Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B 174/2018
Urteil vom 16. Oktober 2018
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichterinnen Jacquemoud-Rossari, Jametti,
Gerichtsschreiber Moses.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Guido Hensch,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Versuchte schwere Körperverletzung
(Art. 122 Abs. 1
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 122 - Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer vorsätzlich: |
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a | einen Menschen lebensgefährlich verletzt; |
b | den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt; |
c | eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht. |
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 22 - 1 Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern. |
|
1 | Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern. |
2 | Verkennt der Täter aus grobem Unverstand, dass die Tat nach der Art des Gegenstandes oder des Mittels, an oder mit dem er sie ausführen will, überhaupt nicht zur Vollendung gelangen kann, so bleibt er straflos. |
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 27. November 2017 (SB170233-/O/U/cwo).
Sachverhalt:
A.
X.________ wird vorgeworfen, am 29. September 2014 auf einem Parkplatz in A.________ seinem Onkel B.________ überraschend und heftig mit der Faust in die linke Gesichtshälfte geschlagen zu haben, worauf dieser zu Boden gegangen sei und mit der rechten Gesichtshälfte auf den Betonboden respektive das darin verlegte Gütergleis aufgeschlagen habe. Dem fallenden B.________ habe X.________ zusätzlich mit dem Fuss oder Schienbein kräftig ins Gesicht getreten. Als Folge des Faustschlages und des Fusstritts habe B.________ diverse Verletzungen, darunter eine Augenprellung, eine HWS-Kontusion, eine Rissquetschwunde und eine Zahnlockerung, als Folge des Sturzes zudem eine weitere Rissquetschwunde im Gesicht und einen Ohrmuschelriss erlitten.
B.
Das Bezirksgericht Dielsdorf erklärte X.________ am 17. Februar 2017 der versuchten schweren Körperverletzung schuldig. Es bestrafte ihn mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten und einer Busse von Fr. 1'000.--. Im Zivilpunkt stellte das Bezirksgericht fest, dass X.________ dem Grundsatze nach gegenüber B.________ schadenersatzpflichtig ist. Überdies verpflichtete es X.________, B.________ eine Genugtuung von Fr. 500.-- zu bezahlen. Gegen dieses Urteil erhoben X.________ Berufung und die Staatsanwaltschaft Anschlussberufung.
C.
Das Obergericht des Kantons Zürich stellte am 27. November 2017 fest, dass das Urteil des Bezirksgerichts hinsichtlich der Zivilforderung sowie der erstinstanzlichen Kosten und Entschädigungen in Rechtskraft erwachsen war. Es bestätigte den Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung und bestrafte X.________ mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten und einer Busse von Fr. 1'000.--.
D.
X.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei durch das Bundesgericht ein Sachentscheid zu sprechen. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
An dem mit der Beschwerde gestellten Antrag um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung hielt X.________ nicht fest.
Erwägungen:
1.
Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95
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SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von: |
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a | Bundesrecht; |
b | Völkerrecht; |
c | kantonalen verfassungsmässigen Rechten; |
d | kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen; |
e | interkantonalem Recht. |
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SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 97 Unrichtige Feststellung des Sachverhalts - 1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. |
|
1 | Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. |
2 | Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.86 |
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SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an. |
|
1 | Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an. |
2 | Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist. |
1.1.
Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei dahingehend angeklagt worden, einen einzigen Schlag gegen den Kopf von B.________ ausgeführt zu haben. Dieser sei dann auf das dort im Teer eingelassene Gleis gestürzt. Es gelte damit, etwas den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz entgegenzusetzen.
Dass den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz "etwas" entgegenzusetzen sei, genügt den Begründungsanforderungen von Art. 106 Abs. 2
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SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an. |
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1 | Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an. |
2 | Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist. |
1.2.
1.2.1. Der Beschwerdeführer rügt, B.________ sei nicht als Folge des Faustschlages und des Fusstritts zu Boden gefallen. Der Fusstritt sei für den Sturz nicht ursächlich gewesen. Er rügt weiter, dass die von B.________ erlittenen Verletzungen nicht den Grad einer schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 122 - Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer vorsätzlich: |
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a | einen Menschen lebensgefährlich verletzt; |
b | den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt; |
c | eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht. |
des Erfolgseintritts könne nicht auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden.
1.2.2. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdeführer habe den in abgewandter Stellung telefonierenden und damit unvorbereiteten und wehrlosen B.________ unvermittelt derart hart ins Gesicht geschlagen, dass dieser sofort zu Boden gegangen sei. Und noch während B.________ am Fallen gewesen sei, habe der Beschwerdeführer ihm zusätzlich hart mit dem Fuss ins Gesicht getreten. Es sei für den Beschwerdeführer offensichtlich und voraussehbar gewesen, dass B.________ als Folge davon völlig unkontrolliert mit dem Kopf auf dem harten Boden aufschlagen würde, was auch geschehen sei. Es sei für jedermann bekannt, dass ein solcher Aufprall mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zu schweren Kopf- und Hirnverletzungen und damit zu einer Lebensgefahr führen könne, was der Beschwerdeführer selbst an der Berufungsverhandlung als denkbar bestätigt habe. Der Beschwerdeführer habe folglich in Kauf genommen, dass B.________ lebensgefährlich verletzt werde. Dass dieser Erfolg ausblieb und B.________ keine schwere Hirnverletzung davon trug, sei einzig dem Glück zu verdanken.
1.2.3. Was der Täter wusste, wollte oder in Kauf nahm, betrifft sogenannte innere Tatsachen, die vor Bundesgericht nur im Rahmen von Art. 97 Abs. 1
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SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 97 Unrichtige Feststellung des Sachverhalts - 1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. |
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1 | Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann. |
2 | Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.86 |
Eventualvorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 12 - 1 Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht. |
|
1 | Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht. |
2 | Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt. |
3 | Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder darauf nicht Rücksicht nimmt. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist. |
auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen (BGE 133 IV 9 E. 4.1 mit Hinweisen).
Was der Beschwerdeführer vorbringt, lässt die vorinstanzlichen Feststellungen in Bezug auf sein Wissen nicht als willkürlich erscheinen. Zumal die Tatbestandsverwirklichung nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht nur möglich, sondern sich gar als wahrscheinlich aufdrängte, durfte diese auf die Inkaufnahme des Erfolgs schliessen, ohne dabei in Willkür zu verfallen. Dass der tatbestandsmässige Erfolg ausbleibt, ist ein Wesensmerkmal des Versuchs, womit es unerheblich ist, dass die von B.________ tatsächlich erlittenen Verletzungen keine schweren Körperverletzungen im Sinne von Art. 122
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 122 - Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer vorsätzlich: |
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a | einen Menschen lebensgefährlich verletzt; |
b | den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt; |
c | eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht. |
2.
2.1. Der Beschwerdeführer kritisiert die Strafzumessung. Er macht geltend, dass - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - die ausländerrechtlichen Folgen einer rechtskräftigen Verurteilung für ihn zum Tatzeitpunkt weder absehbar noch kalkulierbar gewesen seien. Eine zweijährige Freiheitsstrafe würde ihn vom schweizerischen Arbeitsmarkt ausschliessen. Eine Freiheitsstrafe von maximal 12 Monaten hätte keine solchen Konsequenzen und wäre angemessener. Überdies würde - obwohl er keine Geldstrafe verlange - eine Freiheitsstrafe von maximal 12 Monaten besser mit Art. 41
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 41 - 1 Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn: |
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1 | Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn: |
a | eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder |
b | eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann. |
2 | Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen. |
3 | Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36). |
2.2. Gemäss Art. 47 Abs. 1
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 47 - 1 Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. |
|
1 | Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. |
2 | Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. |
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 50 - Ist ein Urteil zu begründen, so hält das Gericht in der Begründung auch die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung fest. |
Eine drohende ausländerrechtliche Wegweisung aus der Schweiz begründet alleine keine erhöhte Strafempfindlichkeit, die bei der Strafzumessung zu berücksichtigen wäre (Urteil 6B 203/2010 vom 27. Mai 2010 E. 5.3.3 mit Hinweisen). Was der Beschwerdeführer mit dem Hinweis auf Art. 41
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SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 41 - 1 Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn: |
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1 | Das Gericht kann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkennen, wenn: |
a | eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten; oder |
b | eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann. |
2 | Es hat die Wahl der Freiheitsstrafe näher zu begründen. |
3 | Vorbehalten bleibt die Freiheitsstrafe anstelle einer nicht bezahlten Geldstrafe (Art. 36). |
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Verfahrens (Art. 66 Abs. 1
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SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben. |
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1 | Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben. |
2 | Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden. |
3 | Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht. |
4 | Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist. |
5 | Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. Oktober 2018
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Der Gerichtsschreiber: Moses