Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B_1025/2014
Urteil 9. Februar 2015
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, Präsident,
Bundesrichter Oberholzer,
Bundesrichterin Jametti,
Gerichtsschreiberin Unseld.
Verfahrensbeteiligte
X.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Haefliger,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Solothurn, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen; schriftliches Verfahren, Kosten- und Entschädigungsfolgen,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothurn, Strafkammer, vom 16. September 2014.
Sachverhalt:
A.
X.________ duldete im Restaurant A.________ in B.________ am 1. März 2013, ca. 11.10 Uhr, und 5. März 2013, ca. 19.40 Uhr, das Rauchen ausserhalb des bewilligten Fumoirs und benutzte entgegen der Bewilligung die Gaststube als Fumoir.
B.
B.a. X.________ wurde deswegen mit Strafbefehl vom 4. April 2013 wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das kantonale Gesetz vom 9. Juni 1996 über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholhaltigen Getränken (Wirtschaftsgesetz) zu einer Busse von Fr. 600.-- sowie zu den Verfahrenskosten von Fr. 400.-- verurteilt. X.________ erhob gegen den Strafbefehl Einsprache.
B.b. Der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu bestätigte am 11. Dezember 2013 den Schuldspruch wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Wirtschaftsgesetz und die Busse von Fr. 600.--. Es auferlegte X.________ die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.--.
B.c. Auf Berufung von X.________ sprach das Obergericht des Kantons Solothurn diesen am 16. September 2014 der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 3. Oktober 2008 zum Schutz vor Passivrauchen schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 600.-- und auferlegte ihm die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens.
C.
X.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, ihn vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen freizusprechen. Die Kosten der bisherigen Verfahren seien vom Staat zu tragen und es sei ihm eine angemessene Parteientschädigung auszurichten.
Erwägungen:
1.
1.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz sei der rechtlichen Würdigung des erstinstanzlichen Urteils nicht gefolgt. Sie hätte daher eine mündliche Verhandlung durchführen müssen. Art. 405 Abs. 1 StPO verweise auf den in Art. 350 Abs. 1 StPO verankerten Grundsatz "iura novit curia". In Art. 406 StPO fehle ein Verweis auf die Bestimmungen über die erstinstanzliche Verhandlung, weshalb Art. 350 Abs. 1 StPO im schriftlichen Verfahren nicht anwendbar sei. Der Grundsatz "nulla poena sine lege" gelte auch für verfahrensrechtliche Bestimmungen.
1.2. Das Berufungsverfahren ist grundsätzlich mündlich (Art. 405 Abs. 1 StPO). Schriftliche Berufungsverfahren sollen nach der Intention des Gesetzgebers die Ausnahme bleiben. Art. 406 StPO regelt abschliessend, wann Ausnahmen zulässig sind (BGE 139 IV 290 E. 1.1). Gemäss Art. 406 Abs. 1 StPO kann die Berufung u.a. in einem schriftlichen Verfahren behandelt werden, wenn ausschliesslich Rechtsfragen zu entscheiden sind (lit. a) oder wenn ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Urteils bilden und mit der Berufung nicht ein Schuldspruch wegen eines Verbrechens oder Vergehens beantragt wird (lit. c). Beides war vorliegend der Fall. Die Vorinstanz durfte die Berufung des Beschwerdeführers folglich im schriftlichen Verfahren erledigen.
1.3. Entgegen dem Einwand des Beschwerdeführers kann aus Art. 405 Abs. 1 StPO nicht abgeleitet werden, eine abweichende rechtliche Würdigung durch das Berufungsgericht sei nur im mündlichen Verfahren möglich. Art. 405 Abs. 1 StPO verweist für die mündliche Berufungsverhandlung auf die Bestimmungen über die erstinstanzliche Hauptverhandlung. Darüber hinaus gelten gemäss Art. 379 StPO sowohl für das mündliche als auch das schriftliche Berufungsverfahren die allgemeinen Bestimmungen der StPO. Das Gericht ist gemäss Art. 350 Abs. 1 StPO an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt, nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung gebunden. Art. 350 Abs. 1 StPO bildet zwar Bestandteil des 7. Titels der StPO über das erstinstanzliche Hauptverfahren (Art. 328 ff . StPO). Dies bedeutet jedoch nicht, dass allgemeine Bestimmungen wie Art. 350 Abs. 1 StPO, die nicht die mündliche Hauptverhandlung im engeren Sinne betreffen, über den Verweis von Art. 379 StPO nicht auch auf das schriftliche Berufungsverfahren zur Anwendung gelangen können (vgl. Urteile 6B_702+754/2013 vom 26. November 2013 E. 1.2 mit Hinweisen). Ein Anspruch auf eine mündliche Berufungsverhandlung ergibt sich vorliegend im Übrigen auch nicht aus Art. 6 Abs. 1 EMRK
und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (vgl. dazu BGE 119 Ia 316 E. 2b mit zahlreichen Hinweisen; Urteil 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 7.3.2).
Will das Gericht den Sachverhalt rechtlich anders würdigen als die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift, so eröffnet es dies den anwesenden Parteien und gibt ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme (Art. 344 StPO). Der Würdigungsvorbehalt kann im mündlichen Verfahren auch im Zeitpunkt der Urteilsberatung noch ergehen. In solchen Fällen kann auch eine schriftliche Eröffnung der abweichenden rechtlichen Würdigung erfolgen mit der Gelegenheit der Parteien zur schriftlichen Stellungnahme (vgl. Hauri/Venetz, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 13 zu Art. 344 StPO). Entsprechend genügt auch bei einer Rückweisung durch das Bundesgericht zur neuen rechtlichen Würdigung, wenn das Berufungsgericht einen Schriftenwechsel durchführt. Eine mündliche Verhandlung ist nicht notwendig (Urteil 6B_1161/2013 vom 14. April 2014 E. 2.2.3; zur Zulässigkeit von schriftlichen Rückweisungsverfahren auch Urteile 6B_1220/2013 vom 18. September 2014 E. 1.4; 6B_4/2014 vom 28. April 2014 E. 4; 6B_76/2013 vom 29. August 2013 E. 1.1). Die Vorinstanz schliesst zutreffend auch daraus, dass eine abweichende rechtliche Würdigung nicht zwingend an die Mündlichkeit des Verfahrens gekoppelt ist (Urteil S. 14).
1.4. Das vom Beschwerdeführer angerufene Bestimmtheitsgebot als Teilgehalt des Legalitätsprinzips ergibt sich u.a. aus dem in Art. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
1.5. Die Vorinstanz eröffnete dem Beschwerdeführer am 13. August 2014, dass der Sachverhalt rechtlich auch unter dem Aspekt der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen (Art. 5 Abs. 1 lit. b und c) und/oder gegen das Gesundheitsgesetz (§ 63 Abs. 1 lit. f) geprüft werde. Dieser konnte sich in der Folge in einer schriftlichen Stellungnahme zur rechtlichen Qualifikation äussern. Dessen Rüge, die Vorinstanz habe zu Unrecht kein mündliches Verfahren durchgeführt, ist unbegründet.
2.
2.1. Der Beschwerdeführer argumentiert, er sei von der Staatsanwaltschaft und der ersten Instanz auf einer anerkannt falschen Grundlage verurteilt worden. Er habe sich zu Recht gewehrt und den Fall an das Obergericht weitergezogen. Da ihn dieses gestützt auf das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen schuldig gesprochen habe, habe er obsiegt. Es seien daher sämtliche Verfahrenskosten vom Staat zu übernehmen und es sei ihm für alle Instanzen eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Die Vorinstanz bringe zu Unrecht Art. 426 Abs. 3 lit. a
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
2.2. Die Vorinstanz erwägt bezüglich der erstinstanzlichen Verfahrenskosten, sie sei nach eingehender Auseinandersetzung mit aktuellster Literatur aus dem Jahre 2014 zum Schluss gekommen, die Bestimmungen des Wirtschaftsgesetzes seien nicht anwendbar. Von einer ex-tunc-Fehlerhaftigkeit, wie sie Art. 426 Abs. 3 lit. a
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
Hinsichtlich der zweitinstanzlichen Kosten führt die Vorinstanz aus, der Beschwerdeführer sei wiederum wegen mehrfacher Übertretungen schuldig gesprochen worden und zu einer betragsmässig gleichen Busse verurteilt worden, wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren. Er sei mit seinem Antrag auf Freispruch unterlegen und habe daher auch die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (Urteil S. 16 f.).
Entsprechend der Kostenauferlegung habe der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Urteil S. 17).
2.3.
2.3.1. Die Kostentragungspflicht der beschuldigten Person im erstinstanzlichen Verfahren ist in Art. 426
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
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SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
2.3.2. Ein "fehlerhafter" Strafbefehl fällt entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht unter Art. 426 Abs. 3 lit. a
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
Sachverhalt eingestanden hat oder dieser anderweitig ausreichend geklärt ist (vgl. Art. 352 Abs. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
2.4.
2.4.1. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
2.4.2. Das Bundesgericht entschied vor Inkrafttreten der StPO unter § 165 Abs. 2 Satz 1 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt vom 8. Januar 1997 (aStPO/BS), es sei nicht offensichtlich unhaltbar, einem Beschwerdeführer, der im Appellationsverfahren mit seinem Antrag auf Schuldspruch wegen fahrlässiger (anstatt vorsätzlicher) Körperverletzung obsiegt habe, mit seinem Antrag auf Reduktion der Geldstrafe aber nicht durchgedrungen sei, die gesamten Kosten des Appellationsverfahrens aufzuerlegen. § 165 Abs. 2 Satz 1 aStPO/BS sah vor, dass die Kosten eines Rechtsmittelverfahrens in sinngemässer Anwendung der allgemeinen Grundsätze von §§ 35 f. aStPO/BS nach dem Ausgang der Sache entweder vom Staat oder von der unterliegenden Partei zu tragen sind. Das Bundesgericht verwies in seiner Begründung auf Art. 428 Abs. 2
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
Der Entscheid ist in der Lehre auf Kritik gestossen (Domeisen, a.a.O., N. 21 zu Art. 428
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
2.4.3. An der zitierten Rechtsprechung kann in dieser absoluten Form unter der StPO nicht mehr festgehalten werden. Eine unzulässige reformatio in peius im Sinne von Art. 391 Abs. 2
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
Interesse der beschuldigten Person an einem milderen Schuldspruch, kann nicht von einer bloss unwesentlichen Abänderung des erstinstanzlichen Entscheids im Sinne von Art. 428 Abs. 2 lit. b
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
2.4.4. Der Beschwerdeführer beantragte im Berufungsverfahren einen Freispruch. Ein solcher hat - wie bereits erwähnt - nur zu erfolgen, wenn die angeklagte Tat unter keinen Straftatbestand fällt (oben E. 2.3.1). Fraglich ist, ob der Beschwerdeführer als obsiegende Partei gelten kann und ob er sich damit überhaupt auf Art. 428 Abs. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
Selbst wenn von einem Obsiegen des Beschwerdeführers auszugehen wäre, da der Schuldspruch wegen Widerhandlung gegen das Wirtschaftsgesetz aufgehoben wurde, so wäre die Kostenauflage nicht bundesrechtswidrig. Die neue rechtliche Qualifikation ist nicht günstiger. Der Beschwerdeführer wurde wiederum wegen mehrfacher Übertretungen schuldig gesprochen, weshalb der angefochtene Entscheid nur unwesentlich abgeändert wurde. Die Vorinstanz durfte diesem in Anwendung von Art. 428 Abs. 2 lit. b
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
Dem Beschwerdeführer wird damit das Recht auf eine korrekte Beurteilung seiner Tat nicht abgesprochen, da er seine Einwände betreffend die rechtliche Würdigung im Rechtsmittelverfahren geltend machen konnte und diese auch zu behandeln waren. Da der angefochtene Entscheid nur unwesentlich abgeändert wurde, hat er nach dem Verursacherprinzip angesichts des Schuldspruchs gestützt auf Art. 428 Abs. 2 lit. b
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
2.5. Die Entschädigungsfrage folgt den gleichen Regeln wie der Kostenentscheid (vgl. Art. 429 Abs. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
3.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 1 - Une peine ou une mesure ne peuvent être prononcées qu'en raison d'un acte expressément réprimé par la loi. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Solothurn, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 9. Februar 2015
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Unseld