Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
4A 432/2015
Urteil 8. Februar 2016
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, Präsidentin,
Bundesrichter Kolly, Bundesrichterin Niquille,
Gerichtsschreiber Luczak.
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Geiger,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Martin Hablützel,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs,
Beschwerde gegen das Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich, II. Kammer, vom 18. Juni 2015.
Sachverhalt:
A.
B.________ (Versicherter, Beklagter, Beschwerdegegner), Jahrgang 1967 und Inhaber des Einzelunternehmens "Optikergeschäft B.________" schloss per 1. September 2007 mit der A.________ AG (Versicherer, Klägerin, Beschwerdeführerin) eine Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) gegen Erwerbsunfall und Krankheit ab. Für den Versicherten wurde ein versicherter Jahreslohn von Fr. 80'000.-- und ein Krankentaggeld im Betrag von 100 % des versicherten Lohnes bei einer Wartefrist von 30 Tagen vereinbart.
Am 13. November 2009 meldete der Versicherte dem Versicherer eine volle Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit ab dem 2. November 2009. In der Folge erbrachte der Versicherer für die Zeit vom 2. Dezember 2009 bis 31. Mai 2011 Krankentaggeldleistungen in der Höhe von Fr. 119'680.--, dies gestützt auf Arztberichte des den Versicherten betreuenden Arztes, Dr. med. C.________, Facharzt für Innere Medizin/Rheumatologie, und den Ärzten der D.________ Klinik.
Vom 12. bis 17. Mai, am 5. Juli sowie vom 8. bis 9. Juli 2011 wurde der Versicherte im Auftrag des Versicherers observiert. Als Folge davon erklärte der Versicherer mit Schreiben vom 14. Juli 2011 gestützt auf Art. 40

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 40 - Si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'entreprise d'assurance, ou si, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'art. 39 de la présente loi, l'entreprise d'assurance n'est pas liée par le contrat envers l'ayant droit. |
B.
Mit Klage beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich beantragte die Klägerin, der Beklagte sei zu verpflichten, ihr Fr. 124'086.05 nebst Zins zu 5 % seit 1. September 2011 zuzüglich der Kosten für den Zahlungsbefehl von Fr. 203.-- zu bezahlen und es sei der Rechtsvorschlag in diesem Umfang zu beseitigen. Das Gericht zog die Akten der Invalidenversicherung bei. Mit Urteil vom 18. Juni 2015 wies es die Klage ab.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht unter Aufrechterhaltung ihrer im kantonalen Verfahren gestellten Rechtsbegehren, das Urteil des Sozialversicherungsgerichts sei aufzuheben und die Klage zu schützen. Eventualiter sei die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Sozialversicherungsgericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Der Beschwerdegegner schliesst auf Nichteintreten, eventuell auf Abweisung der Beschwerde. Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdeführerin hat unaufgefordert eine Replik eingereicht.
Erwägungen:
1.
Die Sachurteilsvoraussetzungen der Beschwerde in Zivilsachen sind erfüllt. Unter Vorbehalt einer rechtsgenüglichen Begründung (Art. 42 Abs. 2

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
|
1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
1bis | Lorsqu'une procédure en matière civile a été menée en anglais devant l'autorité précédente, les mémoires peuvent être rédigés en anglais.15 |
2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.16 17 |
3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique18. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
b | les modalités de la transmission; |
c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.19 |
5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |
1.1. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
|
1 | Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
2 | Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
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1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
1bis | Lorsqu'une procédure en matière civile a été menée en anglais devant l'autorité précédente, les mémoires peuvent être rédigés en anglais.15 |
2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.16 17 |
3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique18. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
b | les modalités de la transmission; |
c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.19 |
5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
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1 | Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés. |
1bis | Lorsqu'une procédure en matière civile a été menée en anglais devant l'autorité précédente, les mémoires peuvent être rédigés en anglais.15 |
2 | Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.16 17 |
3 | Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision. |
4 | En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique18. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement: |
a | le format du mémoire et des pièces jointes; |
b | les modalités de la transmission; |
c | les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.19 |
5 | Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
6 | Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération. |
7 | Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable. |
Die Begründung hat in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen. Die beschwerdeführende Partei darf eine allfällige Replik nicht dazu verwenden, ihre Beschwerde zu ergänzen oder zu verbessern. Zulässig sind nur Vorbringen, zu denen erst die Ausführungen in der Vernehmlassung eines anderen Verfahrensbeteiligten Anlass geben (vgl. BGE 135 I 19 E. 2.2 S. 21; 132 I 42 E. 3.3.4 S. 47; Urteile 4A 279/2013 vom 12. November 2013 E. 2; 4A 146/2012 vom 10. Januar 2013 E. 2.7).
1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
|
1 | Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
2 | Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95. |
3 | Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.100 |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation: |
|
a | du droit fédéral; |
b | du droit international; |
c | de droits constitutionnels cantonaux; |
d | de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires; |
e | du droit intercantonal. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
|
1 | Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
2 | Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95. |
3 | Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.100 |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. |
|
1 | Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause. |
2 | Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.90 |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
|
1 | Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente. |
2 | Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95. |
3 | Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.100 |
2.3 S. 266; je mit Hinweisen).
Zu beachten ist, dass das Bundesgericht in die Beweiswürdigung des Sachgerichts nur eingreift, wenn diese willkürlich ist. Willkür liegt nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn der angefochtene Entscheid im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 140 III 16 E. 2.1 S. 18 f.; 129 I 8 E. 2.1 S. 9; je mit Hinweisen).
2.
Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach Massgabe von Art. 39

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 39 - 1 Sur la demande de l'entreprise d'assurance, l'ayant droit doit lui fournir tout renseignement sur les faits à sa connaissance qui peuvent servir à déterminer les circonstances dans lesquelles le sinistre s'est produit ou à fixer les conséquences du sinistre. |
|
1 | Sur la demande de l'entreprise d'assurance, l'ayant droit doit lui fournir tout renseignement sur les faits à sa connaissance qui peuvent servir à déterminer les circonstances dans lesquelles le sinistre s'est produit ou à fixer les conséquences du sinistre. |
2 | Il peut être convenu: |
1 | que l'ayant droit devra produire des pièces déterminées, notamment des certificats médicaux, à condition qu'il lui soit possible de se les procurer sans grands frais; |
2 | que, sous peine d'être déchu de son droit aux prestations de l'assurance, l'ayant droit devra faire les communications prévues à l'al. 1 et à l'al. 2, ch. 1, du présent article, dans un délai déterminé suffisant. Ce délai court du jour où l'entreprise d'assurance a mis par écrit l'ayant droit en demeure de faire ces communications, en lui rappelant les conséquences de la demeure. |

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 40 - Si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'entreprise d'assurance, ou si, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'art. 39 de la présente loi, l'entreprise d'assurance n'est pas liée par le contrat envers l'ayant droit. |
2.1. Der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - hat die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 39 - 1 Sur la demande de l'entreprise d'assurance, l'ayant droit doit lui fournir tout renseignement sur les faits à sa connaissance qui peuvent servir à déterminer les circonstances dans lesquelles le sinistre s'est produit ou à fixer les conséquences du sinistre. |
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1 | Sur la demande de l'entreprise d'assurance, l'ayant droit doit lui fournir tout renseignement sur les faits à sa connaissance qui peuvent servir à déterminer les circonstances dans lesquelles le sinistre s'est produit ou à fixer les conséquences du sinistre. |
2 | Il peut être convenu: |
1 | que l'ayant droit devra produire des pièces déterminées, notamment des certificats médicaux, à condition qu'il lui soit possible de se les procurer sans grands frais; |
2 | que, sous peine d'être déchu de son droit aux prestations de l'assurance, l'ayant droit devra faire les communications prévues à l'al. 1 et à l'al. 2, ch. 1, du présent article, dans un délai déterminé suffisant. Ce délai court du jour où l'entreprise d'assurance a mis par écrit l'ayant droit en demeure de faire ces communications, en lui rappelant les conséquences de la demeure. |

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 40 - Si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'entreprise d'assurance, ou si, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'art. 39 de la présente loi, l'entreprise d'assurance n'est pas liée par le contrat envers l'ayant droit. |
2.2. Das Bundesgericht hat entschieden, dass für den Beweis der absichtlichen Herbeiführung des versicherten Ereignisses (Art. 14

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 14 - 1 L'entreprise d'assurance n'est pas liée si le sinistre a été causé intentionnellement par le preneur d'assurance ou l'ayant droit. |
|
1 | L'entreprise d'assurance n'est pas liée si le sinistre a été causé intentionnellement par le preneur d'assurance ou l'ayant droit. |
2 | Si le preneur d'assurance ou l'ayant droit a causé le sinistre par une faute grave, l'entreprise d'assurance est autorisée à réduire sa prestation dans la mesure répondant au degré de la faute. |
3 | Si le sinistre a été causé intentionnellement ou par faute grave soit par une personne qui fait ménage commun avec le preneur d'assurance ou l'ayant droit, soit par une personne des actes de laquelle le preneur ou l'ayant droit est responsable, et si le preneur ou l'ayant droit a commis une faute grave dans la surveillance de cette personne ou en engageant ses services ou en l'admettant chez lui, l'entreprise d'assurance est autorisée à réduire sa prestation dans la mesure répondant au degré de la faute du preneur ou de l'ayant droit. |
4 | Si le sinistre est dû à une faute légère du preneur d'assurance ou de l'ayant droit, ou si ces personnes se sont rendues coupables d'une faute légère dans le sens de l'alinéa précédent, ou encore si le sinistre est dû à une faute légère de l'une des autres personnes mentionnées dans ce même alinéa, la responsabilité de l'entreprise d'assurance demeure entière. |
3.
Die Vorinstanz äusserte sich zuerst zu den Voraussetzungen der Observation, liess aber offen, ob diese zulässig war, weil sie eine Täuschung durch den Beschwerdegegner gemäss Art. 40

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 40 - Si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'entreprise d'assurance, ou si, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'art. 39 de la présente loi, l'entreprise d'assurance n'est pas liée par le contrat envers l'ayant droit. |
3.1. Sie stellte fest, der Beschwerdegegner habe folgende Erklärungen zu seiner Arbeitsunfähigkeit abgegeben: Im März 2011 habe er gegenüber der Sachbearbeiterin der IV-Stelle erklärt, es gehe ihm psychisch nicht gut. Er lebe sehr zurückgezogen und habe ausser mit seiner Frau keine sozialen Kontakte. Seine Frau führe das Optikergeschäft jetzt alleine. Er verrichte dort manchmal Botengänge. Anlässlich der Besprechung mit der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2011 habe er angegeben, er habe bis zu diesem Tag keine Arbeitsversuche gemacht, keine Kunden mehr bedient. Es komme ab und zu vor, dass er seine Frau im Geschäft besuche, mit ihr esse oder ihr ganz kleine Sachen abnehme, z.B. Geldwechsel. Er habe aber seit dem Eintritt ins Kantonsspital Winterthur im Februar 2010 nie mehr Kunden bedient oder Sehtests gemacht.
3.2. Demgegenüber stellte die Vorinstanz fest, gemäss den durchgeführten Observationen sei der Beschwerdegegner im Zeitraum vom 12. bis 17. Mai 2011 an allen Tagen in seinen Verkaufsräumlichkeiten beobachtet worden. So sei er am 12. Mai 2011 von 09.10 bis 13.42 Uhr im Geschäft anwesend gewesen, wo er nach Darstellung des Observationsteams bei einem Kunden, bei welchem es sich um einen Detektiv der Überwachungsfirma gehandelt habe, einen Augentest durchgeführt und ihn beim Kauf einer Brille beraten habe. Am 13. und 14. Mai 2011 sei er abzüglich einer kurzen Pause den ganzen Tag im Optikbereich beobachtet worden, wo er gemäss Observationsbericht jeweils einen Kunden bedient haben soll. Am 17. Mai 2011 sei er sodann ebenfalls im Geschäft anwesend gewesen. Auch während der weiteren Observationen vom 5. Juli und vom 8. bis 9. Juli 2011 sei der Beschwerdegegner mehrheitlich in seinem Optikergeschäft beobachtet worden, wo er sich die meiste Zeit im hinteren, von aussen schlecht einsehbaren Teil des Geschäfts aufgehalten habe, aber gelegentlich auch im vorderen Teil des Ladenlokals Arbeiten verrichtet habe. Dass er dabei einen Kunden bedient haben soll, wie die Beschwerdeführerin geltend mache, gehe aus dem Observationsbericht jedoch
nicht hervor. Zusammenfassend stellte die Vorinstanz fest, an den neun Tagen der Observation sei der Beschwerdegegner während ca. 41 Stunden im Geschäft anwesend gewesen; an drei Tagen hätten im Umfang von 70 Minuten Verkaufs- bzw. Beratungsgespräche stattgefunden, wobei dasjenige mit dem Detektiv der Überwachungsfirma allein schon 32 Minuten gedauert habe.
3.3. Die Vorinstanz nahm an, der Beschwerdegegner habe seine Aufenthalte im Geschäft und die "wenigen getätigten Kundenberatungen" als Therapiemassnahme verstehen dürfen, wie sie ihm im Rahmen des Verhaltensprogramms der Psychiatrie Uster ausdrücklich empfohlen worden sei. Es sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dargetan, "dass die allfälligen Kundengespräche geeignet waren, Bestand und Umfang der Leistungspflicht (...) zu beeinflussen". Insgesamt lägen für die Bejahung einer subjektiven Täuschungsabsicht zu wenig Anhaltspunkte vor. Das Verhalten des Beschwerdegegners lasse sich nicht dahingehend interpretieren, dass er "bewusst in der Absicht" gehandelt habe, von der Beschwerdeführerin ungerechtfertigt Taggelder zu erhalten. Aus dem Bildmaterial lasse sich keine (Teil-) Arbeitsfähigkeit erstellen. Vielmehr gehe aus den medizinischen Berichten klar hervor, dass der Beschwerdegegner als vollständig arbeitsunfähig erachtet worden sei, was auch mit der Darstellung des Beschwerdegegners übereinstimme. Eine Täuschungsabsicht "in dieser Hinsicht" liege demnach nicht vor.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Untersuchungsmaxime (Art. 243

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 243 Champ d'application - 1 La procédure simplifiée s'applique aux affaires patrimoniales dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 30 000 francs. |
|
1 | La procédure simplifiée s'applique aux affaires patrimoniales dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 30 000 francs. |
2 | Elle s'applique quelle que soit la valeur litigieuse: |
a | aux litiges relevant de la loi du 24 mars 1995 sur l'égalité162; |
b | aux litiges portant sur de la violence, des menaces ou du harcèlement au sens de l'art. 28b CC164 ou aux décisions d'ordonner une surveillance électronique au sens de l'art. 28c CC; |
c | aux litiges portant sur des baux à loyer ou à ferme d'habitations et de locaux commerciaux et sur des baux à ferme agricoles en ce qui concerne la consignation du loyer ou du fermage, la protection contre les loyers ou les fermages abusifs, la protection contre les congés ou la prolongation du bail à loyer ou à ferme; |
d | aux litiges portant sur le droit d'accès selon l'art. 25 LPD166; |
e | aux litiges relevant de la loi du 17 décembre 1993 sur la participation167; |
f | aux litiges portant sur des assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale au sens de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie168. |
3 | La procédure simplifiée ne s'applique pas aux litiges pour lesquels sont compétents une instance cantonale unique au sens des art. 5 et 8 ou le tribunal de commerce au sens de l'art. 6. |

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
|
1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. |
4.1. Sie bezieht sich dabei auf die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach "aus dem Bildmaterial (...) sich keine Arbeitsfähigkeit oder Teilarbeitsfähigkeit erstellen" lasse und dass "vorliegend aus den medizinischen Akten, klar hervor (gehe), dass der Beschwerdegegner als vollständig arbeitsunfähig erachtet wurde". Dieser Schluss sei klar willkürlich. Entgegen der Behauptung der Vorinstanz sei etwa die Rheumatologin Dr. med. E.________ in ihrem Gutachten über den Beschwerdegegner vom 14. Mai 2012 zum Schluss gekommen, dass dieser aus rheumatologischer Sicht nie länger arbeitsunfähig gewesen sei. Der Versicherer müsse nicht akzeptieren, dass auf Arbeitsunfähigkeitszeugnisse behandelnder Ärzte abgestellt werde, die ohne seine Mitwirkung eingeholt worden seien. Er habe Anspruch darauf, dass die attestierten Arbeitsunfähigkeiten unter Berücksichtigung der Erkenntnisse des Observationsmaterials mittels neutralem Gutachten abgeklärt werde.
4.2. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass sie vorinstanzlich ein solches Gutachten beantragt hat. Zutreffend ist, dass gemäss Art. 243 Abs. 2 lit. f

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 243 Champ d'application - 1 La procédure simplifiée s'applique aux affaires patrimoniales dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 30 000 francs. |
|
1 | La procédure simplifiée s'applique aux affaires patrimoniales dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 30 000 francs. |
2 | Elle s'applique quelle que soit la valeur litigieuse: |
a | aux litiges relevant de la loi du 24 mars 1995 sur l'égalité162; |
b | aux litiges portant sur de la violence, des menaces ou du harcèlement au sens de l'art. 28b CC164 ou aux décisions d'ordonner une surveillance électronique au sens de l'art. 28c CC; |
c | aux litiges portant sur des baux à loyer ou à ferme d'habitations et de locaux commerciaux et sur des baux à ferme agricoles en ce qui concerne la consignation du loyer ou du fermage, la protection contre les loyers ou les fermages abusifs, la protection contre les congés ou la prolongation du bail à loyer ou à ferme; |
d | aux litiges portant sur le droit d'accès selon l'art. 25 LPD166; |
e | aux litiges relevant de la loi du 17 décembre 1993 sur la participation167; |
f | aux litiges portant sur des assurances complémentaires à l'assurance-maladie sociale au sens de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie168. |
3 | La procédure simplifiée ne s'applique pas aux litiges pour lesquels sont compétents une instance cantonale unique au sens des art. 5 et 8 ou le tribunal de commerce au sens de l'art. 6. |

SR 272 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC) - Loi sur les fors CPC Art. 247 Établissement des faits - 1 Le tribunal amène les parties, par des questions appropriées, à compléter les allégations insuffisantes et à désigner les moyens de preuve. |
|
1 | Le tribunal amène les parties, par des questions appropriées, à compléter les allégations insuffisantes et à désigner les moyens de preuve. |
2 | Le tribunal établit les faits d'office: |
a | dans les affaires visées à l'art. 243, al. 2; |
b | lorsque la valeur litigieuse ne dépasse pas 30 000 francs: |
b1 | dans les autres litiges portant sur des baux à loyer et à ferme d'habitations et de locaux commerciaux et sur des baux à ferme agricoles, |
b2 | dans les autres litiges portant sur un contrat de travail. |
sie gegenüber der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin nicht von sich aus ein Gutachten einholte.
Der aus Art. 29 Abs. 2

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
|
1 | Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable. |
2 | Les parties ont le droit d'être entendues. |
3 | Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert. |

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 8 - Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits qu'elle allègue pour en déduire son droit. |
4.3. Aufgrund der vorinstanzlichen Feststellungen ist ausgewiesen, dass der Beschwerdegegner im kontrollierten Zeitraum von neun Tagen durchschnittlich gut 4,5 Stunden täglich in seinem Geschäft anwesend war (am 13. und 14. Mai 2011 den ganzen Tag) und vereinzelte Kunden bediente. Seine Angaben gegenüber der Beschwerdeführerin, dass es hin und wieder vorkomme, dass er seine Frau im Geschäft besuche oder ihr kleine Sachen abnehme bzw. für sie Botengänge mache, war daher falsch. Objektiv unzutreffend war auch die Erklärung, seit Februar 2010 keine Kunden mehr bedient oder Sehtests gemacht zu haben. Wenn die Vorinstanz aber den im Vergleich zur Dauer der Anwesenheit nur geringen Zeitaufwand für Verkaufs- bzw. Beratungsgespräche berücksichtigte und davon ausging, die Observation beweise als solche objektiv keine Arbeitsfähigkeit bzw. Teilarbeitsfähigkeit, ist dies nicht offensichtlich unhaltbar. Ebenso ist es nicht willkürlich, wenn die Vorinstanz feststellte, die behandelnden Ärzte hätten den Beschwerdegegner im massgeblichen Zeitpunkt als vollständig arbeitsunfähig erachtet. Selbst wenn der Beschwerdegegner aus rheumatologischer Sicht nie länger arbeitsunfähig gewesen sein sollte, schliesst dies eine Arbeitsunfähigkeit aus anderen
Gründen nicht aus. Zu prüfen bleibt, ob die Falschangaben des Beschwerdegegners den Tatbestand der betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs erfüllen.
5.
Art. 40

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 40 - Si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'entreprise d'assurance, ou si, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'art. 39 de la présente loi, l'entreprise d'assurance n'est pas liée par le contrat envers l'ayant droit. |

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 39 - 1 Sur la demande de l'entreprise d'assurance, l'ayant droit doit lui fournir tout renseignement sur les faits à sa connaissance qui peuvent servir à déterminer les circonstances dans lesquelles le sinistre s'est produit ou à fixer les conséquences du sinistre. |
|
1 | Sur la demande de l'entreprise d'assurance, l'ayant droit doit lui fournir tout renseignement sur les faits à sa connaissance qui peuvent servir à déterminer les circonstances dans lesquelles le sinistre s'est produit ou à fixer les conséquences du sinistre. |
2 | Il peut être convenu: |
1 | que l'ayant droit devra produire des pièces déterminées, notamment des certificats médicaux, à condition qu'il lui soit possible de se les procurer sans grands frais; |
2 | que, sous peine d'être déchu de son droit aux prestations de l'assurance, l'ayant droit devra faire les communications prévues à l'al. 1 et à l'al. 2, ch. 1, du présent article, dans un délai déterminé suffisant. Ce délai court du jour où l'entreprise d'assurance a mis par écrit l'ayant droit en demeure de faire ces communications, en lui rappelant les conséquences de la demeure. |

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 40 - Si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'entreprise d'assurance, ou si, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'art. 39 de la présente loi, l'entreprise d'assurance n'est pas liée par le contrat envers l'ayant droit. |

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 39 - 1 Sur la demande de l'entreprise d'assurance, l'ayant droit doit lui fournir tout renseignement sur les faits à sa connaissance qui peuvent servir à déterminer les circonstances dans lesquelles le sinistre s'est produit ou à fixer les conséquences du sinistre. |
|
1 | Sur la demande de l'entreprise d'assurance, l'ayant droit doit lui fournir tout renseignement sur les faits à sa connaissance qui peuvent servir à déterminer les circonstances dans lesquelles le sinistre s'est produit ou à fixer les conséquences du sinistre. |
2 | Il peut être convenu: |
1 | que l'ayant droit devra produire des pièces déterminées, notamment des certificats médicaux, à condition qu'il lui soit possible de se les procurer sans grands frais; |
2 | que, sous peine d'être déchu de son droit aux prestations de l'assurance, l'ayant droit devra faire les communications prévues à l'al. 1 et à l'al. 2, ch. 1, du présent article, dans un délai déterminé suffisant. Ce délai court du jour où l'entreprise d'assurance a mis par écrit l'ayant droit en demeure de faire ces communications, en lui rappelant les conséquences de la demeure. |

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 40 - Si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'entreprise d'assurance, ou si, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'art. 39 de la présente loi, l'entreprise d'assurance n'est pas liée par le contrat envers l'ayant droit. |
a.a.O., S. 200 f.).
5.1. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, beide Varianten von Art. 40

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 40 - Si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'entreprise d'assurance, ou si, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'art. 39 de la présente loi, l'entreprise d'assurance n'est pas liée par le contrat envers l'ayant droit. |

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 39 - 1 Sur la demande de l'entreprise d'assurance, l'ayant droit doit lui fournir tout renseignement sur les faits à sa connaissance qui peuvent servir à déterminer les circonstances dans lesquelles le sinistre s'est produit ou à fixer les conséquences du sinistre. |
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1 | Sur la demande de l'entreprise d'assurance, l'ayant droit doit lui fournir tout renseignement sur les faits à sa connaissance qui peuvent servir à déterminer les circonstances dans lesquelles le sinistre s'est produit ou à fixer les conséquences du sinistre. |
2 | Il peut être convenu: |
1 | que l'ayant droit devra produire des pièces déterminées, notamment des certificats médicaux, à condition qu'il lui soit possible de se les procurer sans grands frais; |
2 | que, sous peine d'être déchu de son droit aux prestations de l'assurance, l'ayant droit devra faire les communications prévues à l'al. 1 et à l'al. 2, ch. 1, du présent article, dans un délai déterminé suffisant. Ce délai court du jour où l'entreprise d'assurance a mis par écrit l'ayant droit en demeure de faire ces communications, en lui rappelant les conséquences de la demeure. |

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 40 - Si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'entreprise d'assurance, ou si, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'art. 39 de la présente loi, l'entreprise d'assurance n'est pas liée par le contrat envers l'ayant droit. |

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 39 - 1 Sur la demande de l'entreprise d'assurance, l'ayant droit doit lui fournir tout renseignement sur les faits à sa connaissance qui peuvent servir à déterminer les circonstances dans lesquelles le sinistre s'est produit ou à fixer les conséquences du sinistre. |
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1 | Sur la demande de l'entreprise d'assurance, l'ayant droit doit lui fournir tout renseignement sur les faits à sa connaissance qui peuvent servir à déterminer les circonstances dans lesquelles le sinistre s'est produit ou à fixer les conséquences du sinistre. |
2 | Il peut être convenu: |
1 | que l'ayant droit devra produire des pièces déterminées, notamment des certificats médicaux, à condition qu'il lui soit possible de se les procurer sans grands frais; |
2 | que, sous peine d'être déchu de son droit aux prestations de l'assurance, l'ayant droit devra faire les communications prévues à l'al. 1 et à l'al. 2, ch. 1, du présent article, dans un délai déterminé suffisant. Ce délai court du jour où l'entreprise d'assurance a mis par écrit l'ayant droit en demeure de faire ces communications, en lui rappelant les conséquences de la demeure. |
Der Beschwerdegegner hält dem entgegen, Art. 39

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 39 - 1 Sur la demande de l'entreprise d'assurance, l'ayant droit doit lui fournir tout renseignement sur les faits à sa connaissance qui peuvent servir à déterminer les circonstances dans lesquelles le sinistre s'est produit ou à fixer les conséquences du sinistre. |
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1 | Sur la demande de l'entreprise d'assurance, l'ayant droit doit lui fournir tout renseignement sur les faits à sa connaissance qui peuvent servir à déterminer les circonstances dans lesquelles le sinistre s'est produit ou à fixer les conséquences du sinistre. |
2 | Il peut être convenu: |
1 | que l'ayant droit devra produire des pièces déterminées, notamment des certificats médicaux, à condition qu'il lui soit possible de se les procurer sans grands frais; |
2 | que, sous peine d'être déchu de son droit aux prestations de l'assurance, l'ayant droit devra faire les communications prévues à l'al. 1 et à l'al. 2, ch. 1, du présent article, dans un délai déterminé suffisant. Ce délai court du jour où l'entreprise d'assurance a mis par écrit l'ayant droit en demeure de faire ces communications, en lui rappelant les conséquences de la demeure. |
5.2. In der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ging es im Wesentlichen um "Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern" i.S. der ersten Tatbestandsvariante von Art. 40

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 40 - Si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'entreprise d'assurance, ou si, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'art. 39 de la présente loi, l'entreprise d'assurance n'est pas liée par le contrat envers l'ayant droit. |

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 40 - Si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'entreprise d'assurance, ou si, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'art. 39 de la présente loi, l'entreprise d'assurance n'est pas liée par le contrat envers l'ayant droit. |

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 40 - Si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'entreprise d'assurance, ou si, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'art. 39 de la présente loi, l'entreprise d'assurance n'est pas liée par le contrat envers l'ayant droit. |
lautende Formulierung (zit. Urteil 4A 288/2013 E. 3). Bei der Taggeldversicherung ist die Arbeitsunfähigkeit bzw. Erwerbsunfähigkeit eine anspruchsbegründende Tatsache. Daher lag im sowohl von der Vorinstanz wie den Parteien zitierten Urteil 4A 382/2014 objektiv eine unrichtige Mitteilung über unmittelbar anspruchsbegründene Tatsachen vor. Dort hatte der Versicherte im Strafverfahren nämlich eine tatsächliche Arbeitstätigkeit von 80 bis 100 % eingeräumt. Gleichzeitig gab er gegenüber den ihn behandelnden Ärzten eine vollständige Arbeitsunfähigkeit an und bezog mittels den Arztattesten von der Beschwerdegegnerin ungekürzte Taggelder, womit er auch dieser gegenüber eine vollständige Arbeitsunfähigkeit deklarierte (zit. Urteil 4A 382/2014 E. 6, v.a. E. 6.2.1). In diesem Sinn ist auch die Äusserung zu verstehen, zu den Fällen des Vortäuschens eines grösseren Schadens gehöre namentlich die Aggravation von gesundheitlichen Störungen (zit. Urteil 4A 382/2014 E. 5.1 unter Hinweis auf Nef, a.a.O., N. 22 zu Art. 40

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 40 - Si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'entreprise d'assurance, ou si, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'art. 39 de la présente loi, l'entreprise d'assurance n'est pas liée par le contrat envers l'ayant droit. |
Vor dem Hintergrund der vorinstanzlichen Beweiswürdigung, welche die Beschwerdeführerin nicht als willkürlich auszuweisen vermochte (E. 4.3 hiervor), ist aber - zumindest bis jetzt - nicht erstellt, dass die Deklaration des Beschwerdegegners gegenüber der Beschwerdeführerin einer hundertprozentigen Arbeitsunfähigkeit falsch gewesen wäre. Die Beschwerdeführerin macht aber geltend, wahrheitsgemässe Angaben im Gespräch vom 11. Juli 2011 hätten sie veranlasst, zusätzliche medizinische Abklärungen (Gutachten) zu treffen. Wie ein derartiger Fall mit Blick auf Art. 40

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 40 - Si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'entreprise d'assurance, ou si, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'art. 39 de la présente loi, l'entreprise d'assurance n'est pas liée par le contrat envers l'ayant droit. |
5.3. Auf die Frage braucht auch hier nicht vertieft eingegangen zu werden, da die Anwendung von Art. 40

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 40 - Si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'entreprise d'assurance, ou si, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'art. 39 de la présente loi, l'entreprise d'assurance n'est pas liée par le contrat envers l'ayant droit. |

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 40 - Si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'entreprise d'assurance, ou si, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'art. 39 de la présente loi, l'entreprise d'assurance n'est pas liée par le contrat envers l'ayant droit. |

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 40 - Si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'entreprise d'assurance, ou si, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'art. 39 de la présente loi, l'entreprise d'assurance n'est pas liée par le contrat envers l'ayant droit. |
5.3.1. Die Feststellung, welche Absicht ein Versicherter gehabt hat bzw. mit welchem Willen er gehandelt hat, ist eine tatsächliche Feststellung, die vom Bundesgericht grundsätzlich nicht überprüft werden kann (vgl. E. 1.2 hiervor). Demgegenüber ist es eine frei überprüfbare Rechtsfrage, ob gestützt auf die vorinstanzlichen Feststellungen zur Absicht bzw. dem Willen des Versicherten der subjektive Tatbestand des Art. 40

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 40 - Si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'entreprise d'assurance, ou si, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'art. 39 de la présente loi, l'entreprise d'assurance n'est pas liée par le contrat envers l'ayant droit. |
5.3.2. Die Vorinstanz verneinte die subjektive Täuschungsabsicht. Sie stellte fest, aufgrund des objektiven Sachverhalts sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, "dass der Beklagte mit dem Verschweigen allfälliger Kundengespräche anlässlich der Besprechung vom 11. Juli 2011 seine Aussichten auf weitere Taggeldleistungen erhöhen wollte. Dass er dabei jedoch bewusst in der Absicht handelte, von der Klägerin zu Unrecht Taggelder zu erhalten," sei "[...] nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt". Sie stützte sich dabei namentlich auf die Angaben von med. pract. F.________, der in seinem Bericht vom 23. Januar 2012 an den Rechtsvertreter des Beschwerdegegners ausgeführt hatte, der Beschwerdegegner sei im Rahmen eines Therapieprogramms aufgefordert worden, eine langsame Annäherung an den Betrieb im Sinne eines Praktikums vorzubereiten und sich dazu auch kurze Zeit in sein Geschäft zu begeben.
5.3.3. Die vorinstanzliche Formulierung ist schwer verständlich, wenn sie die "bewusste Absicht" dem blossen "Willen auf Erhöhung der Aussichten auf Versicherungsleistung" gegenüberstellt. Aufgrund der gesamten Beweiswürdigung kann ausgeschlossen werden, dass sie mit "bewusste Absicht" erhöhte Anforderungen an die Verschuldensart stellen wollte, beispielsweise im Sinn eines arglistigen Verhaltens oder Absicht in dem Sinn, dass die Schädigung des Versicherers geradezu Selbstzweck der falschen Angaben sein müsste (zu den unterschiedlichen Verschuldensarten vgl. statt vieler: GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht Alllgemeiner Teil, Bd. II, 10. Aufl., 2014, Rz. 2965 f.). Vielmehr ist die Formulierung (analog zum gewöhnlichen Vorsatz) dahingehend zu verstehen, dass der Beschwerdegegner nicht mit Wissen und Wollen handelte, einen unrechtmässigen Vermögensvorteil zu erlangen.
Die Verneinung einer "bewussten Absicht " beruht auf Beweiswürdigung und ist eine tatsächliche Feststellung. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Umstände - namentlich der zeitliche Zusammenhang und der Hinweis auf die Wichtigkeit der wahrheitsgetreuen Beantwortung der Fragen anlässlich des Abklärungsgesprächs vom 11. Juli 2011 - sprächen klar für eine bewusste Falschaussage des Beschwerdegegners, die darauf gerichtet gewesen sei, weitere Abklärungen durch die Beschwerdeführerin (Anordnung eines psychiatrischen Gutachtens etc.) zu verhindern. Er habe auch entgegen der Vorinstanz nicht von blossen Therapie-Massnahmen ausgehen dürfen, denn gemäss dem Bericht von med. pract. F.________ vom 23. Januar 2012 seien solche Massnahmen erst Anfang Juli 2011 ein Thema gewesen; die Observationen datierten aber z.T. schon aus Mai 2011. Damit kritisiert sie die Beweiswürdigung der Vorinstanz, ohne aber Willkür (vgl. E. 1.2 hiervor) aufzuzeigen. Aus den erwähnten Zeitpunkten lässt sich nichts Entscheidendes ableiten. Es trifft nicht zu, dass die Vorschläge von med. pract. F.________ zur "langsamen Annäherung an den Betrieb im Sinn eines Praktikums" erst im Juli erfolgten. Der Psychiater verweist vielmehr auf die bereits anfangs 2011
gemachten Schritte (vi-act. 6/4 S. 3: " (siehe oben) "). Er führt zwar auch aus, der Beschwerdegegner hätte sich "dazu auch kurze Zeit in sein Geschäft zu begeben" und "Der Patient hat berichtet, dass er immer nur kurze Zeit im Geschäft gewesen ist" (vi-act. 6/4 S. 3). Ein Aufenthalt während der observierten Zeit von durchschnittlich gut 4,5 Stunden pro Tag (an zwei Tagen ganztags) entspricht dem kaum. Geradezu willkürlich ist die Beweiswürdigung der Vorinstanz aber nicht. Aufgrund ihrer Feststellung ist somit davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner nicht mit Absicht handelte.
5.3.4. Zu prüfen bleibt, ob der von der Vorinstanz gleichzeitig festgestellte Wille des Beschwerdegegners, mit seinen unrichtigen Angaben die Aussichten auf Taggeld erhöhen zu wollen, den subjektiven Tatbestand von Art. 40

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 40 - Si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'entreprise d'assurance, ou si, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'art. 39 de la présente loi, l'entreprise d'assurance n'est pas liée par le contrat envers l'ayant droit. |
5.3.4.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, damit sei zumindest Eventualvorsatz zur betrügerischen Anspruchsbegründung gegeben, denn es habe jedenfalls eine Inkaufnahme einer unzulässigen Beeinflussung der Willensbildung beim Versicherer vorgelegen. Eventualvorsatz genüge (unter Hinweis auf STEPHAN FUHRER, Versicherungsmissbrauch - privatrechtliche Aspekte, in: Haftung und Versicherung, Weber/Münch [Hrsg.], 2. Aufl. 2015, S. 1460 f. Rz. 29.15 f.). Indem die Vorinstanz trotz dieser Feststellung schliesse, insgesamt würden für die Bejahung der subjektiven Täuschungsabsicht zu wenig Anhaltspunkte vorliegen, stelle sie zu hohe Beweisanforderungen und verlange einen strikten Nachweis der subjektiven Täuschungsabsicht.
5.3.4.2. Der Beschwerdegegner bestreitet, dass Eventualvorsatz genügt; namentlich angesichts der Schwere des Vorwurfs sowie der strengen Rechtsfolgen von Art. 40

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 40 - Si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'entreprise d'assurance, ou si, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'art. 39 de la présente loi, l'entreprise d'assurance n'est pas liée par le contrat envers l'ayant droit. |
5.3.4.3. Eventualvorsatz, wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht, würde bedeuten, dass der Beschwerdegegner erkannt hat, dass seine Auskünfte (objektiv) unwahr sind und als Erfolg zu Unrecht Taggelder bewirken können, und dass er diesen Erfolg billigend in Kauf nahm. Die Vorinstanz hielt aber gleichzeitig im Rahmen ihrer nicht geradezu willkürlichen Beweiswürdigung fest, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdegegner seine Anwesenheit/Tätigkeit im Geschäft als Therapie-Massnahme verstand. Konnte er davon ausgehen, kann aber nicht gleichzeitig angenommen werden, er hätte unrechtmässige Leistungen an ihn in Kauf genommen. Was die Vorinstanz mit ihrer zitierten Formulierung genau meinte, kann daher ebenso offen bleiben wie die Frage, ob im Rahmen von Art. 40

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 40 - Si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'entreprise d'assurance, ou si, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'art. 39 de la présente loi, l'entreprise d'assurance n'est pas liée par le contrat envers l'ayant droit. |
Unbegründet ist der Vorwurf, die Vorinstanz sei von einem falschen Beweismass ausgegangen. Die Beschwerdeführerin legt unter diesem Titel lediglich dar, zu welchem Resultat die Beweiswürdigung aus ihrer Sicht hätte führen müssen, ohne dass sie diesbezüglich eine geradezu willkürliche Beweiswürdigung nachweisen könnte.
5.4. Die Vorinstanz hat Art. 40

SR 221.229.1 Loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (Loi sur le contrat d'assurance, LCA) - Loi sur le contrat d'assurance LCA Art. 40 - Si l'ayant droit ou son représentant, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, dissimule ou déclare inexactement des faits qui auraient exclu ou restreint l'obligation de l'entreprise d'assurance, ou si, dans le but d'induire l'entreprise d'assurance en erreur, il ne fait pas ou fait tardivement les communications que lui impose l'art. 39 de la présente loi, l'entreprise d'assurance n'est pas liée par le contrat envers l'ayant droit. |
6.
Somit ist die Beschwerde abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
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1 | En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties. |
2 | Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis. |
3 | Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés. |
4 | En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours. |
5 | Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement. |

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
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1 | Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
2 | En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige. |
3 | En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles. |
4 | L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie. |
5 | Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat den Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Februar 2016
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Luczak