6B_174/2018 - 2018-10-16 - Straftaten - Versuchte schwere Körperverletzung (Art. 122 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 174/2018

Urteil vom 16. Oktober 2018

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterinnen Jacquemoud-Rossari, Jametti,
Gerichtsschreiber Moses.

Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Guido Hensch,
Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Versuchte schwere Körperverletzung
(Art. 122 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 27. November 2017 (SB170233-/O/U/cwo).

Sachverhalt:

A.
X.________ wird vorgeworfen, am 29. September 2014 auf einem Parkplatz in A.________ seinem Onkel B.________ überraschend und heftig mit der Faust in die linke Gesichtshälfte geschlagen zu haben, worauf dieser zu Boden gegangen sei und mit der rechten Gesichtshälfte auf den Betonboden respektive das darin verlegte Gütergleis aufgeschlagen habe. Dem fallenden B.________ habe X.________ zusätzlich mit dem Fuss oder Schienbein kräftig ins Gesicht getreten. Als Folge des Faustschlages und des Fusstritts habe B.________ diverse Verletzungen, darunter eine Augenprellung, eine HWS-Kontusion, eine Rissquetschwunde und eine Zahnlockerung, als Folge des Sturzes zudem eine weitere Rissquetschwunde im Gesicht und einen Ohrmuschelriss erlitten.

B.
Das Bezirksgericht Dielsdorf erklärte X.________ am 17. Februar 2017 der versuchten schweren Körperverletzung schuldig. Es bestrafte ihn mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten und einer Busse von Fr. 1'000.--. Im Zivilpunkt stellte das Bezirksgericht fest, dass X.________ dem Grundsatze nach gegenüber B.________ schadenersatzpflichtig ist. Überdies verpflichtete es X.________, B.________ eine Genugtuung von Fr. 500.-- zu bezahlen. Gegen dieses Urteil erhoben X.________ Berufung und die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung.

C.
Das Obergericht des Kantons Zürich stellte am 27. November 2017 fest, dass das Urteil des Bezirksgerichts hinsichtlich der Zivilforderung sowie der erstinstanzlichen Kosten und Entschädigungen in Rechtskraft erwachsen war. Es bestätigte den Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung und bestrafte X.________ mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten und einer Busse von Fr. 1'000.--.

D.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei durch das Bundesgericht ein Sachentscheid zu sprechen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
An dem mit der Beschwerde gestellten Antrag um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung hielt X.________ nicht fest.

Erwägungen:

1.
Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Offensichtlich unrichtig ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn sie willkürlich ist (BGE 143 IV 241 E. 2.3.1). Willkür liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die Annahme von Willkür nicht (BGE 141 IV 305 E. 1.2). Eine entsprechende Rüge muss explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG). Auf eine rein appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil tritt das Bundesgericht nicht ein (BGE 142 III 364 E. 2.4).

1.1.
Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei dahingehend angeklagt worden, einen einzigen Schlag gegen den Kopf von B.________ ausgeführt zu haben. Dieser sei dann auf das dort im Teer eingelassene Gleis gestürzt. Es gelte damit, etwas den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz entgegenzusetzen.
Dass den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz "etwas" entgegenzusetzen sei, genügt den Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2 BGG nicht. Auf die Rüge ist nicht einzutreten.

1.2.

1.2.1. Der Beschwerdeführer rügt, B.________ sei nicht als Folge des Faustschlages und des Fusstritts zu Boden gefallen. Der Fusstritt sei für den Sturz nicht ursächlich gewesen. Er rügt weiter, dass die von B.________ erlittenen Verletzungen nicht den Grad einer schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB erreichen würden. Die von der Vorinstanz erwähnten Beispiele aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung seien mit dem vorliegend zu beurteilenden Fall kaum vergleichbar. Es sei absurd, sich auf den Standpunkt zu stellen, dass er sich auf den Parkplatz begeben habe, mit der Absicht, seinen Onkel zu schlagen. Es sei vielmehr von einem spontanen Schlagen auszugehen. Die Vorinstanz verfalle in Willkür, wenn sie argumentiere, er habe wissen müssen, dass der Aufprall von B.________ auf den Boden mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu schweren Kopf- und Hirnverletzungen und damit zu einer Lebensgefahr führen könne. Ebenso willkürlich sei die Annahme, dass er dieses Ergebnis in Kauf genommen habe. Diese Schlussfolgerung sei bereits deshalb weltfremd, weil es für ihn, als nicht sonderlich gebildeten Ausländer, keine klaren Umstände gebe, welche auf Eventualvorsatz schliessen lassen würden. Vom blossen Wissen um die Möglichkeit
des Erfolgseintritts könne nicht auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden.

1.2.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe den in abgewandter Stellung telefonierenden und damit unvorbereiteten und wehrlosen B.________ unvermittelt derart hart ins Gesicht geschlagen, dass dieser sofort zu Boden gegangen sei. Und noch während B.________ am Fallen gewesen sei, habe der Beschwerdeführer ihm zusätzlich hart mit dem Fuss ins Gesicht getreten. Es sei für den Beschwerdeführer offensichtlich und voraussehbar gewesen, dass B.________ als Folge davon völlig unkontrolliert mit dem Kopf auf dem harten Boden aufschlagen würde, was auch geschehen sei. Es sei für jedermann bekannt, dass ein solcher Aufprall mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu schweren Kopf- und Hirnverletzungen und damit zu einer Lebensgefahr führen könne, was der Beschwerdeführer selbst an der Berufungsverhandlung als denkbar bestätigt habe. Der Beschwerdeführer habe folglich in Kauf genommen, dass B.________ lebensgefährlich verletzt werde. Dass dieser Erfolg ausblieb und B.________ keine schwere Hirnverletzung davon trug, sei einzig dem Glück zu verdanken.

1.2.3. Was der Täter wusste, wollte oder in Kauf nahm, betrifft sogenannte innere Tatsachen, die vor Bundesgericht nur im Rahmen von Art. 97 Abs. 1 BGG gerügt werden können (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3).
Eventualvorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen hat, muss der Richter - bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten - aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann. Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Täters um die Möglichkeit des Erfolgseintritts
auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen (BGE 133 IV 9 E. 4.1 mit Hinweisen).
Was der Beschwerdeführer vorbringt, lässt die vorinstanzlichen Feststellungen in Bezug auf sein Wissen nicht als willkürlich erscheinen. Zumal die Tatbestandsverwirklichung nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht nur möglich, sondern sich gar als wahrscheinlich aufdrängte, durfte diese auf die Inkaufnahme des Erfolgs schliessen, ohne dabei in Willkür zu verfallen. Dass der tatbestandsmässige Erfolg ausbleibt, ist ein Wesensmerkmal des Versuchs, womit es unerheblich ist, dass die von B.________ tatsächlich erlittenen Verletzungen keine schweren Körperverletzungen im Sinne von Art. 122 StGB sein sollen. Ebenso irrelevant ist in dieser Hinsicht auch, ob neben dem Faustschlag auch der Fusstritt für den Sturz von B.________ kausal war. Die Rüge ist unbegründet.

2.

2.1. Der Beschwerdeführer kritisiert die Strafzumessung. Er macht geltend, dass - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - die ausländerrechtlichen Folgen einer rechtskräftigen Verurteilung für ihn zum Tatzeitpunkt weder absehbar noch kalkulierbar gewesen seien. Eine zweijährige Freiheitsstrafe würde ihn vom schweizerischen Arbeitsmarkt ausschliessen. Eine Freiheitsstrafe von maximal 12 Monaten hätte keine solchen Konsequenzen und wäre angemessener. Überdies würde - obwohl er keine Geldstrafe verlange - eine Freiheitsstrafe von maximal 12 Monaten besser mit Art. 41 StGB im Einklang stehen. Die Tat sei schliesslich nicht geplant gewesen und es habe sich vielmehr um eine blosse Überreaktion gegenüber dem Onkel gehandelt, womit nicht von einer erhöhten kriminellen Energie auszugehen sei.

2.2. Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es den verschiedenen Strafzumessungsfaktoren Rechnung trägt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 136 IV 55 E. 5.6 mit Hinweis). Das Gericht erfüllt seine Begründungspflicht (Art. 50 StGB), wenn es die Überlegungen, die es bei der Bemessung der Strafe vorgenommen hat, in den Grundzügen wiedergibt (BGE 134 IV 17 E. 2.1).
Eine drohende ausländerrechtliche Wegweisung aus der Schweiz begründet alleine keine erhöhte Strafempfindlichkeit, die bei der Strafzumessung zu berücksichtigen wäre (Urteil 6B 203/2010 vom 27. Mai 2010 E. 5.3.3 mit Hinweisen). Was der Beschwerdeführer mit dem Hinweis auf Art. 41 StGB bezweckt, ist unklar. Jedenfalls lässt dies, ebenso wie die anderen Vorbringen des Beschwerdeführens, nicht den Schluss zu, dass die Vorinstanz bei der Strafzumessung das ihr zustehende Ermessen überschritten hätte. Die Rüge ist unbegründet.

3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wird mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 16. Oktober 2018

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Moses

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 122 - Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer vorsätzlich:
^a	einen Menschen lebensgefährlich verletzt;
^b	den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt;
^c	eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 22 - 1 Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern.
¹	Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern.
²	Verkennt der Täter aus grobem Unverstand, dass die Tat nach der Art des Gegenstandes oder des Mittels, an oder mit dem er sie ausführen will, überhaupt nicht zur Vollendung gelangen kann, so bleibt er straflos.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
^a	Bundesrecht;
^b	Völkerrecht;
^c	kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
^d	kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
^e	interkantonalem Recht.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 97 Unrichtige Feststellung des Sachverhalts - 1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
¹	Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
²	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.86

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
¹	Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
²	Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 12 - 1 Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht.
¹	Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht.
²	Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt.
³	Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 41 - 1 Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
¹	Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn:
^a	eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder
^b	eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann.
²	Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen.
³	Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36).

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 47 - 1 Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
¹	Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters.
²	Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

BGG:	66 95 97 106
StGB:	12 22 41 47 50 122