (L-GAV) mangels anderslautender Abrede eine Probezeit von 14 Tagen gelte. Die Beschwerdegegnerin übersieht dabei, dass die vereinbarten Vertragsbedingungen auch bei einer vorzeitigen Arbeitsaufnahme gelten. Unzutreffend ist sodann die Ansicht der Beschwerdegegnerin, der L-GAV sehe bei längeren Probezeiten zwingend eine längere Kündigungsfrist vor (vgl. Kommentar zum L-GAV, Stand Januar 2009, zum seit dem massgeblichen Zeitpunkt unverändert gebliebenen Art. 5, S. 13; http://www.l-gav.ch/deutsch/L-GAV+Kommentar09.pdf). Auch aus Art. 14 Abs. 3 L-GAV, wonach dem Mitarbeiter am letzten Arbeitstag sämtliche Lohnguthaben, die Schlussabrechnung und das Zeugnis auszuhändigen sind, kann die Beschwerdegegnerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, da die Verletzung dieser Pflicht nicht zur Verlängerung des Arbeitsverhältnisses führt.
4.3.2 Ebenfalls nicht nachvollziehbar ist die Annahme der Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin habe mit Blick auf Art. 82 OR ihre Rechte erst geltend machen können, nachdem sie ihre Leistungspflichten vollständig erfüllt habe, d.h. am 20. August 2004. Massgebend ist einzig, ob die Beschwerdegegnerin die Einsprache bis zum Ablauf der Kündigungsfrist erhoben hat. Art. 82 OR spielt dabei keine Rolle.

4.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Obergericht Bundesrecht verletzt hat, indem es die Frist für die Einsprache auf die in Art. 335b Abs. 1 OR vorgesehene siebentägige Frist verlängerte, obwohl es der Beschwerdegegnerin möglich und zumutbar gewesen wäre, innert der gemäss Art. 335b Abs. 2 OR vertraglich verkürzten Kündigungsfrist Einsprache zu erheben. Die Einsprache der Beschwerdegegnerin ist daher nicht rechtzeitig erfolgt. Entsprechend steht ihr keine Entschädigungsforderung nach Art. 336a OR zu. Angesichts dieses Ergebnisses kann offen bleiben, ob die Einsprache auch bei der Annahme einer siebentägigen Einsprachefrist verspätet erfolgte und ob die Kündigung missbräuchlich war.

5.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, die Dispositiv-Ziffer 1a des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. September 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit sie den Betrag von Fr. 333.05 brutto bzw. Fr. 283.05 netto übersteigt. Die Sache ist zur Neubeurteilung der Entschädigungen des kantonalen Verfahrens an das Obergericht zurückzuweisen (Art. 67 und 68 Abs. 5 BGG). Liegt der Streitwert wie im vorliegenden Fall unter Fr. 30'000.--, sind nur reduzierte Gerichtskosten zu erheben (Art. 65 Abs. 4 lit. c BGG). Hingegen hat die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu entrichten (BGE 115 II 30 E. 5c S. 42 mit Hinweis). Auf das Begehren der Beschwerdegegnerin, es sei ihr der aufgrund der Gewährung der aufschiebenden Wirkung im kantonalen Verfahren entstandene Gesamtschaden von Fr. 5'320.-- als weitere Parteientschädigung zuzusprechen, ist von vornherein nicht einzutreten. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass die Parteientschädigung nach Art. 68 BGG den Aufwand im bundesgerichtlichen Verfahren decken soll und sie selbst Beschwerde gegen das kantonale Urteil hätte einreichen müssen (vgl. E. 1.2).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Das Sicherstellungsgesuch der Beschwerdegegnerin wird als gegenstandslos abgeschrieben.

2.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, Ziffer 1a des Dispositivs des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. September 2008 aufgehoben und die Klage abgewiesen, soweit sie den Betrag von Fr. 333.05 brutto bzw. Fr. 283.05 netto übersteigt.

3.
Die Sache wird zur Neubeurteilung der Entschädigungen des kantonalen Verfahrens an das Obergericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.

4.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

5.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'500.-- zu entschädigen.

6.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 16. November 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Die Gerichtsschreiberin:

Klett Feldmann

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 40 Mandataires - 1 En matière civile et en matière pénale, seuls ont qualité pour agir comme mandataires devant le Tribunal fédéral les avocats autorisés à pratiquer la représentation en justice en vertu de la loi du 23 juin 2000 sur les avocats14 ou d'un traité international.
¹	En matière civile et en matière pénale, seuls ont qualité pour agir comme mandataires devant le Tribunal fédéral les avocats autorisés à pratiquer la représentation en justice en vertu de la loi du 23 juin 2000 sur les avocats14 ou d'un traité international.
²	Les mandataires doivent justifier de leurs pouvoirs par une procuration.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 62 Avance de frais et de sûretés - 1 La partie qui saisit le Tribunal fédéral doit fournir une avance de frais d'un montant correspondant aux frais judiciaires présumés. Si des motifs particuliers le justifient, le tribunal peut renoncer à exiger tout ou partie de l'avance de frais.
¹	La partie qui saisit le Tribunal fédéral doit fournir une avance de frais d'un montant correspondant aux frais judiciaires présumés. Si des motifs particuliers le justifient, le tribunal peut renoncer à exiger tout ou partie de l'avance de frais.
²	Si cette partie n'a pas de domicile fixe en Suisse ou si son insolvabilité est établie, elle peut être tenue, à la demande de la partie adverse, de fournir des sûretés en garantie des dépens qui pourraient être alloués à celle-ci.
³	Le juge instructeur fixe un délai approprié pour fournir l'avance de frais ou les sûretés. Si le versement n'est pas fait dans ce délai, il fixe un délai supplémentaire. Si l'avance ou les sûretés ne sont pas versées dans ce second délai, le recours est irrecevable.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 100 Recours contre une décision - 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
¹	Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
²	Le délai de recours est de dix jours contre:
^a	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions en matière d'entraide pénale internationale et d'assistance administrative internationale en matière fiscale;
^c	les décisions portant sur le retour d'un enfant fondées sur la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants92 ou sur la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants93.
^d	les décisions du Tribunal fédéral des brevets concernant l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets95.
³	Le délai de recours est de cinq jours contre:
^a	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour effets de change;
^b	les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours concernant des votations fédérales.
⁴	Le délai de recours est de trois jours contre les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours touchant aux élections au Conseil national.
⁵	En matière de recours pour conflit de compétence entre deux cantons, le délai de recours commence à courir au plus tard le jour où chaque canton a pris une décision pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
⁶	...96
⁷	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 336 - 1 Le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie:
¹	Le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie:
^a	pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise;
^b	en raison de l'exercice par l'autre partie d'un droit constitutionnel, à moins que l'exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise;
^c	seulement afin d'empêcher la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie, résultant du contrat de travail;
^d	parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail;
^e	parce que l'autre partie accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu'elle accomplit une obligation légale lui incombant sans qu'elle ait demandé de l'assumer.
²	Est également abusif le congé donné par l'employeur:
^a	en raison de l'appartenance ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou en raison de l'exercice conforme au droit d'une activité syndicale;
^b	pendant que le travailleur, représentant élu des travailleurs, est membre d'une commission d'entreprise ou d'une institution liée à l'entreprise et que l'employeur ne peut prouver qu'il avait un motif justifié de résiliation.
^c	sans respecter la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs (art. 335f).
³	Dans les cas prévus à l'al. 2, let. b, la protection du représentant des travailleurs dont le mandat a pris fin en raison d'un transfert des rapports de travail (art. 333) est maintenue jusqu'au moment où ce mandat aurait expiré si le transfert n'avait pas eu lieu.197

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 336^a - 1 La partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l'autre une indemnité.
¹	La partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l'autre une indemnité.
²	L'indemnité est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances; toutefois, elle ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. Sont réservés les dommages-intérêts qui pourraient être dus à un autre titre.
³	En cas de congé abusif au sens de l'art. 336, al. 2, let. c, l'indemnité ne peut s'élever au maximum qu'au montant correspondant à deux mois de salaire du travailleur.199

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 336^b - 1 La partie qui entend demander l'indemnité fondée sur les art. 336 et 336a doit faire opposition au congé par écrit auprès de l'autre partie au plus tard jusqu'à la fin du délai de congé.
¹	La partie qui entend demander l'indemnité fondée sur les art. 336 et 336a doit faire opposition au congé par écrit auprès de l'autre partie au plus tard jusqu'à la fin du délai de congé.
²	Si l'opposition est valable et que les parties ne s'entendent pas pour maintenir le rapport de travail, la partie qui a reçu le congé peut faire valoir sa prétention à une indemnité. Elle doit agir par voie d'action en justice dans les 180 jours à compter de la fin du contrat, sous peine de péremption.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 361 - 1 Il ne peut être dérogé aux dispositions ci-après par accord, contrat-type de travail ou convention collective, ni au détriment de l'employeur ni au détriment du travailleur:
¹	Il ne peut être dérogé aux dispositions ci-après par accord, contrat-type de travail ou convention collective, ni au détriment de l'employeur ni au détriment du travailleur:
²	Les accords et les dispositions de contrats-types de travail et de conventions collectives qui dérogent aux dispositions susdites au détriment de l'employeur ou du travailleur, sont nuls.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 335^b - 1 Pendant le temps d'essai, chacune des parties peut résilier le contrat de travail à tout moment moyennant un délai de congé de sept jours; est considéré comme temps d'essai le premier mois de travail.
¹	Pendant le temps d'essai, chacune des parties peut résilier le contrat de travail à tout moment moyennant un délai de congé de sept jours; est considéré comme temps d'essai le premier mois de travail.
²	Des dispositions différentes peuvent être prévues par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective; toutefois, le temps d'essai ne peut dépasser trois mois.
³	Lorsque, pendant le temps d'essai, le travail est interrompu par suite de maladie, d'accident ou d'accomplissement d'une obligation légale incombant au travailleur sans qu'il ait demandé de l'assumer, le temps d'essai est prolongé d'autant.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 1 - 1 La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions.
¹	La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions.
²	À défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier et, à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur.
³	Il s'inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
³	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 99 - 1 Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.
¹	Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente.
²	Toute conclusion nouvelle est irrecevable.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 65 Frais judiciaires - 1 Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins.
¹	Les frais judiciaires comprennent l'émolument judiciaire, l'émolument pour la copie de mémoires, les frais de traduction, sauf d'une langue officielle à une autre, et les indemnités versées aux experts et aux témoins.
²	L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation financière.
³	Son montant est fixé en règle générale:
^a	entre 200 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 200 et 100 000 francs dans les autres contestations.
⁴	Il est fixé entre 200 et 1000 francs, indépendamment de la valeur litigieuse, dans les affaires qui concernent:
^a	des prestations d'assurance sociale;
^b	des discriminations à raison du sexe;
^c	des litiges résultant de rapports de travail, pour autant que la valeur litigieuse ne dépasse pas 30 000 francs;
^d	des litiges concernant les art. 7 et 8 de la loi du 13 décembre 2002 sur l'égalité pour les handicapés24.
⁵	Si des motifs particuliers le justifient, le Tribunal fédéral peut majorer ces montants jusqu'au double dans les cas visés à l'al. 3 et jusqu'à 10 000 francs dans les cas visés à l'al. 4.