6S.254/2005 - 2005-12-14 - Strafrecht (allgemein) - Strafzumessung (Widerhandlung gegen das BetmG)

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6S.254/2005 /rom

Sitzung vom 14. Dezember 2005
Kassationshof

Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Kolly, Karlen, Zünd,
Gerichtsschreiber Briw.

Parteien
A.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Diego Quinter,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden, Sennhofstrasse 17, 7001 Chur.

Gegenstand
Strafzumessung (Widerhandlung gegen das BetmG),

Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden, Strafkammer, vom 11. Januar 2005 (SF 04 44).

Sachverhalt:
A.
Vom Juli 2001 bis zum 23. Mai 2002 hatte A.________ mit dem Verkauf von 43 kg Hanfblüten in seinem Hanfladen einen Umsatz von rund Fr. 267'000.-- erzielt. Das Kantonsgericht von Graubünden verurteilte ihn am 10. Juni 2003 wegen Widerhandlungen gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. c und Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu 15 Monaten Gefängnis mit bedingtem Vollzug und einer fünfjährigen Probezeit.
B.
Vom 23. Mai 2002 bis zum 28. April 2004 verkaufte er erneut 22,8 kg Hanfblüten und 4 kg Haschisch und erzielte damit einen Umsatz von Fr. 220'000.--. Er konsumierte Marihuana und Haschisch.

Das Kantonsgericht von Graubünden fand ihn am 11. Januar 2005 der Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 2 lit. c BetmG sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig. Es verurteilte ihn - teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil vom 10. Juni 2003 - mit 24 Monaten Gefängnis (abzüglich 15 Tage Untersuchungshaft) und widerrief den im Urteil vom 10. Juni 2003 gewährten bedingten Strafvollzug.
C.
A.________ erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts vom 11. Januar 2005 im Straf- und Widerrufspunkt (Ziff. 2 und 3 des Dispositivs) aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen sowie der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Das Kantonsgericht von Graubünden verzichtet auf Gegenbemerkungen und beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft Graubünden verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht eine bundesrechtswidrige Strafzumessung geltend. Sein krimineller Wille dürfe nicht als besonders gross qualifiziert werden. Er habe nur mit weichen Drogen gehandelt. In jener Zeit seien Hanfläden zunächst toleriert worden. Die Betäubungsmittelmenge sei im Wesentlichen im ersten Urteil bereits berücksichtigt worden und könne sich daher im neuen Urteil nur unwesentlich auswirken. Dass er die Vorinstanz durch sein Weiterdelinquieren - trotz seiner gegenteiligen Beteuerungen an der kantonsgerichtlichen Verhandlung vom 10. Juni 2003 - schwer getäuscht habe, dürfe nicht zu einer völlig unverhältnismässigen Strafe führen. Auch im Vergleich mit anderen Urteilen lasse sich das Strafmass nicht rechtfertigen. Das Strafmass verletze das Schuldprinzip.
2.
Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt der Richter die Strafe so, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 68 Ziff. 2 StGB). Bei der Beurteilung von Straftaten, die teils vor und teils nach einer früheren Verurteilung begangen worden sind, ist im Falle, dass die nach der Verurteilung verübte Tat die schwerere ist, von der für diese Tat verwirkten Strafe auszugehen und deren Dauer wegen der vor der ersten Verurteilung begangenen Tat angemessen zu erhöhen, und zwar unter Berücksichtigung des Umstandes, dass für die frühere Tat eine Zusatzstrafe auszufällen ist (BGE 69 IV 54 E.4; 115 IV 17 E. 5b/bb; vgl. BGE 116 IV 14 und 129 IV 113 E. 1.1 mit Hinweisen; Jürg-Beat Ackermann, Strafgesetzbuch I, Basler Kommentar, Basel 2003, Art. 68 N. 67).

Im angefochtenen Urteil sind Straftaten zu beurteilen, die vor und nach der ersten Urteilsfällung vom 10. Juni 2003 begangen worden sind. Dabei nimmt die Vorinstanz an, es sei die Schwere der Strafe für die vor und nach diesem massgeblichen Urteil begangenen Taten zu bestimmen, damit entschieden werden könne, welche der beiden Strafen als Einsatzstrafe und welche als Zusatzstrafe zu gelten habe (angefochtenes Urteil S. 22). Sie beurteilt die späteren Taten als schwerer und setzt für diese eine Einsatzstrafe von 15 Monaten Gefängnis fest. Diese "erhöht" sie mit 9 Monaten Gefängnis für die früheren Taten als Zusatzstrafe zum Urteil vom 10. Juni 2003 (angefochtenes Urteil S. 25 und 26). Die Vorinstanz zählt somit die Strafe für die früheren und die Strafe für die späteren Taten zusammen und kommt so auf eine Gesamtstrafe von 24 Monaten Gefängnis.

Diese Rechtsanwendung verletzt Art. 68 StGB. Weil die späteren Straftaten nach den Feststellungen der Vorinstanz die schwereren sind, ist für diese eine selbständige Strafe festzusetzen (vgl. BGE 69 IV 54 E. 4 S. 61), die nach Massgabe der Zusatzstrafe für die früheren Straftaten angemessen zu erhöhen ist. Diese Erhöhung um die Zusatzstrafe erfolgt somit nach der Strafzumessungsregel von Art. 68 Ziff. 1 StGB. Es kann daher die Zusatzstrafe nicht einfach zur selbständigen Strafe (für die späteren Straftaten) hinzugezählt werden (Kumulation), sondern die letztere muss angemessen nach Massgabe der Zusatzstrafe erhöht und so die Gesamtstrafe gebildet werden (Asperationsprinzip). Der Richter verurteilt "zu der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen" (Art. 68 Ziff. 1 StGB). Praktisch bedeutet dies, dass die Zusatzstrafe nicht für sich festgesetzt werden darf, sondern dass sie die angemessene Erhöhung der selbständigen Strafe nach Massgabe des im ursprünglichen Urteil nicht abgegoltenen Sühnerestes darstellt (vgl. BGE 69 IV 54 E. 4 S. 61).

Die Beschwerde ist somit wegen bundesrechtswidriger Anwendung von Art. 68 StGB gutzuheissen. Auf die gerügte Verletzung von Art. 63 StGB sowie auf den nicht begründeten Antrag, den Widerruf des bedingten Strafvollzugs aufzuheben, ist daher nicht mehr einzugehen.
3.
Dem Beschwerdeführer sind keine Kosten aufzuerlegen. Seinem Rechtsvertreter ist eine Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten (Art. 278 Abs. 3 BStP).

Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege und aufschiebende Wirkung sind gegenstandslos geworden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden (Strafkammer) vom 11. Januar 2005 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Diego Quinter, wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden und dem Kantonsgericht von Graubünden, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Dezember 2005
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

SR 812.121 Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG) - Betäubungsmittelgesetz BetmG Art. 19 - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
¹	Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
^a	Betäubungsmittel unbefugt anbaut, herstellt oder auf andere Weise erzeugt;
^b	Betäubungsmittel unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder durchführt;
^c	Betäubungsmittel unbefugt veräussert, verordnet, auf andere Weise einem andern verschafft oder in Verkehr bringt;
^d	Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt;
^e	den unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln finanziert oder seine Finanzierung vermittelt;
^f	öffentlich zum Betäubungsmittelkonsum auffordert oder öffentlich eine Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bekannt gibt;
^g	zu einer Widerhandlung nach den Buchstaben a-f Anstalten trifft.
²	Der Täter wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er:92
^a	weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann;
^b	als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelhandels zusammengefunden hat;
^c	durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt;
^d	in Ausbildungsstätten vorwiegend für Jugendliche oder in ihrer unmittelbaren Umgebung gewerbsmässig Betäubungsmittel anbietet, abgibt oder auf andere Weise zugänglich macht.
³	Das Gericht kann in folgenden Fällen die Strafe nach freiem Ermessen mildern:
^a	bei einer Widerhandlung nach Absatz 1 Buchstabe g;
^b	bei einer Widerhandlung nach Absatz 2, wenn der Täter von Betäubungsmitteln abhängig ist und diese Widerhandlung zur Finanzierung des eigenen Betäubungsmittelkonsums hätte dienen sollen.
⁴	Nach den Bestimmungen der Absätze 1 und 2 ist auch strafbar, wer die Tat im Ausland begangen hat, sich in der Schweiz befindet und nicht ausgeliefert wird, sofern die Tat auch am Begehungsort strafbar ist. Ist das Gesetz des Begehungsortes für den Täter das mildere, so ist dieses anzuwenden. Artikel 6 des Strafgesetzbuches93 ist anwendbar.

SR 812.121 Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG) - Betäubungsmittelgesetz BetmG Art. 19^a - 1. Wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Artikel 19 begeht, wird mit Busse96 bestraft.
¹	Wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Artikel 19 begeht, wird mit Busse96 bestraft.
²	In leichten Fällen kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe abgesehen werden. Es kann eine Verwarnung ausgesprochen werden.
³	Untersteht oder unterzieht sich der Täter wegen Konsums von Betäubungsmitteln einer ärztlich beaufsichtigten Betreuung, so kann von einer Strafverfolgung abgesehen werden. Das Strafverfahren wird durchgeführt, wenn sich der Täter der Betreuung oder der Behandlung entzieht.
⁴	Ist der Täter von Betäubungsmitteln abhängig, so kann ihn das Gericht in eine spezialisierte Einrichtung einweisen. Die Artikel 60 und 63 des Strafgesetzbuchs97 gelten sinngemäss.98

SR 812.121 Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG) - Betäubungsmittelgesetz BetmG Art. 19 - 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
¹	Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer:
^a	Betäubungsmittel unbefugt anbaut, herstellt oder auf andere Weise erzeugt;
^b	Betäubungsmittel unbefugt lagert, versendet, befördert, einführt, ausführt oder durchführt;
^c	Betäubungsmittel unbefugt veräussert, verordnet, auf andere Weise einem andern verschafft oder in Verkehr bringt;
^d	Betäubungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt;
^e	den unerlaubten Handel mit Betäubungsmitteln finanziert oder seine Finanzierung vermittelt;
^f	öffentlich zum Betäubungsmittelkonsum auffordert oder öffentlich eine Gelegenheit zum Erwerb oder Konsum von Betäubungsmitteln bekannt gibt;
^g	zu einer Widerhandlung nach den Buchstaben a-f Anstalten trifft.
²	Der Täter wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er:92
^a	weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann;
^b	als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelhandels zusammengefunden hat;
^c	durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt;
^d	in Ausbildungsstätten vorwiegend für Jugendliche oder in ihrer unmittelbaren Umgebung gewerbsmässig Betäubungsmittel anbietet, abgibt oder auf andere Weise zugänglich macht.
³	Das Gericht kann in folgenden Fällen die Strafe nach freiem Ermessen mildern:
^a	bei einer Widerhandlung nach Absatz 1 Buchstabe g;
^b	bei einer Widerhandlung nach Absatz 2, wenn der Täter von Betäubungsmitteln abhängig ist und diese Widerhandlung zur Finanzierung des eigenen Betäubungsmittelkonsums hätte dienen sollen.
⁴	Nach den Bestimmungen der Absätze 1 und 2 ist auch strafbar, wer die Tat im Ausland begangen hat, sich in der Schweiz befindet und nicht ausgeliefert wird, sofern die Tat auch am Begehungsort strafbar ist. Ist das Gesetz des Begehungsortes für den Täter das mildere, so ist dieses anzuwenden. Artikel 6 des Strafgesetzbuches93 ist anwendbar.

SR 812.121 Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG) - Betäubungsmittelgesetz BetmG Art. 19^a - 1. Wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Artikel 19 begeht, wird mit Busse96 bestraft.
¹	Wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Artikel 19 begeht, wird mit Busse96 bestraft.
²	In leichten Fällen kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe abgesehen werden. Es kann eine Verwarnung ausgesprochen werden.
³	Untersteht oder unterzieht sich der Täter wegen Konsums von Betäubungsmitteln einer ärztlich beaufsichtigten Betreuung, so kann von einer Strafverfolgung abgesehen werden. Das Strafverfahren wird durchgeführt, wenn sich der Täter der Betreuung oder der Behandlung entzieht.
⁴	Ist der Täter von Betäubungsmitteln abhängig, so kann ihn das Gericht in eine spezialisierte Einrichtung einweisen. Die Artikel 60 und 63 des Strafgesetzbuchs97 gelten sinngemäss.98

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 68 - 1 Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
¹	Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
²	Ist die Veröffentlichung eines freisprechenden Urteils oder einer Einstellungsverfügung der Strafverfolgungsbehörde im öffentlichen Interesse, im Interesse des Freigesprochenen oder Entlasteten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Staatskosten oder auf Kosten des Anzeigers an.
³	Die Veröffentlichung im Interesse des Verletzten, Antragsberechtigten, Freigesprochenen oder Entlasteten erfolgt nur auf deren Antrag.
⁴	Das Gericht bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 63 - 1 Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
¹	Ist der Täter psychisch schwer gestört, ist er von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig, so kann das Gericht anordnen, dass er nicht stationär, sondern ambulant behandelt wird, wenn:
^a	der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht; und
^b	zu erwarten ist, dadurch lasse sich der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Taten begegnen.
²	Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe, einer durch Widerruf vollziehbar erklärten Freiheitsstrafe sowie einer durch Rückversetzung vollziehbar gewordenen Reststrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Es kann für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen.
³	Die zuständige Behörde kann verfügen, dass der Täter vorübergehend stationär behandelt wird, wenn dies zur Einleitung der ambulanten Behandlung geboten ist. Die stationäre Behandlung darf insgesamt nicht länger als zwei Monate dauern.
⁴	Die ambulante Behandlung darf in der Regel nicht länger als fünf Jahre dauern. Erscheint bei Erreichen der Höchstdauer eine Fortführung der ambulanten Behandlung notwendig, um der Gefahr weiterer mit einer psychischen Störung in Zusammenhang stehender Verbrechen und Vergehen zu begegnen, so kann das Gericht auf Antrag der Vollzugsbehörde die Behandlung um jeweils ein bis fünf Jahre verlängern.