5D_16/2008 - 2008-03-10 - Familienrecht - exécution provisoire d'un jugement sur mesures protectrices

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5D_16/2008

Arrêt du 10 mars 2008
IIe Cour de droit civil

Composition
Mme la Juge Hohl, Juge instructeur.
Greffier: M. Braconi.

Parties
X.________,
recourant, représenté par Me Patrice Riondel, avocat,

contre

dame X.________,
intimée, représentée par Me Dario Nikolic, avocat,

Objet
exécution provisoire d'un jugement sur mesures protectrices,

recours constitutionnel contre l'arrêt de la Chambre
civile de la Cour de justice du canton de Genève du 19 décembre 2007.

Considérant en fait et en droit:
1.
Le 30 mai 2007, le Tribunal fédéral a annulé l'ordonnance du Tribunal de première instance du canton de Genève du 5 février 2007, qui avait refusé d'entrer en matière sur la requête de mesures protectrices de l'union conjugale et de mesures préprovisoires présentée par dame X.________, en considérant que le juge genevois est compétent et qu'il le reste tant qu'un jugement de divorce n'aura pas été reconnu en Suisse (arrêt 5A_76/2007, spéc. consid. 3.1).

Par jugement du 11 octobre 2007, le Tribunal de première instance du canton de Genève a, dès lors, ordonné les mesures protectrices: il a notamment attribué à l'épouse la garde de l'enfant, fixé en faveur du père un droit de visite d'un jour par semaine, sur territoire suisse uniquement, institué une curatelle d'organisation et de surveillance du droit de visite (art. 308 al. 2 CC), communiqué ce jugement au Tribunal tutélaire aux fins de désigner la personne du curateur, invitant celui-ci à établir le calendrier des visites, attribué à l'épouse la jouissance exclusive du domicile conjugal et condamné l'époux à payer une contribution mensuelle de 2'020 fr., allocations familiales en sus, pour l'entretien de sa famille. L'époux a interjeté appel à la Cour de justice contre ce jugement.
2.
Aucunes mesures préprovisoires ou provisoires ne régissant les relations entre les parties pour la durée de la procédure, l'épouse a requis, le 28 novembre 2007, la Cour de justice d'ordonner l'exécution provisoire, en vertu de l'art. 303 LPC/GE, du jugement précité.

Le 19 décembre 2007, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a admis la requête et ordonné l'exécution provisoire, dans son intégralité, du jugement de première instance et communiqué son arrêt au Tribunal tutélaire aux fins de désigner le curateur.
3.
Contre cet arrêt, X.________ a interjeté un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral, concluant principalement à l'annulation de l'arrêt attaqué, à ce que le Tribunal fédéral prononce que le jugement de première instance ne produira aucun effet jusqu'à droit jugé en appel, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale; il a sollicité l'effet suspensif.
L'intimée s'est opposée à la demande d'effet suspensif et a requis le bénéfice de l'assistance judiciaire.

Par ordonnance du 18 février 2008, l'effet suspensif a été accordé en ce qui concerne l'attribution du domicile conjugal et les aliments dus jusqu'en janvier 2008; il a été refusé pour le surplus.

Des observations sur le fond n'ont pas été requises.
4.
La décision d'exécution provisoire d'un jugement de première instance prononçant des mesures protectrices de l'union conjugale rendue par l'autorité saisie du recours contre lesdites mesures - ce qui revient à ordonner des mesures provisoires pour la durée de la procédure de recours - constitue une décision incidente en matière civile (art. 72 al. 1 LTF), qui est susceptible de causer un préjudice irréparable au regard de l'art. 93 al. 1 let. a LTF.

Le recourant soutient que, puisque la décision incidente entraîne un préjudice irréparable, le recours constitutionnel serait ouvert et que, en outre, l'art. 98 LTF est applicable. Cette conception est erronée. Le choix entre les voies du recours en matière civile et du recours constitutionnel subsidiaire dépend uniquement de la nature de l'affaire et, si elle est pécuniaire, de la valeur litigieuse (ATF 133 III 446 consid. 3.1 p. 448). Lorsque le recours en matière civile est ouvert, ce qui est le cas en l'espèce puisque la valeur litigieuse de la cause au fond est supérieure à 30'000 fr. (art. 51 al. 1 let. a LTF), le recourant ne peut invoquer que la violation des droits constitutionnels si la décision porte sur des mesures provisionnelles (art. 98 LTF).
5.
La décision de mesures protectrices de l'union conjugale est une décision portant sur des «mesures provisionnelles» au sens de l'art. 98 LTF (ATF 133 III 393 consid. 5 p. 396; cf. FF 2001 p. 4133/4134) et, comme le relève expressément le recourant, l'arrêt entrepris tombe aussi sous le coup de l'art. 98 LTF. Partant, la suspension des délais prévue par l'art. 46 al. 1 LTF ne s'applique pas (art. 46 al. 2 LTF; cf. notamment: arrêt 5A_177/2007 du 1er juin 2007, consid. 1.3; arrêt 5A_182/2007 du 11 juin 2007, consid. 2.1; arrêt 5D_91/2007 du 3 octobre 2007); le délai de recours de 30 jours (art. 100 al. 1 LTF) a donc couru pendant les féries du 18 décembre au 2 janvier (art. 46 al. 1 let. c LTF).
En l'espèce, il résulte des recherches effectuées par Track and Trace que l'arrêt attaqué du 19 décembre 2007 a été remis à la poste le jour suivant et que l'avis de retrait a été déposé dans la case du destinataire le 24 décembre 2007. Le délai de garde de sept jours est venu à échéance le 31 décembre 2007 (ATF 117 III 4 consid. 2), en sorte que l'arrêt entrepris est censé avoir été notifié à cette date, sans égard à la réception effective du pli par le mandataire (ATF 127 I 31 consid. 2b). Le délai de recours a ainsi commencé à courir le 31 décembre 2007; le premier jour compté étant le 1er janvier 2008 (art. 44 al. 1 LTF), le délai a expiré le (mercredi) 30 janvier 2008. Mis à la poste le 1er février 2008, le présent recours s'avère en conséquence tardif, ce qui entraîne son irrecevabilité.
6.
Vu l'issue de la procédure, les frais judiciaires incombent au recourant (art. 66 al. 1 LTF). Il y a lieu d'allouer des dépens à l'intimée pour sa détermination sur la requête d'effet suspensif (art. 68 al. 2 LTF).

Par ces motifs, la Juge instructeur prononce:
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'000 fr., sont mis à la charge du recourant.
3.
Une indemnité de 1'000 fr., à payer à l'intimée à titre de dépens, est mise à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.
Lausanne, le 10 mars 2008
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Juge instructeur: Le Greffier:

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 308 - 1 Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt.
¹	Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt.
²	Sie kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, namentlich die Vertretung des Kindes bei der Feststellung der Vaterschaft, bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches und anderer Rechte und die Überwachung des persönlichen Verkehrs.413
³	Die elterliche Sorge kann entsprechend beschränkt werden.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 72 Grundsatz - 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
¹	Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
²	Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
^a	Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
^b	öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
^b1	über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
^b2	über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
^b3	über die Bewilligung zur Namensänderung,
^b4	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
^b5	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
^b6	auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
^b7	...

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 93 Andere Vor- und Zwischenentscheide - 1 Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
¹	Gegen andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist die Beschwerde zulässig:
^a	wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können; oder
^b	wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.
²	Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und dem Gebiet des Asyls sind Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar.85 Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide über die Auslieferungshaft sowie über die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen, sofern die Voraussetzungen von Absatz 1 erfüllt sind.
³	Ist die Beschwerde nach den Absätzen 1 und 2 nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 51 Berechnung - 1 Der Streitwert bestimmt sich:
¹	Der Streitwert bestimmt sich:
^a	bei Beschwerden gegen Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig geblieben waren;
^b	bei Beschwerden gegen Teilentscheide nach den gesamten Begehren, die vor der Instanz streitig waren, welche den Teilentscheid getroffen hat;
^c	bei Beschwerden gegen Vor- und Zwischenentscheide nach den Begehren, die vor der Instanz streitig sind, wo die Hauptsache hängig ist;
^d	bei Klagen nach den Begehren des Klägers oder der Klägerin.
²	Lautet ein Begehren nicht auf Bezahlung einer bestimmten Geldsumme, so setzt das Bundesgericht den Streitwert nach Ermessen fest.
³	Zinsen, Früchte, Gerichtskosten und Parteientschädigungen, die als Nebenrechte geltend gemacht werden, sowie Vorbehalte und die Kosten der Urteilsveröffentlichung fallen bei der Bestimmung des Streitwerts nicht in Betracht.
⁴	Als Wert wiederkehrender Nutzungen oder Leistungen gilt der Kapitalwert. Bei ungewisser oder unbeschränkter Dauer gilt als Kapitalwert der zwanzigfache Betrag der einjährigen Nutzung oder Leistung, bei Leibrenten jedoch der Barwert.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 46 Stillstand - 1 Gesetzlich oder richterlich nach Tagen bestimmte Fristen stehen still:
¹	Gesetzlich oder richterlich nach Tagen bestimmte Fristen stehen still:
^a	vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern;
^b	vom 15. Juli bis und mit dem 15. August;
^c	vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar.
²	Absatz 1 gilt nicht in Verfahren betreffend:
^a	die aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen;
^b	die Wechselbetreibung;
^c	Stimmrechtssachen (Art. 82 Bst. c);
^d	die internationale Rechtshilfe in Strafsachen und die internationale Amtshilfe in Steuersachen;
^e	die öffentlichen Beschaffungen.18

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 100 Beschwerde gegen Entscheide - 1 Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
¹	Die Beschwerde gegen einen Entscheid ist innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen.
²	Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage:
^a	bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
^b	bei Entscheiden auf den Gebieten der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen und der internationalen Amtshilfe in Steuersachen;
^c	bei Entscheiden über die Rückgabe eines Kindes nach dem Europäischen Übereinkommen vom 20. Mai 198089 über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen über das Sorgerecht für Kinder und die Wiederherstellung des Sorgerechts oder nach dem Übereinkommen vom 25. Oktober 198090 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung;
^d	bei Entscheiden des Bundespatentgerichts über die Erteilung einer Lizenz nach Artikel 40d des Patentgesetzes vom 25. Juni 195492.
³	Die Beschwerdefrist beträgt fünf Tage:
^a	bei Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Rahmen der Wechselbetreibung;
^b	bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen eidgenössische Abstimmungen.
⁴	Bei Entscheiden der Kantonsregierungen über Beschwerden gegen die Nationalratswahlen beträgt die Beschwerdefrist drei Tage.
⁵	Bei Beschwerden wegen interkantonaler Kompetenzkonflikte beginnt die Beschwerdefrist spätestens dann zu laufen, wenn in beiden Kantonen Entscheide getroffen worden sind, gegen welche beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden kann.
⁶	...93
⁷	Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern eines Entscheids kann jederzeit Beschwerde geführt werden.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 44 Beginn - 1 Fristen, die durch eine Mitteilung oder den Eintritt eines Ereignisses ausgelöst werden, beginnen am folgenden Tag zu laufen.
¹	Fristen, die durch eine Mitteilung oder den Eintritt eines Ereignisses ausgelöst werden, beginnen am folgenden Tag zu laufen.
²	Eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift des Adressaten oder der Adressatin oder einer anderen berechtigten Person überbracht wird, gilt spätestens am siebenten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 68 Parteientschädigung - 1 Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
¹	Das Bundesgericht bestimmt im Urteil, ob und in welchem Mass die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
²	Die unterliegende Partei wird in der Regel verpflichtet, der obsiegenden Partei nach Massgabe des Tarifs des Bundesgerichts alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen.
³	Bund, Kantonen und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen.
⁴	Artikel 66 Absätze 3 und 5 ist sinngemäss anwendbar.
⁵	Der Entscheid der Vorinstanz über die Parteientschädigung wird vom Bundesgericht je nach Ausgang des Verfahrens bestätigt, aufgehoben oder geändert. Dabei kann das Gericht die Entschädigung nach Massgabe des anwendbaren eidgenössischen oder kantonalen Tarifs selbst festsetzen oder die Festsetzung der Vorinstanz übertragen.

BGG:	44 46 51 66 68 72 93 98 100
ZGB:	308