Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

5A 477/2023

Urteil vom 15. Februar 2024

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter von Werdt, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Bovey, Hartmann,
Gerichtsschreiber Levante.

Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
vertreten durch Advokat Dr. Rafael Klingler,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Gabriel Nigon,
Beschwerdegegner.

Gegenstand
Konkurseröffnung (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 190 - 1 Ein Gläubiger kann ohne vorgängige Betreibung beim Gerichte die Konkurseröffnung verlangen:
1    Ein Gläubiger kann ohne vorgängige Betreibung beim Gerichte die Konkurseröffnung verlangen:
1  gegen jeden Schuldner, dessen Aufenthaltsort unbekannt ist oder der die Flucht ergriffen hat, um sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen, oder der betrügerische Handlungen zum Nachteile der Gläubiger begangen oder zu begehen versucht oder bei einer Betreibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat;
2  gegen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat;
3  ...
2    Der Schuldner wird, wenn er in der Schweiz wohnt oder in der Schweiz einen Vertreter hat, mit Ansetzung einer kurzen Frist vor Gericht geladen und einvernommen.
SchKG),

Beschwerde gegen den Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, Dreiergericht, vom 23. Mai 2023 (BEZ.2022.40).

Sachverhalt:

A.

A.a. B.________ wurde von C.________, verstorben 2014, testamentarisch als Alleinerbe und Willensvollstrecker eingesetzt. Mehrere gesetzliche Erben der Verstorbenen erhoben gegen den eingesetzten Erben Klage auf Ungültigkeit des Testaments. Sodann klagte der Staat Israel gegen B.________ mit den Begehren, es sei festzustellen, dass zwei letztwillige Verfügungen von C.________ nichtig, eventuell ungültig seien; subeventuell sei B.________ von der Erbschaft auszuschliessen. Zufolge der gerichtlichen Auseinandersetzungen wurde keine Erbenbescheinigung zu dessen Gunsten ausgestellt und eine amtliche Erbschaftsverwaltung angeordnet.

A.b. Im Rahmen von Betreibungsverfahren wurde B.________ in den Jahren 2014 bis 2018 mehrfach vor dem Betreibungsamt Basel-Stadt einvernommen. Laut den Einvernahmeprotokollen erklärte er jeweils, über keine Vermögenswerte irgendwelcher Art zu verfügen.

A.c. Die A.________ AG erwarb durch Abtretung mehrere Forderungen gegen B.________. Am 18. Oktober 2021 beantragte sie beim Zivilgericht Basel-Stadt, über diesen ohne vorgängige Betreibung den Konkurs zu eröffnen, da er die Erbschaft verheimlicht habe. Mit Entscheid vom 23. März 2022 wies das Zivilgericht das Gesuch ab.

B.
Die dagegen beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt erhobene Beschwerde blieb erfolglos (Entscheid vom 23. Mai 2023).

C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 26. Juni 2023 wendet sich die A.________ AG (fortan: Beschwerdeführerin) an das Bundesgericht, dem sie beantragt, über B.________ (fortan: Beschwerdegegner) sei ohne vorgängige Betreibung der Konkurs zu eröffnen; eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Appellationsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hat die kantonalen Akten, hingegen keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.

1.1. Gegen den Entscheid des oberen kantonalen Gerichts, das als Rechtsmittelinstanz über die Konkurseröffnung entschieden hat, ist die Beschwerde in Zivilsachen ohne Rücksicht auf den Streitwert gegeben (Art. 72 Abs. 2 lit. a
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 72 Grundsatz - 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
1    Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
2    Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
a  Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
b1  über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
b2  über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
b3  über die Bewilligung zur Namensänderung,
b4  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
b5  auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
b6  auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
b7  ...
, Art. 74 Abs. 2 lit. d
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 74 Streitwertgrenze - 1 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
1    In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
a  15 000 Franken in arbeits- und mietrechtlichen Fällen;
b  30 000 Franken in allen übrigen Fällen.
2    Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nach Absatz 1 nicht, so ist die Beschwerde dennoch zulässig:
a  wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
b  wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
c  gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
d  gegen Entscheide des Konkurs- und Nachlassrichters oder der Konkurs- und Nachlassrichterin;
e  gegen Entscheide des Bundespatentgerichts.
und Art. 75 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 75 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.37
1    Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.37
2    Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
a  ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
b  ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
c  eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.
BGG). Die im kantonalen Verfahren unterlegene Beschwerdeführerin ist als (Abtretungs-) Gläubigerin vom angefochtenen Entscheid besonders berührt und daher zur Beschwerde, die sie rechtzeitig erhoben hat (Art. 100 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 100 Beschwerde gegen Entscheide - 1 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
1    Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
2    Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage:
a  bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
b  bei Entscheiden auf den Gebieten der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und der internationalen Amtshilfe in Steuersachen;
c  bei Entscheiden über die Rückgabe eines Kindes nach dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 198090 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts oder nach dem Übereinkommen vom 25. Oktober 198091 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung;
d  bei Entscheiden des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40d des Patentgesetzes vom 25. Juni 195493.
3    Die Beschwerdefrist beträgt fünf Tage:
a  bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Rahmen der Wechselbetreibung;
b  bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen eidgenössische Abstimmungen.
4    Bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen die Nationalratswahlen beträgt die Beschwerdefrist drei Tage.
5    Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann.
6    ...94
7    Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Entscheids kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
BGG), berechtigt (Art. 76 Abs. 1 lit. b
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 76 Beschwerderecht - 1 Zur Beschwerde in Zivilsachen ist berechtigt, wer:
1    Zur Beschwerde in Zivilsachen ist berechtigt, wer:
a  vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; und
b  durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat.
2    Gegen Entscheide nach Artikel 72 Absatz 2 steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann.41
BGG).

1.2. Mit der vorliegenden Beschwerde kann insbesondere die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
a  Bundesrecht;
b  Völkerrecht;
c  kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
d  kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
e  interkantonalem Recht.
BGG). In der Beschwerde ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (Art. 42 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
1    Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
1bis    Wurde in einer Zivilsache das Verfahren vor der Vorinstanz in englischer Sprache geführt, so können Rechtsschriften in dieser Sprache abgefasst werden.14
2    In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 15 16
3    Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
4    Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201617 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
a  das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
b  die Art und Weise der Übermittlung;
c  die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.18
5    Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
6    Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
7    Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.
BGG; BGE 143 I 377 E. 2). Die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist ebenfalls zu begründen, wobei hier das Rügeprinzip gilt (Art. 106 Abs. 2
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
1    Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
2    Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.
BGG; BGE 142 III 364 E. 2.4).

1.3. Das Bundesgericht liegt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 105 Massgebender Sachverhalt - 1 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
1    Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat.
2    Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht.
3    Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so ist das Bundesgericht nicht an die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz gebunden.96
BGG). Hat die Vorinstanz des Bundesgerichts die Feststellungen der ersten Instanz nur unter Willkürgesichtspunkten prüfen können, was vorliegend der Fall ist (vgl. Art. 320 Bst. b
SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz
ZPO Art. 320 Beschwerdegründe - Mit der Beschwerde kann geltend gemacht werden:
a  unrichtige Rechtsanwendung;
b  offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes.
ZPO), prüft das Bundesgericht frei, ob die Vorinstanz auf eine gegen den erstinstanzlichen Entscheid vorgebrachte Rüge der willkürlichen Beweiswürdigung hin zu Unrecht Willkür verneint oder bejaht und diese Verfassungsverletzung nicht behoben d.h. den Willkürmassstab zutreffend angewendet hat (keine "Willkür im Quadrat"; Urteile 5A 455/2022 vom 9. November 2022 E. 3.2; 5A 972/2021 vom 2. Februar 2023 E. 1.3). Daher muss sich die Beschwerdeführerin bei der Begründung der Rüge, die Vorinstanz habe Willkür zu Unrecht verneint oder bejaht, auch mit den massgebenden Erwägungen der ersten Instanz auseinandersetzen (vgl. Urteile 6B 584/2022 vom 14. August 2023 E. 1.3.3; 5A 388/2011 vom 19. August 2011 E. 2).
Willkür in der Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung liegt vor, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat (BGE 140 III 264 E. 2.3).

1.4. Neue Tatsachen und Beweismittel sind nur soweit zulässig, als erst der vorinstanzliche Entscheid dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 99 - 1 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
1    Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.
2    Neue Begehren sind unzulässig.
BGG), was in der Beschwerde näher auszuführen ist (BGE 148 V 174 E. 2.2).
Die Beschwerdeführerin reicht dem Bundesgericht (neu) den Entscheid des Appellationsgerichts vom 10. Oktober 2017 (Verfahren ZB.2017.11) in anonymisierter Form ein und begründet, weshalb sie zur Nachreichung dieses Dokuments berechtigt sei. Ausserdem handle es sich um einen Entscheid, in welchem die gleichen Richter und der gleiche Gerichtsschreiber wie im vorliegend angefochtenen Entscheid mitgewirkt hätten, sodass dessen Inhalt als gerichtsnotorisch gelten müsse. Wie dem auch sei, kann offen bleiben, denn die Berücksichtigung der sich daraus ergebenden Tatsachen hat, wie noch aufzuzeigen sein wird, keinen Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens.

2.
Ein Gläubiger kann ohne vorgängige Betreibung vom Gericht die Konkurseröffnung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 190 - 1 Ein Gläubiger kann ohne vorgängige Betreibung beim Gerichte die Konkurseröffnung verlangen:
1    Ein Gläubiger kann ohne vorgängige Betreibung beim Gerichte die Konkurseröffnung verlangen:
1  gegen jeden Schuldner, dessen Aufenthaltsort unbekannt ist oder der die Flucht ergriffen hat, um sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen, oder der betrügerische Handlungen zum Nachteile der Gläubiger begangen oder zu begehen versucht oder bei einer Betreibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat;
2  gegen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat;
3  ...
2    Der Schuldner wird, wenn er in der Schweiz wohnt oder in der Schweiz einen Vertreter hat, mit Ansetzung einer kurzen Frist vor Gericht geladen und einvernommen.
SchKG gegen jeden Schuldner verlangen, der bei einer Betreibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat. Nach Art. 91 Abs. 1 Ziff. 2
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 91 - 1 Der Schuldner ist bei Straffolge verpflichtet:
1    Der Schuldner ist bei Straffolge verpflichtet:
1  der Pfändung beizuwohnen oder sich dabei vertreten zu lassen (Art. 323 Ziff. 1 StGB185);
2  seine Vermögensgegenstände, einschliesslich derjenigen, welche sich nicht in seinem Gewahrsam befinden, sowie seine Forderungen und Rechte gegenüber Dritten anzugeben, soweit dies zu einer genügenden Pfändung nötig ist (Art. 163 Ziff. 1 und 323 Ziff. 2 StGB)186.
2    Bleibt der Schuldner ohne genügende Entschuldigung der Pfändung fern und lässt er sich auch nicht vertreten, so kann ihn das Betreibungsamt durch die Polizei vorführen lassen.
3    Der Schuldner muss dem Beamten auf Verlangen Räumlichkeiten und Behältnisse öffnen. Der Beamte kann nötigenfalls die Polizeigewalt in Anspruch nehmen.
4    Dritte, die Vermögensgegenstände des Schuldners verwahren oder bei denen dieser Guthaben hat, sind bei Straffolge (Art. 324 Ziff. 5 StGB) im gleichen Umfang auskunftspflichtig wie der Schuldner.
5    Behörden sind im gleichen Umfang auskunftspflichtig wie der Schuldner.
6    Das Betreibungsamt macht die Betroffenen auf ihre Pflichten und auf die Straffolgen ausdrücklich aufmerksam.
SchKG ist der Schuldner verpflichtet, seine Vermögensgegenstände, einschliesslich derjenigen, welche sich nicht in seinem Gewahrsam befinden, sowie seine Forderungen und Rechte gegenüber Dritten anzugeben, soweit dies zu einer genügenden Pfändung nötig ist. Die blosse Nichterwähnung von Vermögenswerten erfüllt den Tatbestand von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 190 - 1 Ein Gläubiger kann ohne vorgängige Betreibung beim Gerichte die Konkurseröffnung verlangen:
1    Ein Gläubiger kann ohne vorgängige Betreibung beim Gerichte die Konkurseröffnung verlangen:
1  gegen jeden Schuldner, dessen Aufenthaltsort unbekannt ist oder der die Flucht ergriffen hat, um sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen, oder der betrügerische Handlungen zum Nachteile der Gläubiger begangen oder zu begehen versucht oder bei einer Betreibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat;
2  gegen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat;
3  ...
2    Der Schuldner wird, wenn er in der Schweiz wohnt oder in der Schweiz einen Vertreter hat, mit Ansetzung einer kurzen Frist vor Gericht geladen und einvernommen.
SchKG nicht. Das "Verheimlichen" im Sinn dieser Bestimmung setzt vielmehr voraus, dass der Schuldner den Willen hat, Vermögensbestandteile zu verbergen (Urteil 5A 506/2009 vom 11. Februar 2010 E. 3.1). Die Vermögensverheimlichung setzt nicht voraus, dass die Nichtangabe von Vermögenswerten von den Zwangsvollstreckungsbehörden durchschaut wird oder hätte durchschaut werden müssen. Sie ist erfüllt, wenn feststeht, dass der Schuldner den Willen hat, Vermögensbestandteile zu verbergen (vgl. zit. Urteile 5A 506/2009, a.a.O., E. 3.4.2; 5P.221/2004 vom 2. Juli 2004 E. 2, [teilweise] in: SJ 2004 I S. 595 f.). Beim Verheimlichen von
Vermögensbestandteilen durch die Tathandlung des Schuldners ist der Zeitpunkt der Entstehung der Forderung des Gläubigers nicht massgeblich. Der Konkurs ohne vorgängige Betreibung ist daher auch dann auf Antrag eines Gläubigers auszusprechen, wenn dessen Forderung nach der Vermögensverheimlichung entstanden ist (BGE 120 III 87 E. 3b).

3.

3.1. Mit Bezug auf den materiellen Konkursgrund ging das Appellationsgericht unbestrittenermassen zutreffend davon aus, dass die Tatsachen, aus welchen auf eine Verheimlichung und eine Verheimlichungsabsicht im Sinn von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 190 - 1 Ein Gläubiger kann ohne vorgängige Betreibung beim Gerichte die Konkurseröffnung verlangen:
1    Ein Gläubiger kann ohne vorgängige Betreibung beim Gerichte die Konkurseröffnung verlangen:
1  gegen jeden Schuldner, dessen Aufenthaltsort unbekannt ist oder der die Flucht ergriffen hat, um sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen, oder der betrügerische Handlungen zum Nachteile der Gläubiger begangen oder zu begehen versucht oder bei einer Betreibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat;
2  gegen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat;
3  ...
2    Der Schuldner wird, wenn er in der Schweiz wohnt oder in der Schweiz einen Vertreter hat, mit Ansetzung einer kurzen Frist vor Gericht geladen und einvernommen.
SchKG zu schliessen ist, von der Beschwerdeführerin als Gläubigerin zu beweisen sind und sie hierfür die Beweislast trägt.

3.2. Zum Beweismass erwog das Appellationsgericht (zusammengefasst), in Bezug auf den materiellen Konkursgrund sei nach erfolgter Konkurseröffnung, anders als mit Bezug auf die Gläubigereigenschaft, keine weitere Prüfung möglich. Mangels späterer Korrekturmöglichkeit sei daher aufgrund der einschneidenden Folgen der Konkurseröffnung für den Beweis des Konkursgrunds der strikte Beweis zu verlangen. Die Beschwerdeführerin wirft dem Appellationsgericht vor, zu Unrecht das Beweismass des strikten Beweises gefordert zu haben; ihren Ausführungen zufolge erachtet sie das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als massgebend. Geflissentlich lässt sie unerwähnt, dass das Appellationsgericht den Sachverhalt nicht nur nach Massgabe des Beweismasses des strikten Beweises, sondern auch anhand der überwiegenden Wahrscheinlichkeit beurteilt hat und zum gleichen Ergebnis - Beweislosigkeit - gelangt ist. Mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens braucht die Frage, welches das zutreffende Beweismass ist, nicht beantwortet zu werden.

4.
Im Vordergrund steht die Frage, ob der Beschwerdegegner gegenüber dem Betreibungsamt den Anfall der Erbschaft erwähnt hat oder nicht.

4.1. Gemäss den Feststellungen des Appellationsgerichts schloss das Zivilgericht aus den Aussagen des als Zeugen befragten Betreibungsbeamten, es sei erwiesen, dass der Beschwerdegegner beim Betreibungsamt zumindest angegeben habe, dass eine Erbschaft im Raum stehe. Was der Beschwerdegegner konkret dazu ausgeführt habe, lasse sich zwar nicht feststellen; indes könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdegegner zur Erbschaft nähere Angaben gemacht habe, der Betreibungsbeamte jedoch im Hinblick darauf, dass die Erbenstellung des Beschwerdegegners in zwei langwierigen Prozessen angefochten worden sei bzw. werde, auf eine Aufnahme ins Protokoll verzichtet habe, da er diesen Vermögenswert als zu hypothetisch erachtet habe.

4.2. Auf Rüge der offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung der Beschwerdeführerin gab das Appellationsgericht die Aussagen des Beschwerdegegners wieder und zitierte auszugsweise aus dem Protokoll zur Befragung des Betreibungsbeamten.

4.2.1. Gestützt darauf erwog das Appellationsgericht, die Feststellung des Zivilgerichts, wonach der Beschwerdegegner beim Betreibungsamt zumindest auf eine Erbschaft hingewiesen habe, sei nicht zu beanstanden. Es sei nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdegegner gegenüber dem Betreibungsbeamten aufgrund des nicht bestehenden Zugriffs auf die Erbschaft angegeben habe, dass er noch nicht im Besitz der Erbschaft sei und dass unklar sei, ob er dies jemals sein werde. Es sei auch möglich, dass der Schuldner bei diesen Ausführungen von einem falschen Verständnis des Erbantritts bzw. des Besitzes der Erbschaft ausgegangen sei und deshalb gegenüber dem Betreibungsbeamten einen falschen Eindruck erweckt habe. Die Feststellung des Zivilgerichts, wonach nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Schuldner gegenüber dem Betreibungsbeamten Angaben über die Erblasserin, die Grössenordnung des Nachlasses und den Anfall der Erbschaft gemacht habe und dass der Betreibungsbeamte jedoch im Hinblick darauf, dass die Erbenstellung des Beschwerdegegners in zwei langwierige Prozesse angefochten worden sei bzw. werde, auf eine Aufnahme ins Protokoll verzichtet habe, sei aufgrund der Aussagen des Beschwerdegegners und des Betreibungsbeamten zumindest
nicht offensichtlich unrichtig. Es treffe auch nicht zu, dass das Zivilgericht dem Betreibungsbeamten unterstellt habe, gewusst zu haben, dass die Erbenstellung des Schuldners Gegenstand zweier langwieriger Prozesse sei. Das Zivilgericht habe lediglich nicht ausgeschlossen, dass der Schuldner den Betreibungsbeamten entsprechend informiert habe. Auch diese Feststellung sei zumindest nicht offensichtlich unrichtig.

4.2.2. Entgegen der Vorbringen der Beschwerdeführerin sei auch nicht ersichtlich, dass das Zivilgericht bei der Feststellung des Sachverhalts entscheidrelevante Aussagen des Beschwerdegegners oder des Betreibungsbeamten ausser Acht gelassen habe. Aus den Äusserungen des Beschwerdegegners zu Beginn der Verhandlung vom 17. November 2021, wonach es nicht richtig sei, dass er eine Erbschaft nicht angegeben habe, könne nicht abgeleitet werden, dass dem Beschwerdegegner bewusst gewesen sei, die Erbschaft verheimlicht zu haben. Der Beschwerdegegner weise zu Recht darauf hin, dass die Äusserungen des Gerichtspräsidenten bei Eröffnung der Verhandlung nicht protokolliert worden seien. Aus den Aussagen des Beschwerdegegners ergebe sich sodann, dass er bei Eröffnung der Verhandlung auf den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Konkursgrund hingewiesen worden sei. Nur so seien die einleitenden Äusserungen des Beschwerdegegners ("Es ist nicht begründet, nichts. Was soll ich verheimlicht haben?") zu erklären. Entgegen der Unterstellung der Beschwerdeführerin sei dem Beschwerdegegner mithin das Prozessthema zum Zeitpunkt seiner Aussage bekannt gewesen. Der Umstand, dass der Beschwerdegegner von sich aus auf den Vorwurf des Verheimlichens
der Erbschaft zu sprechen gekommen sei, vermöge somit nichts zu beweisen. Auch diesbezüglich sei keine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts erkennbar.

4.3.

4.3.1. Die Beschwerdeführerin wendet ein, das Appellationsgericht habe die Kenntnisse des Beschwerdegegners von der angefallenen Erbschaft ungenügend berücksichtigt. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Wissen des Beschwerdegegners um die Erbschaft zielen samt und sonders an der Sache vorbei, denn es war im kantonalen Verfahren nicht streitig, dass dieser um die Erbschaft wusste. Selbst wenn der Beschwerdegegner sowohl in tatsächlicher wie auch rechtlicher Hinsicht im Bild war, wie dies die Beschwerdeführerin beschreibt, könnte daraus nicht auf eine Verheimlichung der Erbschaft gegenüber dem Betreibungsamt geschlossen werden.

4.3.2. Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, das Appellationsgericht habe die schriftlich abgegebenen Zusicherungen des Beschwerdegegners, über keine Vermögenswerte zu verfügen, nicht beachtet. Es sei schwarz auf weiss unwiderlegbar bewiesen, dass die (vom Betreibungsamt verfassten) Einvernahmeprotokolle die aus-drückliche Bestätigung des Beschwerdegegners enthielten, über keinerlei Vermögenswerte, und insbesondere über keine Erbschaft zu verfügen. Diese Protokolle habe der Beschwerdegegner gelesen und deren Inhalt bei Hinweis auf die Wahrheitspflicht und die massgeblichen Strafbestimmungen unterschriftlich als wahr bestätigt.
Mit diesem Vorwurf vermag die Beschwerdeführerin nichts auszurichten. Nach den Feststellungen des Zivilgerichts hatte der Beschwerdegegner die Erbschaft gegenüber dem Betreibungsbeamten gerade nicht verheimlicht und hatte dieser das Einvernahmeprotokoll verfasst und umständehalber auf einen diesbezüglichen Vermerk verzichtet. Im Kern haben die kantonalen Instanzen also bloss davon Abstand genommen, die Handlung (en) des Betreibungsbeamten dem Beschwerdegegner zuzuschreiben, was nicht offensichtlich unhaltbar erscheint. Bei dieser Ausgangslage ist es weder willkürlich noch offensichtlich unhaltbar, wenn das Appellationsgericht den Umstand, dass der Beschwerdegegner die Einvernahmeprotokolle unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht unterschrieben hat, nicht als Beweis für eine Verheimlichung hat genügen lassen. Die in diesem Zusammenhang vorgetragene Rüge der Verletzung des Rechts auf Beweis ist offensichtlich unbegründet.

4.3.3. Unter Hinweis auf ihre vor Appellationsgericht vorgetragenen Beanstandungen rügt die Beschwerdeführerin schliesslich, jenes habe die Aussagen des Beschwerdegegners und die Zeugenaussagen des Betreibungsbeamten falsch und unvollständig gewürdigt.

4.3.3.1. Der in diesem Zusammenhang mehrfach erhobene Vorwurf, das Appellationsgericht habe den Anspruch auf rechtliches Gehör in seinem Teilgehalt der behördlichen Begründungspflicht verletzt, geht fehl. Eine Verletzung der Begründungspflicht würde vorliegen, wenn nicht im Sinn der entscheidwesentlichen Gesichtspunkte wenigstens kurz die Überlegungen genannt worden wären, von denen sich das Appellationsgericht hat leiten lassen und auf welche sich sein Entscheid stützt (BGE 142 III 433 E. 4.3.2; 141 III 28 E. 3.2.4). Diesen Anforderungen ist das Appellationsgericht nachgekommen; es hat in der gebotenen Kürze auf nachvollziehbare Weise dargelegt, aus welchen Gründen es zu seinen Erkenntnissen gelangt ist. Die Beschwerdeführerin beklagt sich hauptsächlich darüber, dass das Appellationsgericht ihre Einwendungen unberücksichtigt gelassen hat, was keine Verletzung der Begründungspflicht darstellt (BGE 143 III 65 E. 5.2; 138 I 232 E. 5.1).

4.3.3.2. In der Sache selbst beschränkt sich die Beschwerdeführerin darauf, den Sachverhalt aus ihrer Sicht darzustellen, diesen einer eigenen Würdigung zu unterziehen, und den davon abweichenden Entscheid als offensichtlich unhaltbar bzw. willkürlich zu bezeichnen. Ein solches Vorgehen genügt den Anforderungen an eine Willkürrüge nicht. Namentlich ergibt sich aus ihren Ausführungen nicht schlüssig, weshalb für die Richtigkeit der behaupteten Verheimlichung derart wichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (für die Umschreibung des Beweismasses der überwiegenden Wahrscheinlichkeit vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1; 132 III 715 E. 3.1; 130 III 321 E. 3.3.).

4.4. Nach dem Ausgeführten gelingt es der Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen, weshalb die Beweiswürdigung des Zivilgerichts, das von Beweislosigkeit (mithin einem non liquet) ausging, auch nach Massgabe des Beweismasses der überwiegenden Wahrscheinlichkeit offensichtlich unrichtig sein soll bzw. inwiefern das Appellationsgericht sie zu Unrecht nicht als willkürlich qualifiziert hat (E. 1.3).

4.5. Bei diesem Ergebnis erübrigen sich Erwägungen dazu, wie es sich mit dem Verheimlichungswillen verhält. Ebenso ins Leere zielen die rechtlichen Argumente der Beschwerdeführerin, die samt und sonders auf einen anderen als dem willkürfrei festgestellten Sachverhalt des Zivilgerichts basieren; darauf ist folglich nicht einzugehen.

5.
Im Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Beschwerdeführerin unterliegt und ist kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
1    Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
2    Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
3    Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
4    Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
5    Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.
BGG). Hingegen ist keine Parteientschädigung geschuldet, zumal sich der Beschwerdegegner nicht vernehmen lassen musste und ihm folglich kein entschädigungspflichtiger Aufwand entstanden ist (Art. 68 Abs. 1
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
1    Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2    Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3    Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4    Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5    Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.
und 3
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
1    Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
2    Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
3    Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
4    Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
5    Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.
BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Dreiergericht, mitgeteilt.

Lausanne, 15. Februar 2024

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Das präsidierende Mitglied: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: Levante
Decision information   •   DEFRITEN
Document : 5A_477/2023
Date : 15. Februar 2024
Published : 04. März 2024
Source : Bundesgericht
Status : Unpubliziert
Subject area : Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
Subject : Konkurseröffnung (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG)


Legislation register
BGG: 42  66  68  72  74  75  76  95  99  100  105  106
SchKG: 91  190
ZPO: 320
BGE-register
120-III-87 • 130-III-321 • 132-III-715 • 138-I-232 • 140-III-264 • 140-III-610 • 141-III-28 • 142-III-364 • 142-III-433 • 143-I-377 • 143-III-65 • 148-V-174
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SJ
2004 I S.595