6B_321/2009 - 2009-08-14 - Straftaten - Mehrfache einfache Körperverletzung

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
6B_321/2009

Urteil vom 14. August 2009
Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Favre, Präsident,
Bundesrichter Schneider, Mathys,
Gerichtsschreiber Störi.

Parteien
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Claude Hentz,
Beschwerdeführer,

gegen

1. Y.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Reto Zanotelli,
2. Z.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Mario Bortoluzzi,
Beschwerdegegner,
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Mehrfache einfache Körperverletzung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 10. März 2009.

Sachverhalt:

A.
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte X.________ am 8. April 2008 wegen mehrfacher einfacher Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und mehrfacher Übertretung von Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu 12 Monaten Freiheitsstrafe (unter Anrechnung von 47 Tagen Untersuchungshaft) und einer Busse von 500 Franken als Zusatzstrafe zum Urteil des Kriminalgerichts des Kantons Luzern vom 19. Oktober 2007. Es erklärte beide Strafen für vollziehbar. Es verpflichtete X.________ zudem, zusammen mit dem Mitangeklagten A.________, den Geschädigten Y.________ und Z.________ nebst Schadenersatz eine Genugtuung von je 2'000 Franken zu bezahlen.

Am 15. April 2008 meldete X.________ Berufung an, die er am 9. September 2008 begründete. Darin beanstandete er die Strafzumessung und die Höhe der Genugtuung. Mit Anschlussberufung vom 13. Oktober 2008 beantragte die Staatsanwaltschaft eine strengere Bestrafung von X.________.

Am 10. März 2009 faxte die Verteidigerin des Mitangeklagten A.________ dem Obergericht des Kantons Zürich den Rückzug des Strafantrages des Geschädigten Y.________ vom 9. März 2009 zu und reichte ihn an der Berufungsverhandlung vom gleichen Tag im Original ein.

Mit Urteil vom 10. März 2009 stellte das Obergericht fest, das erstinstanzliche Urteil des Bezirksgerichts sei in Bezug auf den Schuldpunkt, den Schadenersatz und die Kosten- und Entschädigungsfolgen in Rechtskraft erwachsen. Es bestrafte X.________ unter Anrechnung von 48 Tagen Untersuchungshaft mit 12 Monaten Freiheitsstrafe und 500 Franken Busse. Es schob den Vollzug der Freiheitsstrafe im Umfang von 6 Monaten auf und setzte die Probezeit auf vier Jahre an. Es bestätigte zudem die zugesprochenen Genugtuungen.

B.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt X.________, diesen Entscheid des Obergerichts aufzuheben und die Sache an dieses zurückzuweisen. Ausserdem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege und Verteidigung.

C.
Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.
Erwägungen:

1.
Strittig ist einzig, ob das Obergericht den Rückzug des Strafantrags von Y.________ zu Unrecht als verspätet beurteilt und unter Verletzung von Art. 33 Abs. 1 StGB nicht berücksichtigt hat.

1.1 Der zum Strafantrag berechtigte Geschädigte kann diesen nach Art. 33 Abs. 1 StGB bis zur Eröffnung des Urteils der zweiten kantonalen Instanz zurückziehen. Unbestritten ist, dass der Rückzug ein rechtskräftiges Urteil nicht mehr aufheben kann, er mithin nur Rechtswirkungen entfaltet, wenn gegen die kantonal erstinstanzliche Verurteilung wegen eines Antragsdeliktes ein Rechtsmittel hängig ist.

1.2 Ob und wann ein erstinstanzliches kantonales Urteil in formelle Rechtskraft erwächst, entscheidet sich nach dem einschlägigen kantonalen Verfahrensrecht, dessen Anwendung das Bundesgericht nur auf Willkür überprüft (Art. 95 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.2.1).

Nach § 412 Abs. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom 4. Mai 1919 (StPO; in der am 1. Januar 2005 in Kraft getretenen Fassung vom 27. Januar 2003) prüft das Berufungsgericht das angefochtene Urteil im Rahmen der Berufungsanträge frei. Die Berufung kann auf "einzelne Schuldsprüche, die Strafzumessung, die Anordnung von Massnahmen, den Entscheid über die Zivilforderungen sowie die besonderen Anordnungen" beschränkt werden (§ 413 Abs. 1 StPO). Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird im Umfang der Anfechtung gehemmt (§ 413 Abs. 3 StPO). Will der Verurteilte die Berufung einschränken, muss er angeben, welche Teile des Entscheids er anfechten will. Seine Beanstandungen hat er innert 20 Tagen nach Zustellung des begründeten Entscheids schriftlich zu benennen (§ 414 Abs. 3 und 4 StPO). Geht aus der Berufungserklärung nicht genügend deutlich hervor, welche Beanstandungen vorgebracht werden, setzt der Präsident des Berufungsgerichtes eine Frist zur Ergänzung an (§ 419 Abs. 3 StPO).

Nach dem klaren Wortlaut dieser mit der Revision vom 27. Januar 2003 eingeführten Regelung des Berufungsverfahrens hemmt die Berufung den Eintritt der Rechtskraft des erstinstanzlichen Strafurteils nur im Rahmen der vorgebrachten Beanstandungen, womit - e contrario - die unangefochten bleibenden Teile der erstinstanzlichen Verurteilung nach Ablauf der 20-tägigen Frist von § 414 Abs. 4 StPO formell in Rechtskraft erwachsen. Dies entspricht dem Wortlaut von § 413 Abs. 3 StPO und dem Willen des Gesetzgebers, welcher mit der Revision vom 27. Januar 2003 für das Berufungsverfahren die Dispositionsmaxime einführte und bewusst anordnete, dass die unangefochtenen Teile eines erstinstanzlichen Strafurteils in Teilrechtskraft erwachsen (Andreas Donatsch/Ulrich Weder/Cornelia Hürlimann, Die Revision des Zürcher Strafverfahrensrechts vom 27. Januar 2003, Zürich 2005, S. 57 ff.; insbesondere S. 60). Es wird nicht dargetan und ist auch nicht ersichtlich, dass und inwiefern diese Regelung die Anwendung von Art. 33 Abs. 1 StGB verunmöglichen oder unnötig erschweren und sich damit als bundesrechtswidrig erweisen würde.

1.3 Der bereits vor erster Instanz vollumfänglich geständige Beschwerdeführer hat in der Berufungsschrift vom 9. September 2008 ausdrücklich erklärt, der Sachverhalt und dessen rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz seien unbestritten geblieben und von ihm anerkannt worden (Ziff. 1). Die Berufung richte sich gegen die Strafzumessung und die Genugtuung (Ziff. 2). In Ziff. 5 der Berufungsschrift bringt er vor, an seinem vor Bezirksgericht vorgebrachten Antrag festzuhalten, ihn nicht zu einer Freiheitsstrafe zu verurteilen, sondern zu gemeinnütziger Arbeit zu verpflichten, "sofern die Berufungsinstanz nicht aufgrund zwischenzeitlich eintretender Umstände von einer Bestrafung ganz absehen muss". Dieser Satzteil könnte zwar darauf hindeuten, dass der Beschwerdeführer auf einen Rückzug der Strafanträge während des Berufungsverfahrens hoffte (in der irrigen Meinung, mit der Einreichung der Berufung sei der erstinstanzliche Entscheid insgesamt nicht rechtskräftig geworden). Auch er enthält indessen keinerlei Kritik an seiner Verurteilung im Schuldpunkt.

Die Auffassung des Obergerichts (S. 12 f.), das bezirksgerichtliche Urteil sei im Schuldpunkt mangels Beanstandung unangefochten geblieben und insoweit in Rechtskraft erwachsen (§ 413 Abs. 3 StPO e contrario), ist ohne weiteres haltbar. Da in der vom rechtskundigen Vertreter des Beschwerdeführers verfassten Berufungsschrift die beiden beanstandeten Punkte, die Strafzumessung und die Höhe der Genugtuung, in Ziff. 2 ausdrücklich benannt und diese Rügen in der Folge begründet werden, konnte es zudem ohne Willkür davon ausgehen, die Berufung sei im Sinne von § 413 Abs. 1 StPO darauf beschränkt. Unter diesen Umständen hatte es keinen Anlass, dem Beschwerdeführer Nachfrist anzusetzen, um seine Rechtsmitteleingabe zu verbessern oder zu ergänzen.

1.4 Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass das Obergericht weder gegen Art. 33 Abs. 1 StGB verstiess noch das kantonale Prozessrecht in unhaltbarer Weise anwandte, und es hat auch die verfassungsmässigen Verfahrensgarantien von Art. 29 und Art. 32 BV nicht verletzt. Letzteres wird vom Beschwerdeführer ohnehin nicht in einer den gesetzlichen Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG entsprechende Weise (BGE 133 IV 286 E. 1.4) dargelegt. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass es den nach dem Eintritt der formellen (Teil-)rechtskraft des verurteilenden erstinstanzlichen Erkenntnisses eingetroffenen Rückzug des Strafantrages unbeachtet liess. Die Rüge ist unbegründet.

2.
Die Beschwerde ist somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Damit wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 66 Abs. 1 BGG). Er hat zwar ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung gestellt, welches indessen abzuweisen ist, da die Beschwerde aussichtslos war (Art. 64 Abs. 1 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
2.1 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

2.2 Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 14. August 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Favre Störi

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 123 - 1. Wer vorsätzlich einen Menschen in anderer Weise an Körper oder Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
¹	Wer vorsätzlich einen Menschen in anderer Weise an Körper oder Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
²	Der Täter wird von Amtes wegen verfolgt,172

SR 812.121 Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG) - Betäubungsmittelgesetz BetmG Art. 19^a - 1. Wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Artikel 19 begeht, wird mit Busse96 bestraft.
¹	Wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsumiert oder wer zum eigenen Konsum eine Widerhandlung im Sinne von Artikel 19 begeht, wird mit Busse96 bestraft.
²	In leichten Fällen kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe abgesehen werden. Es kann eine Verwarnung ausgesprochen werden.
³	Untersteht oder unterzieht sich der Täter wegen Konsums von Betäubungsmitteln einer ärztlich beaufsichtigten Betreuung, so kann von einer Strafverfolgung abgesehen werden. Das Strafverfahren wird durchgeführt, wenn sich der Täter der Betreuung oder der Behandlung entzieht.
⁴	Ist der Täter von Betäubungsmitteln abhängig, so kann ihn das Gericht in eine spezialisierte Einrichtung einweisen. Die Artikel 60 und 63 des Strafgesetzbuchs97 gelten sinngemäss.98

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 33 - 1 Die antragsberechtigte Person kann ihren Strafantrag zurückziehen, solange das Urteil der zweiten kantonalen Instanz noch nicht eröffnet ist.
¹	Die antragsberechtigte Person kann ihren Strafantrag zurückziehen, solange das Urteil der zweiten kantonalen Instanz noch nicht eröffnet ist.
²	Wer seinen Strafantrag zurückgezogen hat, kann ihn nicht nochmals stellen.
³	Zieht die antragsberechtigte Person ihren Strafantrag gegenüber einem Beschuldigten zurück, so gilt der Rückzug für alle Beschuldigten.
⁴	Erhebt ein Beschuldigter gegen den Rückzug des Strafantrages Einspruch, so gilt der Rückzug für ihn nicht.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 33 - 1 Die antragsberechtigte Person kann ihren Strafantrag zurückziehen, solange das Urteil der zweiten kantonalen Instanz noch nicht eröffnet ist.
¹	Die antragsberechtigte Person kann ihren Strafantrag zurückziehen, solange das Urteil der zweiten kantonalen Instanz noch nicht eröffnet ist.
²	Wer seinen Strafantrag zurückgezogen hat, kann ihn nicht nochmals stellen.
³	Zieht die antragsberechtigte Person ihren Strafantrag gegenüber einem Beschuldigten zurück, so gilt der Rückzug für alle Beschuldigten.
⁴	Erhebt ein Beschuldigter gegen den Rückzug des Strafantrages Einspruch, so gilt der Rückzug für ihn nicht.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 95 Schweizerisches Recht - Mit der Beschwerde kann die Verletzung gerügt werden von:
^a	Bundesrecht;
^b	Völkerrecht;
^c	kantonalen verfassungsmässigen Rechten;
^d	kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen und über Volkswahlen und -abstimmungen;
^e	interkantonalem Recht.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
¹	Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
²	Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
³	Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 32 Strafverfahren - 1 Jede Person gilt bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig.
¹	Jede Person gilt bis zur rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig.
²	Jede angeklagte Person hat Anspruch darauf, möglichst rasch und umfassend über die gegen sie erhobenen Beschuldigungen unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, die ihr zustehenden Verteidigungsrechte geltend zu machen.
³	Jede verurteilte Person hat das Recht, das Urteil von einem höheren Gericht überprüfen zu lassen. Ausgenommen sind die Fälle, in denen das Bundesgericht als einzige Instanz urteilt.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 42 Rechtsschriften - 1 Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
¹	Rechtsschriften sind in einer Amtssprache abzufassen und haben die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
²	In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Ist eine Beschwerde nur unter der Voraussetzung zulässig, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt oder aus anderen Gründen ein besonders bedeutender Fall vorliegt, so ist auszuführen, warum die jeweilige Voraussetzung erfüllt ist. 14 15
³	Die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat; richtet sich die Rechtsschrift gegen einen Entscheid, so ist auch dieser beizulegen.
⁴	Bei elektronischer Einreichung muss die Rechtsschrift von der Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin mit einer qualifizierten elektronischen Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 201616 über die elektronische Signatur versehen werden. Das Bundesgericht bestimmt in einem Reglement:
^a	das Format der Rechtsschrift und ihrer Beilagen;
^b	die Art und Weise der Übermittlung;
^c	die Voraussetzungen, unter denen bei technischen Problemen die Nachreichung von Dokumenten auf Papier verlangt werden kann.17
⁵	Fehlen die Unterschrift der Partei oder ihrer Vertretung, deren Vollmacht oder die vorgeschriebenen Beilagen oder ist die Vertretung nicht zugelassen, so wird eine angemessene Frist zur Behebung des Mangels angesetzt mit der Androhung, dass die Rechtsschrift sonst unbeachtet bleibt.
⁶	Unleserliche, ungebührliche, unverständliche, übermässig weitschweifige oder nicht in einer Amtssprache verfasste Rechtsschriften können in gleicher Weise zur Änderung zurückgewiesen werden.
⁷	Rechtsschriften, die auf querulatorischer oder rechtsmissbräuchlicher Prozessführung beruhen, sind unzulässig.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 106 Rechtsanwendung - 1 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
¹	Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an.
²	Es prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
¹	Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
²	Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
³	Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
⁴	Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.