Urteilskopf

123 III 246

40. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. April 1997 i.S. S. gegen X. (Berufung)
Regeste (de):

Änderungskündigung; Missbräuchliche Kündigung und deren Folgen (Art. 336 ff
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
. OR). Eine Änderungskündigung ist nicht bereits als solche missbräuchlich, kann es jedoch nach den Umständen des Einzelfalls sein (E. 3-5). Kriterien für die Festsetzung einer Entschädigung gemäss Art. 336a
SR 220
OR Art. 336a
1    Die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, hat der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten.
2    Die Entschädigung wird vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Schadenersatz­ansprüche aus einem anderen Rechtstitel sind vorbehalten.
3    Ist die Kündigung nach Artikel 336 Absatz 2 Buchstabe c miss­bräuchlich, so darf die Entschädigung nicht mehr als den Lohn des Arbeitnehmers für zwei Monate betragen.195
OR (E. 6).

Regeste (fr):

Résiliation sous réserve de modification ("Änderungskündigung"); résiliation abusive et ses conséquences (art. 336 ss CO). Une résiliation sous réserve de modification n'est pas abusive en tant que telle, mais elle peut l'être selon les circonstances du cas particulier (consid. 3 à 5). Critères applicables à la fixation d'une indemnité fondée sur l'art. 336a CO (consid. 6).

Regesto (it):

Disdetta sotto riserva di modifica ("Änderungskündigung"); disdetta abusiva e le sue conseguenze (art. 336 segg. CO). Una disdetta sotto riserva di modifica non è di per sé abusiva, ma lo può essere a seconda delle circostanze del caso concreto (consid. 3-5). Criteri applicabili alla determinazione dell'indennità giusta l'art. 336a CO (consid. 6).

Sachverhalt ab Seite 247

BGE 123 III 246 S. 247

A.- S. trat am 1. September 1983 eine Stelle als Sachbearbeiterin bei X. an. Ab 1990 traten bei ihr gesundheitliche Probleme auf, welche verschiedene Operationen erforderlich machten und sich auf die Arbeitsleistung negativ auswirkten. Mit Schreiben vom 10. Dezember 1993 unterbreitete ihr die X. einen neuen Arbeitsvertrag, welcher eine Lohnreduktion von monatlich Fr. 500.-- mit Wirkung ab dem 1. Januar 1994 vorsah. Sie nahm diesen Arbeitsvertrag nicht an. In der Folge kündigte die X. mit Schreiben vom 28. Dezember 1993 das Arbeitsverhältnis fristgerecht auf den 30. April 1994 und bot S. am gleichen Tag einen neuen Arbeitsvertrag für die Zeit ab dem 1. Mai 1994 an, welcher aber schlechtere Bedingungen vorsah. Dem Kündigungsschreiben war ein handschriftlicher Text beigefügt, wonach die Änderungskündigung zurückgezogen werde, falls S. den Brief vom 10. Dezember 1993 bis zum 30. Dezember 1993 unterzeichnet zurücksende. S. nahm die Vertragsofferte nicht an und sandte den Brief vom 10. Dezember 1993 nicht zurück. Aufgrund gesundheitlicher Probleme verlängerten die Parteien gestützt auf die gesetzlichen Bestimmungen das Arbeitsverhältnis bis zum 31. Oktober 1994. Mit Schreiben vom 21. September 1994 erhob S. bei der X. formell Einsprache im Sinn von Art. 336b
SR 220
OR Art. 336b
1    Wer gestützt auf Artikel 336 und 336a eine Entschädigung geltend machen will, muss gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben.
2    Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsver­hältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt.
OR wegen Missbräuchlichkeit der ausgesprochenen Kündigung. Die Parteien einigten sich in der Folge nicht auf eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses.
B.- Mit Klage vom 24. November 1994 verlangte S. von der X. neben der Ausstellung eines neuen Arbeitszeugnisses die Zahlung von Fr. 18'000.-- wegen Missbräuchlichkeit der Kündigung gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR. Die Beklagte bestritt die Missbräuchlichkeit der Kündigung. Mit Urteil vom 26. Juni 1995 verpflichtete das Arbeitsgericht des Kantons Luzern die Beklagte zur Ausstellung eines neuen, vom Gericht formulierten
BGE 123 III 246 S. 248

Arbeitszeugnisses und wies die Klage im übrigen ab. Im anschliessenden Appellationsverfahren sprach das Obergericht des Kantons Luzern am 11. Juni 1996 der Klägerin Fr. 5'000.-- wegen missbräuchlicher Kündigung.
C.- Gegen das Urteil vom 11. Juni 1996 gelangt die Klägerin mit Berufung an das Bundesgericht und beantragt im wesentlichen, der zugesprochene Betrag sei auf Fr. 18'000.-- zu erhöhen. Die Beklagte erklärt Anschlussberufung und verlangt die vollständige Abweisung der Forderungsklage.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:

2. Die Vorinstanz hat eine Missbräuchlichkeit der Kündigung gestützt auf Art. 336 Abs. 1 lit. d
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR bejaht. Sie hat erwogen, dass eine Änderungskündigung an sich nicht missbräuchlich sei. Die Beklagte habe vorliegend zwar nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wohl aber die Änderungskündigung davon abhängig gemacht, dass die Klägerin mit sofortiger Wirkung einer Lohneinbusse von monatlich Fr. 500.-- zustimme. Die Wirksamkeit der Änderungskündigung sei die unmittelbare Folge davon, dass die Klägerin nicht bereit gewesen sei, auf Rechte aus ihrem Arbeitsvertrag zu verzichten. Damit werde der Tatbestand von Art. 336 Abs. 1 lit. d
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR erfüllt. Das Bundesgericht hat das Recht von Amtes wegen anzuwenden (Art. 63 Abs. 3
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OG). Vorliegend ist die Überprüfung nicht auf die von der Vorinstanz abgegebene Begründung beschränkt, sondern es ist auch zu klären, ob der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt allenfalls aus einem anderen Grund eine missbräuchliche Kündigung darstellt.
3. Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die zur Beendigung eines Dauerschuldverhältnisses führt. Als Gestaltungsrecht ist sie bedingungsfeindlich. Bedingungen hingegen, deren Eintritt allein vom Willen des Erklärungsgegners abhängt, sind zulässig. Im Arbeitsvertragsrecht besteht die Möglichkeit der sogenannten Änderungskündigung (REHBINDER, Berner Kommentar, N. 1a zu Art. 335
SR 220
OR Art. 335
1    Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei gekündigt werden.
2    Der Kündigende muss die Kündigung schriftlich begründen, wenn die andere Partei dies verlangt.
OR). Eine Änderungskündigung im engeren Sinn liegt vor, wenn eine Partei den Arbeitsvertrag kündigt, aber gleichzeitig eine neue Vertragsofferte mit geänderten Bedingungen unterbreitet. Mit der Änderungskündigung wird in erster Linie nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses bezweckt, sondern dessen Weiterführung mit veränderten
BGE 123 III 246 S. 249

Pflichten und Rechten (vgl. VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, III, S. 163). Von einer änderungskündigung im weiteren Sinn kann gesprochen werden, wenn die beiden Rechtsgeschäfte nicht unmittelbar miteinander verknüpft werden und einer Partei gekündigt wird, weil sie zu einer einverständlichen Änderung der Arbeitsbedingungen nicht bereit war. Fraglich ist, ob das Vorgehen bei einer Änderungskündigung als missbräuchlich bezeichnet werden muss und allenfalls unter die Regelung von Art. 336
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR fällt. a) Zur Frage, ob dieses Vorgehen an sich als missbräuchliche Rachekündigung anzusehen ist, äussert sich die Rechtsprechung uneinheitlich. Das Tribunale di appello del Ticino scheint eine Änderungskündigung grundsätzlich als missbräuchlich anzusehen (Urteil vom 10. Oktober 1991, in JAR 1992 S. 245 ff. E. 7; wohl auch Urteil vom 2. März 1993, in JAR 1994 S. 308 ff. E. 9.2). Demgegenüber verneinen andere Gerichte die Missbräuchlichkeit einer Änderungskündigung im allgemeinen und sehen einen solchen Tatbestand nur dann als gegeben, wenn damit ohne Einhaltung der Kündigungsfrist oder gar rückwirkend eine Änderung der Arbeitsbedingungen erzwungen werden soll (Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 2. September 1989, in SJZ 87/1991 S. 304 f. E. 4; Urteil des Gewerblichen Schiedsgerichts Basel-Stadt vom 11. September 1989, in JAR 1992 S. 239 f.). Das Bundesgericht hat erwogen, eine Änderungskündigung sei als missbräuchlich anzusehen, wenn die angebotene Änderung als unbillig bezeichnet werden müsse (BGE 118 II 157 E. 4b/bb). Allerdings hat es die Frage nicht abschliessend beantwortet, weil im konkreten Fall die Kündigung auch aus einem anderen Grund als missbräuchlich anzusehen war (BGE 118 II 157 E. 4b/bb am Ende und E. 4b/cc). In einem neuen Urteil hat das Bundesgericht diese Frage wiederum aufgegriffen, jedoch auch hier nicht abschliessend entschieden (nicht veröffentlichtes Urteil vom 17. Dezember 1996 i.S. D. und A. gegen I. SA). Während in den allgemeinen Erörterungen des Urteils vom 17. Dezember 1996 der Auffassung zugestimmt wird, dass die Änderungskündigung wegen des Grundsatzes der Kündigungsfreiheit nicht rechtsmissbräuchlich sein kann (E. 4b/bb), hat das Bundesgericht im weiteren geprüft, ob die neuen Arbeitsbedingungen wesentlich ungünstiger waren als die alten (E. 4c/cc). Die Lehre geht überwiegend davon aus, dass eine Änderungskündigung grundsätzlich zulässig ist und es nicht Aufgabe des Gerichts sein kann, die betriebliche Angemessenheit der Änderung zu überprüfen
BGE 123 III 246 S. 250

(GEISER, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, in BJM 1994 S. 169 ff., 187 [zitiert: BJM 1994]; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, 2. Aufl., 1996, N. 7 zu Art. 336
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR; JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., 1996, N. 5 zu Art. 336
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR; THOMAS KOLLER, Ordentliche, fristlose und missbräuchliche Kündigung des Arbeitsvertrages, in AJP 1995 S. 1251 ff., 1259). Soweit ersichtlich nimmt einzig DIETER M. TROXLER Missbräuchlichkeit an, wenn die Änderung sachlich, d.h. betrieblich nicht gerechtfertigt erscheint (Der sachliche Kündigungsschutz nach Schweizer Arbeitsvertragsrecht, Diss. Basel 1992, S. 99 f.). b) Eine Anpassung eines Arbeitsvertrages an veränderte wirtschaftliche oder betriebliche Bedürfnisse muss möglich und zulässig sein. Es widerspricht sowohl dem Interesse der Parteien als auch der Öffentlichkeit, die Arbeitgeberin vor die Alternative zu stellen, entweder die Arbeitnehmerin zu den bisherigen Bedingungen weiter zu beschäftigen oder das Arbeitsverhältnis zu beenden. Daher ist die Änderungskündigung nicht in jedem Fall als missbräuchlich zu bezeichnen. Der zitierten Rechtsprechung des Tribunale di appello del Ticino kann insoweit nicht gefolgt werden. Der Grund des Missbrauchs des Kündigungsrechts liegt bei der sogenannten Änderungskündigung darin, dass die kündigende Partei eine Vertragsbeendigung gar nicht will und die Kündigung nur erklärt, um eine für sie günstigere und entsprechend für die Gegenpartei schlechtere Vertragsregelung durchzusetzen. Die Verknüpfung dieser beiden Erklärungen - Antrag auf Vertragsänderung einerseits und (mögliche) Kündigung anderseits - ist missbräuchlich, wenn die Kündigung als Druckmittel dient, um eine für die Gegenseite belastende Vertragsänderung herbeizuführen, die sich sachlich nicht rechtfertigen lässt. Das Arbeitsverhältnis ist nicht nur von gegenseitigen Loyalitätspflichten (Treue- und Fürsorgepflicht; Art. 321a
SR 220
OR Art. 321a
1    Der Arbeitnehmer hat die ihm übertragene Arbeit sorgfältig auszu­führen und die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren.
2    Er hat Maschinen, Arbeitsgeräte, technische Einrichtungen und Anlagen sowie Fahrzeuge des Arbeitgebers fachgerecht zu bedienen und diese sowie Material, die ihm zur Ausführung der Arbeit zur Ver­fü­gung gestellt werden, sorgfältig zu behandeln.
3    Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses darf der Arbeitnehmer keine Arbeit gegen Entgelt für einen Dritten leisten, soweit er dadurch seine Treuepflicht verletzt, insbesondere den Arbeitgeber konkurren­ziert.
4    Der Arbeitnehmer darf geheim zu haltende Tatsachen, wie nament­lich Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse, von denen er im Dienst des Arbeitgebers Kenntnis erlangt, während des Ar­beits­verhältnisses nicht verwerten oder anderen mitteilen; auch nach dessen Beendigung bleibt er zur Verschwiegenheit verpflich­tet, soweit es zur Wahrung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers erforderlich ist.
, 328
SR 220
OR Art. 328
1    Der Arbeitgeber hat im Arbeitsverhältnis die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen, auf dessen Gesundheit gebüh­rend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen. Er muss insbesondere dafür sorgen, dass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht sexuell belästigt werden und dass den Opfern von sexuellen Belästigungen keine weiteren Nachteile entstehen.120
2    Er hat zum Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer die Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes oder Haushaltes ange­messen sind, soweit es mit Rücksicht auf das einzelne Arbeitsverhält­nis und die Natur der Arbeitsleistung121 ihm billigerweise zugemutet werden kann.122
OR) geprägt, sondern auch auf Dauer angelegt. Die gesetzlichen Kündigungsfristen (Art. 335c
SR 220
OR Art. 335c
1    Das Arbeitsverhältnis kann im ersten Dienstjahr mit einer Kündi­gungsfrist von einem Monat, im zweiten bis und mit dem neunten Dienstjahr mit einer Frist von zwei Monaten und nachher mit einer Frist von drei Monaten je auf das Ende eines Monats gekündigt wer­den.
2    Diese Fristen dürfen durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsver­trag oder Gesamtarbeitsvertrag abgeändert werden; unter einen Monat dür­fen sie jedoch nur durch Gesamtarbeitsvertrag und nur für das er­ste Dienstjahr herabgesetzt werden.
3    Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und hat der Arbeitnehmer vor Ende des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf Vaterschaftsurlaub im Sinne von Artikel 329g, so wird die Kündigungsfrist um die noch nicht bezogenen Urlaubstage verlängert.180
OR), die Lohnfortzahlungspflicht bei unverschuldeter Verhinderung des Arbeitnehmers (Art. 324a
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
OR) und teilweise auch die Lohnhöhe hängen von der Anzahl der Dienstjahre ab. In einem gewissen Umfang leisten erfahrene, mit den betrieblichen Gepflogenheiten, den Kunden usw. vertraute Mitarbeiter in der Regel wertvollere Arbeit als unerfahrene und neue Mitarbeiter. Wird die Kündigung ohne betriebliche Notwendigkeit gegenüber einer Arbeitnehmerin für den Fall ausgesprochen, dass sie eine unbillige Verschlechterung der Arbeitsbedingungen nicht
BGE 123 III 246 S. 251

annimmt, so wird das jederzeitige und freie Kündigungsrecht ebenso missbraucht wie dies in den vom Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Fällen missbräuchlicher Kündigungen (Art. 336
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR) festgehalten ist. Der Missbrauch der Kündigung liegt darin, dass ohne sachlich schutzwürdigen Grund die Kündigung ausgesprochen wird, dass für die Änderung der Lohn- und Arbeitsbedingungen keine betrieblichen oder marktbedingten Gründe bestehen. Die Aufzählung der Missbrauchstatbestände in Art. 336
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR ist nicht abschliessend (VISCHER, a.a.O., S. 167; STREIFF/VON KAENEL, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5. Aufl., 1992, N. 3 zu Art. 336
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 10 zu Art. 336
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 7 zu Art. 336
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR). Der Missbrauch der Kündigung zur Durchsetzung von Lohn- und Arbeitsbedingungen, die sachlich jeder betrieblichen Begründung entbehren, ist mindestens so verwerflich wie die Kündigung zur Verhinderung der Entstehung von Ansprüchen, die von der Dauer des Arbeitsverhältnisses abhängig sind (Art. 336 Abs. 1 lit. c
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 23 zu Art. 336
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR).
4. Die Tatsache, dass die Beklagte vorliegend eine Änderungskündigung mit einer erheblichen Veränderung der Arbeitsbedingungen ausgesprochen hat, lässt nicht ohne weiteres auf die Missbräuchlichkeit der Kündigung schliessen. Es ist zu prüfen, ob sich aus dem Umstand, dass die Arbeitgeberin eine sofortige Lohnreduktion vorschlug, ein Missbrauchstatbestand herleiten lässt. a) Sofern kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt, kann ein auf unbestimmte Zeit geschlossenes Arbeitsverhältnis nur unter Einhaltung der vertraglichen bzw. gesetzlichen Fristen und Termine gekündigt werden. Während der Kündigungsfrist hat die Arbeitnehmerin zwar keinen Anspruch auf Beschäftigung, wohl aber einen festen Anspruch auf Lohn, sofern sie ihrerseits ihren vertraglichen Pflichten nachkommt (vgl. Art. 324 ff
SR 220
OR Art. 324
1    Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht gelei­s­tet werden oder kommt er aus anderen Gründen mit der Annahme der Ar­beits­leistung in Verzug, so bleibt er zur Entrichtung des Lohnes verpflich­tet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflich­tet ist.
2    Der Arbeitnehmer muss sich auf den Lohn anrechnen lassen, was er wegen Verhinderung an der Arbeitsleistung erspart oder durch ander­weitige Arbeit erworben oder zu erwerben absichtlich un­ter­lassen hat.
. OR). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses während der Kündigungsfrist trotz Art. 341 Abs. 1
SR 220
OR Art. 341
1    Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung kann der Arbeitnehmer auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes oder aus unabdingba­ren Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages ergeben, nicht ver­zichten.
2    Die allgemeinen Vorschriften über die Verjährung sind auf Forde­rungen aus dem Arbeitsverhältnis anwendbar.
OR verzichtet werden kann (BGE 118 II 58 E. 2b). Die Weigerung, eine Lohnreduktion ohne Einhaltung der Kündigungsfrist anzunehmen, stellt somit die Geltendmachung eines Anspruchs aus dem Arbeitsverhältnis dar. Die Arbeitnehmerin beharrt auf ihrer Lohnforderung für die Dauer der Kündigungsfrist. Damit ist die ausgesprochene Kündigung vom 28. Dezember 1993 gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. d
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR missbräuchlich (siehe auch Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 2. September 1989, in SJZ 87/1991
BGE 123 III 246 S. 252

S. 304 f.; Urteil des Gewerblichen Schiedsgerichts Basel-Stadt vom 11. September 1989, in JAR 1992 S. 239 f.). b) Die Beweislast für die Missbräuchlichkeit der Kündigung trägt die Gekündigte (Art. 8
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 8 - Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhan­den­sein ei­ner behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet.
ZGB; BGE 121 III 60 E. 3b S. 62 oben; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 16 zu Art. 336
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 36 ff. zu Art. 336
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 11 zu Art. 336
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., 1995, Rz. 2862). Ob dieser Beweis erbracht ist, betrifft die Sachverhaltsfeststellung und ist damit im Berufungsverfahren grundsätzlich nicht zu überprüfen. Soweit sich die Beklagte mit ihrer Anschlussberufung gegen die Annahme der natürlichen Kausalität zwischen der Weigerung der Klägerin, eine sofortige Lohnreduktion anzunehmen, und der Kündigung wendet, ist sie somit nicht zu hören. Im übrigen ist die Kausalität offensichtlich. Die Änderungskündigung ist der Klägerin nur rund 18 Tage nach der Weigerung, eine sofortige Lohnreduktion von Fr. 500.-- monatlich anzunehmen, zugestellt worden. Dabei enthielt die mit der Änderungskündigung verbundene neue Vertragsofferte nicht etwa bloss die genannte Lohnkürzung, sondern zusätzlich weitere Verschlechterungen der Arbeitsbedingungen. Zudem wurde der Klägerin ausdrücklich in Aussicht gestellt, die Änderungskündigung zurückzunehmen, wenn sie mit einer sofortigen Lohnreduktion einverstanden wäre. Damit hat die Arbeitgeberin unmissverständlich und in rechtlich bindender Weise zum Ausdruck gebracht, dass das Arbeitsverhältnis auf den in der Kündigung genannten Termin beendet werde, wenn die Klägerin auf ihrem Lohnanspruch während der Kündigungsfrist beharre. Die Beklagte hat sich bei dieser Erklärung behaften zu lassen. c) Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung nur geschuldet ist, wenn die von der Kündigung betroffene Person rechtzeitig Einsprache erhebt und die darauf folgenden Verhandlungen nicht zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses führen (Art. 336b
SR 220
OR Art. 336b
1    Wer gestützt auf Artikel 336 und 336a eine Entschädigung geltend machen will, muss gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben.
2    Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsver­hältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt.
OR). Daraus kann aber nicht geschlossen werden, dass die gekündigte Person der Weiterführung des Arbeitsverhältnisses unter beliebigen Bedingungen zustimmen müsste. Es kann nicht massgebend sein, ob die Arbeitnehmerin die veränderten Arbeitsbedingungen in gerechtfertigter oder ungerechtfertigter Weise ablehnt. Art. 336b
SR 220
OR Art. 336b
1    Wer gestützt auf Artikel 336 und 336a eine Entschädigung geltend machen will, muss gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben.
2    Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsver­hältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt.
OR enthält nur die Obliegenheit, der Rücknahme der Kündigung zuzustimmen; es geht nicht darum, veränderte Arbeitsbedingungen anzunehmen. Der Klägerin kann somit nicht entgegengehalten werden, dass sie
BGE 123 III 246 S. 253

anlässlich der Einigungsverhandlungen nicht mit einer Weiterführung des Arbeitsverhältnisses mit veränderten Bedingungen einverstanden war. Die Beklagte wirft der Klägerin vor, mit der Einsprache und anlässlich den Einigungsverhandlungen nicht den Grund für die ihrer Ansicht nach missbräuchliche Kündigung angegeben zu haben. In der Lehre werden an die Formulierung der Einsprache keine allzu hohen Anforderungen gestellt. Es genügt, wenn die betroffene Partei gegenüber der kündigenden Person schriftlich zum Ausdruck bringt, mit der Kündigung nicht einverstanden zu sein (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 3 zu Art. 336b
SR 220
OR Art. 336b
1    Wer gestützt auf Artikel 336 und 336a eine Entschädigung geltend machen will, muss gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben.
2    Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsver­hältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt.
OR; Staehelin, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 336b
SR 220
OR Art. 336b
1    Wer gestützt auf Artikel 336 und 336a eine Entschädigung geltend machen will, muss gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben.
2    Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsver­hältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt.
OR; JÜRG BRÜHWILER, a.a.O., N. 1 zu Art. 336b
SR 220
OR Art. 336b
1    Wer gestützt auf Artikel 336 und 336a eine Entschädigung geltend machen will, muss gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben.
2    Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsver­hältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt.
OR). Die Einsprache muss nicht begründet werden und in den nachfolgenden Einigungsverhandlungen kann nicht verlangt werden, dass die Arbeitnehmerin darlegt, warum sie die Kündigung für missbräuchlich hält. Zweck dieser Verhandlungen ist es, die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses herbeizuführen, und nicht, die Arbeitgeberin oder die Arbeitnehmerin rechtlich zu beraten. Im übrigen handelt es sich bei der Beklagten um ein Unternehmen mit einer eigenen Personalabteilung, welche in diesem Bereich über genügend Rechtskenntnisse verfügen dürfte. Jedenfalls hat die Klägerin ihre Ansprüche nicht dadurch verwirkt, dass sie nicht sofort bekannt gegeben hat, aus welchem Grund sie die Kündigung als missbräuchlich betrachtet hat. Vorliegend ist der Inhalt der Einigungsgespräche im angefochtenen Urteil nicht wiedergegeben und es finden sich hierüber keine weiteren Feststellungen. Die Argumentation der Beklagten kann sich somit nicht auf den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt stützen. d) Schliesslich erachtet die Beklagte die Strafzahlung gemäss Art. 336a
SR 220
OR Art. 336a
1    Die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, hat der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten.
2    Die Entschädigung wird vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Schadenersatz­ansprüche aus einem anderen Rechtstitel sind vorbehalten.
3    Ist die Kündigung nach Artikel 336 Absatz 2 Buchstabe c miss­bräuchlich, so darf die Entschädigung nicht mehr als den Lohn des Arbeitnehmers für zwei Monate betragen.195
OR selbst dann als nicht geschuldet, wenn die Kündigung missbräuchlich sein sollte, da das Verhalten der Klägerin als rechtsmissbräuchlich im Sinn von Art. 2 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 2
1    Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflich­ten nach Treu und Glauben zu handeln.
2    Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechts­schutz.
ZGB angesehen werden müsse. Die Beklagte stützt sich damit nicht auf den in Art. 336 Abs. 1 lit. d
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR gemachten Vorbehalt, dass die Rachekündigung nur dann missbräuchlich ist, wenn die andere Partei "nach Treu und Glauben" Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend gemacht hat. Diese Formulierung präzisiert, dass nicht nur die Geltendmachung tatsächlich bestehender Ansprüche gemeint ist, sondern auch vermeintlicher Ansprüche. Diesfalls muss aber die Arbeitnehmerin wenigstens in guten Treuen daran geglaubt haben, dass ihre Ansprüche bestehen
BGE 123 III 246 S. 254

(vgl. STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 8 zu Art. 336
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 24 zu Art. 336
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR; HUMBERT, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1990, S. 89; DIETER M. TROXLER, a.a.O., S. 95 f.). Vorliegend stellt sich die Frage der Gutgläubigkeit insofern nicht, weil der geltend gemachte Anspruch - Lohn während der Kündigungsfrist - unbestritten und zweifellos gegeben ist. Die Beklagte macht vielmehr geltend, das Verhalten der Klägerin verstosse gegen Treu und Glauben, weil sie mit einer Veränderung der Arbeitsbedingungen habe rechnen müssen und sich dabei nicht kooperativ gezeigt habe. Mit diesem Vorbringen sucht die Beklagte ein weit über Art. 2 Abs. 2
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 2
1    Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflich­ten nach Treu und Glauben zu handeln.
2    Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechts­schutz.
ZGB hinausgehendes zusätzliches Erfordernis für den Entschädigungsanspruch einzuführen. Es ist - wie bereits im Zusammenhang mit der Einsprache ausgeführt - nicht Aufgabe der Gekündigten, der kündigenden Partei Kompromissvorschläge zu unterbreiten. Die Partei, welche sich mit ihrer Kündigung rechtswidrig verhalten hat, kann von jener, die von dieser Rechtswidrigkeit betroffen ist, nicht verlangen aufzuzeigen, wie die Folgen der Rechtswidrigkeit beseitigt werden könnten. Die Betroffene muss nicht von sich aus Vorschläge unterbreiten. Sie ist nach Art. 336b
SR 220
OR Art. 336b
1    Wer gestützt auf Artikel 336 und 336a eine Entschädigung geltend machen will, muss gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben.
2    Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsver­hältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt.
OR nur gehalten, angemessene Vorschläge der kündigenden Partei ernstlich zu prüfen. Der Vorwurf des Verhaltens wider Treu und Glauben ist vorliegend somit ungerechtfertigt. e) Gemäss den vorstehenden Ausführungen ist die Kündigung wegen des konkreten Vorgehens der Beklagten und nicht wegen des Ausmasses der Änderung der Arbeitsbedingungen missbräuchlich. Entsprechend kann es nicht darauf ankommen, ob die Lohnreduktion angemessen war oder nicht. Die Ausführungen der Beklagten darüber, dass die Entlöhnung der Klägerin im Quervergleich mit anderen Arbeitnehmerinnen nicht mehr angemessen war, sind unbeachtlich. Zudem handelt es sich um neue und damit unzulässige Vorbringen.
5. Nach Darstellung der Beklagten war der Grund für die Lohnreduktion und die Änderungskündigung der krankheitsbedingte Leistungsabfall der Klägerin. Es fragt sich, ob sich daraus ein zusätzlicher Missbrauchstatbestand ergibt. Eine Krankheit ist eine persönliche Eigenschaft, welche gemäss Art. 336 Abs. 1 lit. a
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR für den Kündigungsschutz relevant sein kann (STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 15 zu Art. 336
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR; VISCHER, a.a.O., S. 168; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 3 zu Art. 336
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR). Zu beachten ist, dass der sachliche Kündigungsschutz entfällt, wenn die persönliche
BGE 123 III 246 S. 255

Eigenschaft die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt. Insofern schränkt Art. 336 Abs. 1 lit. a
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR den Persönlichkeitsschutz ein (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 336
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR). Die Kündigung wegen Krankheit hat zur Folge, dass für die Zukunft die Lohnfortzahlungspflicht entfällt, wenn die Krankheit zur Arbeitsunfähigkeit führt. Insofern kann es sich um eine Vereitelungskündigung im Sinn von Art. 336 Abs. 1 lit. c
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
OR handeln. Aufgrund der Systematik des gesamten Kündigungsschutzes ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber nicht soweit gehen wollte. Daher scheint es zulässig, nach Ablauf des zeitlichen Kündigungsschutzes jemandem wegen einer die Arbeitsleistung beeinträchtigenden Krankheit zu kündigen (GEISER, Kündigungsschutz bei Krankheit, in AJP 1996 S. 550 ff., 556; DIETER M. TROXLER, S. 49 ff.). Vorliegend ergibt sich somit aus dem für die Lohnreduktion angegebenen Motiv keine zusätzliche Begründung für die Missbräuchlichkeit der Kündigung.
6. a) Art. 336a
SR 220
OR Art. 336a
1    Die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, hat der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten.
2    Die Entschädigung wird vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Schadenersatz­ansprüche aus einem anderen Rechtstitel sind vorbehalten.
3    Ist die Kündigung nach Artikel 336 Absatz 2 Buchstabe c miss­bräuchlich, so darf die Entschädigung nicht mehr als den Lohn des Arbeitnehmers für zwei Monate betragen.195
OR sieht als Sanktion für eine missbräuchliche Kündigung eine Strafzahlung von maximal sechs Monatslöhnen vor. Sie wird vom Gericht nach pflichtgemässem Ermessen, aufgrund der Umstände des Einzelfalls festgesetzt. Wie bei allen Ermessensentscheiden setzt das Bundesgericht auch bei der vom kantonalen Gericht aufgrund von Art. 336a
SR 220
OR Art. 336a
1    Die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, hat der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten.
2    Die Entschädigung wird vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Schadenersatz­ansprüche aus einem anderen Rechtstitel sind vorbehalten.
3    Ist die Kündigung nach Artikel 336 Absatz 2 Buchstabe c miss­bräuchlich, so darf die Entschädigung nicht mehr als den Lohn des Arbeitnehmers für zwei Monate betragen.195
OR zugesprochenen Entschädigung nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz. Es greift nur mit Zurückhaltung ein und prüft den kantonalen Entscheid insbesondere daraufhin, ob die Vorinstanz grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Bemessungskriterien abgewichen ist oder Tatsachen berücksichtigt hat, die für die Entschädigungshöhe keine Rolle hätten spielen dürfen, oder umgekehrt Umstände beiseite gelassen hat, die zwingend zu beachten gewesen wären. Es hebt einen auf Ermessen beruhenden Entscheid ausserdem auf, wenn sich dieser als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweist (121 III 64 E. 3c, 119 II 157 E. 2a am Ende, 118 II 50 E. 4 S. 55 f.).
Nach Lehre und Rechtsprechung sind für eine Entschädigung nach Art. 336a Abs. 2
SR 220
OR Art. 336a
1    Die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, hat der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten.
2    Die Entschädigung wird vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Schadenersatz­ansprüche aus einem anderen Rechtstitel sind vorbehalten.
3    Ist die Kündigung nach Artikel 336 Absatz 2 Buchstabe c miss­bräuchlich, so darf die Entschädigung nicht mehr als den Lohn des Arbeitnehmers für zwei Monate betragen.195
OR insbesondere die Schwere des Eingriffs in die Persönlichkeit der gekündigten Partei, die Enge der vertraglichen Beziehungen sowie die Art und Weise der Kündigung des vertraglichen Verhältnisses zu berücksichtigen (BGE 118 II 157 E. 4b/ee mit Hinweisen). Das Bundesgericht geht vom Strafcharakter der Entschädigung aus und leitet daraus ab, dass der Betrag von der Leistungskraft der pflichtigen Partei abhängt. Ein besonders rücksichtsloses
BGE 123 III 246 S. 256

Vorgehen bei der Kündigung kann sich auf das Strafgeld erhöhend auswirken; eine Mitverantwortung der gekündigten Partei kann reduzierend berücksichtigt werden (BGE 119 II 157 E. 2b am Ende). Uneinheitlich ist die Rechtsprechung zur Frage, ob die Dauer des Arbeitsverhältnisses sich auf die Höhe der Entschädigung auswirken kann (bejahend: BGE 118 II 157 E. 4b/ee; verneinend: BGE 119 II 157 E. 2c); jedenfalls darf eine besonders kurze Dauer nicht als Argument für eine Kürzung der Entschädigung dienen. Unberücksichtigt bleiben indes die wirtschaftlichen Folgen, welche die missbräuchliche Kündigung für die entlassene Person hat, weil diese nach Art. 336a Abs. 2
SR 220
OR Art. 336a
1    Die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, hat der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten.
2    Die Entschädigung wird vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Schadenersatz­ansprüche aus einem anderen Rechtstitel sind vorbehalten.
3    Ist die Kündigung nach Artikel 336 Absatz 2 Buchstabe c miss­bräuchlich, so darf die Entschädigung nicht mehr als den Lohn des Arbeitnehmers für zwei Monate betragen.195
letzter Satz OR zusätzlich zu entschädigen sind (BGE 119 II 157 E. 2b S. 160 f.). b) Die Klägerin ist der Meinung, das Obergericht habe zwar die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Festsetzung der Entschädigung nach Art. 336a
SR 220
OR Art. 336a
1    Die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, hat der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten.
2    Die Entschädigung wird vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Schadenersatz­ansprüche aus einem anderen Rechtstitel sind vorbehalten.
3    Ist die Kündigung nach Artikel 336 Absatz 2 Buchstabe c miss­bräuchlich, so darf die Entschädigung nicht mehr als den Lohn des Arbeitnehmers für zwei Monate betragen.195
OR zutreffend wiedergegeben, habe aber die einzelnen aufgeführten Kriterien nicht konkret angewendet. Die Vorinstanz hat im angefochtenen Urteil verbindlich festgestellt, dass die Klägerin, die seit 1983 bei der Beklagten gearbeitet hatte, mit ihren Leistungen zusehends nachgelassen und offenbar auch zu Beanstandungen Anlass gegeben hat. Anlässlich einer Mitarbeiterqualifikation im Juni 1993 sei die Qualität der Arbeitsleistung und die fachliche Entwicklungsmöglichkeit als unter den Erwartungen und das persönliche Verhalten der Klägerin als teilweise ungenügend bezeichnet worden, wobei dieser letzte Vorwurf von der Klägerin nicht akzeptiert wurde. Diese Vorwürfe führten schliesslich zur vorgeschlagenen Lohnreduktion. Die Beklagte wollte mit diesem Vorschlag ihre Verantwortung als Arbeitgeberin wahrnehmen und der Klägerin die Arbeitsstelle weiterhin zur Verfügung stellen. Gestützt auf diese verbindlichen Feststellungen ist davon auszugehen, dass die Beklagte die Kündigung eigentlich ausgesprochen hätte, darauf aber letztlich im Interesse der Klägerin verzichten wollte. Hat die Vorinstanz bei dieser Sachlage berücksichtigt, dass die vorgeschlagene Änderung der arbeitsvertraglichen Bedingungen zu Lasten der Klägerin sachlich - infolge mangelnder Leistung - begründet war, und hat sie bei der Bemessung der Entschädigung nach Art. 336a
SR 220
OR Art. 336a
1    Die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, hat der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten.
2    Die Entschädigung wird vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Schadenersatz­ansprüche aus einem anderen Rechtstitel sind vorbehalten.
3    Ist die Kündigung nach Artikel 336 Absatz 2 Buchstabe c miss­bräuchlich, so darf die Entschädigung nicht mehr als den Lohn des Arbeitnehmers für zwei Monate betragen.195
OR in Betracht gezogen, dass allein die Modalität der Änderungskündigung, das Vorgehen der Beklagten missbräuchlich war, hat sie ihr Ermessen nicht bundesrechtswidrig ausgeübt. Das angefochtene Urteil ist somit zu bestätigen.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 123 III 246
Datum : 22. April 1997
Publiziert : 31. Dezember 1997
Gericht : Bundesgericht
Status : 123 III 246
Sachgebiet : BGE - Zivilrecht
Regeste : Änderungskündigung; Missbräuchliche Kündigung und deren Folgen (Art. 336 ff. OR). Eine Änderungskündigung ist nicht bereits


Gesetzesregister
OG: 63
OR: 321a 
SR 220
OR Art. 321a
1    Der Arbeitnehmer hat die ihm übertragene Arbeit sorgfältig auszu­führen und die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren.
2    Er hat Maschinen, Arbeitsgeräte, technische Einrichtungen und Anlagen sowie Fahrzeuge des Arbeitgebers fachgerecht zu bedienen und diese sowie Material, die ihm zur Ausführung der Arbeit zur Ver­fü­gung gestellt werden, sorgfältig zu behandeln.
3    Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses darf der Arbeitnehmer keine Arbeit gegen Entgelt für einen Dritten leisten, soweit er dadurch seine Treuepflicht verletzt, insbesondere den Arbeitgeber konkurren­ziert.
4    Der Arbeitnehmer darf geheim zu haltende Tatsachen, wie nament­lich Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse, von denen er im Dienst des Arbeitgebers Kenntnis erlangt, während des Ar­beits­verhältnisses nicht verwerten oder anderen mitteilen; auch nach dessen Beendigung bleibt er zur Verschwiegenheit verpflich­tet, soweit es zur Wahrung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers erforderlich ist.
324 
SR 220
OR Art. 324
1    Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht gelei­s­tet werden oder kommt er aus anderen Gründen mit der Annahme der Ar­beits­leistung in Verzug, so bleibt er zur Entrichtung des Lohnes verpflich­tet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflich­tet ist.
2    Der Arbeitnehmer muss sich auf den Lohn anrechnen lassen, was er wegen Verhinderung an der Arbeitsleistung erspart oder durch ander­weitige Arbeit erworben oder zu erwerben absichtlich un­ter­lassen hat.
324a 
SR 220
OR Art. 324a
1    Wird der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Person liegen, wie Krankheit, Unfall, Erfüllung gesetzlicher Pflichten oder Aus­übung eines öffentlichen Amtes, ohne sein Verschulden an der Arbeitsleistung verhindert, so hat ihm der Arbeitgeber für eine be­schränkte Zeit den darauf entfallenden Lohn zu entrichten, samt einer angemessenen Ver­gütung für ausfallenden Naturallohn, sofern das Arbeitsverhältnis mehr als drei Monate gedauert hat oder für mehr als drei Monate ein­gegangen ist.
2    Sind durch Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag nicht längere Zeitabschnitte bestimmt, so hat der Arbeitgeber im er­sten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und nachher für eine ange­mes­sene längere Zeit zu entrichten, je nach der Dauer des Arbeitsver­hält­nisses und den besonderen Umständen.
3    Bei Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat der Arbeitgeber den Lohn im gleichen Umfang zu entrichten.115
4    Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtar­beits­vertrag kann eine von den vorstehenden Bestimmungen abwei­chende Regelung getroffen werden, wenn sie für den Arbeitnehmer minde­s­tens gleichwertig ist.
328 
SR 220
OR Art. 328
1    Der Arbeitgeber hat im Arbeitsverhältnis die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen, auf dessen Gesundheit gebüh­rend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen. Er muss insbesondere dafür sorgen, dass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nicht sexuell belästigt werden und dass den Opfern von sexuellen Belästigungen keine weiteren Nachteile entstehen.120
2    Er hat zum Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher Integrität der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer die Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes oder Haushaltes ange­messen sind, soweit es mit Rücksicht auf das einzelne Arbeitsverhält­nis und die Natur der Arbeitsleistung121 ihm billigerweise zugemutet werden kann.122
335 
SR 220
OR Art. 335
1    Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis kann von jeder Vertragspartei gekündigt werden.
2    Der Kündigende muss die Kündigung schriftlich begründen, wenn die andere Partei dies verlangt.
335c 
SR 220
OR Art. 335c
1    Das Arbeitsverhältnis kann im ersten Dienstjahr mit einer Kündi­gungsfrist von einem Monat, im zweiten bis und mit dem neunten Dienstjahr mit einer Frist von zwei Monaten und nachher mit einer Frist von drei Monaten je auf das Ende eines Monats gekündigt wer­den.
2    Diese Fristen dürfen durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsver­trag oder Gesamtarbeitsvertrag abgeändert werden; unter einen Monat dür­fen sie jedoch nur durch Gesamtarbeitsvertrag und nur für das er­ste Dienstjahr herabgesetzt werden.
3    Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und hat der Arbeitnehmer vor Ende des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf Vaterschaftsurlaub im Sinne von Artikel 329g, so wird die Kündigungsfrist um die noch nicht bezogenen Urlaubstage verlängert.180
336 
SR 220
OR Art. 336
1    Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht:
a  wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei kraft ihrer Per­sönlichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beein­trächtige we­sent­lich die Zusammenarbeit im Betrieb;
b  weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Ar­beitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam­menar­beit im Betrieb;
c  ausschliesslich um die Entstehung von Ansprüchen der ande­ren Partei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln;
d  weil die andere Partei nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht;
e  weil die andere Partei schweizerischen obligatorischen Militär- oder Schutzdienst oder schweizerischen Zivildienst leistet oder eine nicht freiwillig übernommene gesetzliche Pflicht erfüllt.
2    Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist im Weiteren missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird:
a  weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört oder nicht angehört oder weil er eine gewerkschaftliche Tätig­keit rechtmässig ausübt;
b  während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder in einer dem Unternehmen ange­schlos­senen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht bewei­sen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte;
c  im Rahmen einer Massenentlassung, ohne dass die Arbeitneh­mervertretung oder, falls es keine solche gibt, die Arbeit­neh­mer, konsultiert worden sind (Art. 335f).
3    Der Schutz eines Arbeitnehmervertreters nach Absatz 2 Buchstabe b, dessen Mandat infolge Übergangs des Arbeitsverhältnisses endet (Art. 333), besteht so lange weiter, als das Mandat gedauert hätte, falls das Arbeitsverhältnis nicht übertragen worden wäre.193
336a 
SR 220
OR Art. 336a
1    Die Partei, die das Arbeitsverhältnis missbräuchlich kündigt, hat der anderen Partei eine Entschädigung auszurichten.
2    Die Entschädigung wird vom Richter unter Würdigung aller Umstände festgesetzt, darf aber den Betrag nicht übersteigen, der dem Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monate entspricht. Schadenersatz­ansprüche aus einem anderen Rechtstitel sind vorbehalten.
3    Ist die Kündigung nach Artikel 336 Absatz 2 Buchstabe c miss­bräuchlich, so darf die Entschädigung nicht mehr als den Lohn des Arbeitnehmers für zwei Monate betragen.195
336b 
SR 220
OR Art. 336b
1    Wer gestützt auf Artikel 336 und 336a eine Entschädigung geltend machen will, muss gegen die Kündigung längstens bis zum Ende der Kündigungsfrist beim Kündigenden schriftlich Einsprache erheben.
2    Ist die Einsprache gültig erfolgt und einigen sich die Parteien nicht über die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses, so kann die Partei, der gekündigt worden ist, ihren Anspruch auf Entschädigung geltend machen. Wird nicht innert 180 Tagen nach Beendigung des Arbeitsver­hältnisses eine Klage anhängig gemacht, ist der Anspruch verwirkt.
341
SR 220
OR Art. 341
1    Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines Monats nach dessen Beendigung kann der Arbeitnehmer auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes oder aus unabdingba­ren Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages ergeben, nicht ver­zichten.
2    Die allgemeinen Vorschriften über die Verjährung sind auf Forde­rungen aus dem Arbeitsverhältnis anwendbar.
ZGB: 2 
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 2
1    Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflich­ten nach Treu und Glauben zu handeln.
2    Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechts­schutz.
8
SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
ZGB Art. 8 - Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhan­den­sein ei­ner behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet.
BGE Register
118-II-157 • 118-II-50 • 118-II-58 • 119-II-157 • 121-III-60 • 121-III-64 • 123-III-246
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
beklagter • arbeitsbedingungen • arbeitsvertrag • missbräuchliche kündigung • vorinstanz • bundesgericht • bedingung • dauer • lohn • frage • weiler • verhalten • stelle • ermessen • sachverhalt • treu und glauben • 1995 • monat • basel-stadt • arbeitsrecht
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AJP
1995 S.1251 • 1996 S.550
BJM
1994 S.169
SJZ
87/199 S.1 • 87/1991 S.304