B-8055/2008 - 2010-09-08 - Protezione dei marchi, del design e delle varietà - Widerspruchsentscheid Nr. 8605 vom 12. November 2008 betreffend CH-Marke Nr. 320'294 RED BULL / CH-Marke Nr. 550'039 DANCING BULL"

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II
B-8055/2008
{T 1/2}

Urteil vom 8. September 2010

Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Francesco Brentani, Richter Hans Urech,
Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher.

Parteien
E. & J. Gallo Winery, 600 Yosemite Boulevard, P.O. Box 1130, US-95354 Modesto California,
vertreten durch Advokat Dr. iur. Felix H. Thomann und Advokat lic. iur. Daniel Plüss, ThomannFischer, Elisabethenstrasse 30, Postfach 632, 4010 Basel,
Beschwerdeführerin,

gegen

Lateltin Lanz Ingold AG, Haldenstrasse 31, Postfach, 8045 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Sigmund Pugatsch, Beethovenstrasse 11, 8027 Zürich,
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand
Widerspruchsentscheid Nr. 8605 vom 12. November 2008 betreffend CH-Marke Nr. 320'294 RED BULL / CH-Marke Nr. 550'039 DANCING BULL.

Sachverhalt:

A.
Die Eintragung der Schweizer Wortmarke Nr. 550'039 DANCING BULL der Beschwerdeführerin wurde am 26. September 2006 im Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht. Die Marke ist für folgende Waren der Klasse 33 registriert:
Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere).

B.
Am 13. Dezember 2006 erhob die Beschwerdegegnerin gestützt auf fünf Markeneintragungen vor der Vorinstanz gegen diese Eintragung Widerspruch. Diesen präzisierte sie mit einem Schreiben vom 20. Dezember 2006, worin sie erklärte, dass sie ihn auf ihre ältere Wortmarke Nr. 320'294 RED BULL stütze und vier weitere Marken "Black Bull", "Blue Bull", "White Bull" und "Red Bull Spicy" nur zur Verdeutlichung des Seriencharakters ihrer "Bull-Marken" dienen würden. Die Widerspruchsmarke RED BULL ist für folgende Waren der Klasse 33 eingetragen:
Spirituosen und Liköre.

C.
Die Beschwerdeführerin beantragte mit Schreiben vom 8. Februar 2007 den Widerspruch abzuweisen. Sie wies insbesondere darauf hin, dass die vier weiteren Marken unbeachtet bleiben müssten, bestritt den Gebrauch der Widerspruchsmarke und verwies auf die Drittmarke "Red Bull" einer anderen Inhaberin, in deren Schatten die Widerspruchsmarke stehe.

D.
Mit Replik vom 14. Juni 2007 betonte die Beschwerdegegnerin den Seriencharakter der Marken und legte Belege zu deren Gebrauch vor.

E.
Mit Duplik vom 2. August 2007 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren fest.

F.
Die Vorinstanz wies mit Verfügung vom 28. November 2007 den Widerspruch mit der Begründung ab, die Beschwerdegegnerin habe den Gebrauch ihrer Marke nicht glaubhaft gemacht. Die eingereichten Belege würden für den relevanten Zeitraum ausser Betracht fallen und könnten so nicht zur Glaubhaftmachung genügen.

G.
Die Beschwerdegegnerin erhob am 11. Januar 2008 gegen diese Verfügung mit neuen Gebrauchsbelegen Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Dieses hiess sie mit Urteil B-246/2008 vom 26. September 2008 gut mit der Begründung, dass der rechtserhaltende Gebrauch ausreichend glaubhaft gemacht worden sei. Die angefochtene Verfügung wurde aufgehoben und die Angelegenheit zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr an die Vorinstanz zurückgewiesen.

H.
Nach erneuter Prüfung hiess die Vorinstanz am 12. November 2008 den Widerspruch gut und begründete ihren Entscheid mit der Feststellung eines normalen Schutzumfanges der Widerspruchsmarke und des Bestehens einer Verwechslungsgefahr zwischen den Marken. Das in der angefochtenen Marke enthaltene Element DANCING verleihe dieser nicht genügend eigene Individualität; die Vergleichszeichen würden mehr als Varianten erscheinen, weshalb eine mittelbare Verwechslungsgefahr bestehe.

I.
Am 12. Dezember 2008 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese Verfügung Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. In Gutheissung der Beschwerde sei der angefochtene Entscheid vom 12. November 2008 aufzuheben und die Marke der Beschwerdeführerin zur Eintragung in das Markenregister zuzulassen.
2. Eventualiter sei die Eintragung der Marke der Beschwerdeführerin auf «Alkoholische Getränke (ohne Biere, Spirituosen und Liköre)» einzuschränken.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin."

Zur Begründung machte sie geltend, die Widerspruchsmarke habe infolge Verwässerung durch die ausserordentlich bekannte, gleichlautende Marke "Red Bull" einer anderen Inhaberin einen nur geringen Schutzumfang. Das auf beiden Seiten enthaltene Wortelement BULL dürfe nicht isoliert verglichen werden, vielmehr stünden sich DANCING BULL einerseits und BULL andererseits gegenüber. Dies folge aus der beschreibenden Natur des Elements RED der Widerspruchsmarke. Diesfalls bestehe keine beziehungsweise nur eine geringfügige Zeichenähnlichkeit. Des Weiteren bestritt die Beschwerdeführerin die Warengleichartigkeit der sich gegenüberstehenden Marken.

J.
Mit Beschwerdeantwort vom 11. März 2009 beantragte die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde abzuweisen. Sie bestritt, dass ihre Marke nur eine schwache Kennzeichnungskraft habe, und verwies auf eine Abgrenzungsvereinbarung mit der Inhaberin der "Red-Bull"-Energydrink-Marke, die den Marken der Beschwerdegegnerin ein Ausschliesslichkeitsrecht für die Nutzung in der Warenklasse 33 (Alkoholische Getränke [ausgenommen Biere]) in der Schweiz sichere. Es sei gerichtsnotorisch, dass jene Marke "Red Bull" ausnahmslos für Energydrinks verwendet werde, weshalb keine Warengleichheit für die beiden gleichlautenden Marken bestehe. Im Verhältnis zu der Marke der Beschwerdeführerin machte sie geltend, dass der Gesamteindruck der Marken entscheidend vom Wortelement BULL beeinflusst werde, und dem zweiten Zeichenelement nur noch eine marginale Bedeutung beizumessen sei. Ebenfalls bestehe eine Verwechslungsgefahr aufgrund des ähnlichen Sinngehalts.

K.
Mit Replik vom 24. Juni 2009 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Rechtsbegehren fest.

L.
Auch die Beschwerdegegnerin hielt mit Duplik vom 30. November 2009 an ihrem Antrag auf vollumfängliche Beschwerdeabweisung fest. Sie wies auf weitere Serienmarken hin ("Green Bull", "Pink Bull", "Red Bull Spicy" und "Hot Bull").

M.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt (Art. 40 Abs. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetztes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig (Art. 31 , 32 und 33 Bst. d VGG). Die Beschwerde wurde innert der gesetzlichen Frist von Art. 50 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) eingereicht und der verlangte Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet. Als Widersprechende ist die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und beschwert (Art. 48 VwVG). Auf die Beschwerde ist darum einzutreten.

2.
Zeichen sind vom Markenschutz ausgeschlossen, wenn sie einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen registriert sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben [MSchG, SR 232.11]).

2.1 Eine Verwechslungsgefahr besteht, wenn aufgrund der Ähnlichkeit der Marken Fehlzurechnungen zu befürchten sind, welche das besser berechtigte Zeichen in seiner Individualisierungsfunktion beeinträchtigen (BGE 127 III 166 E. 2a Securitas). Dabei ist nicht nur von einer Verwechslungsgefahr auszugehen, wenn die angesprochenen Verkehrskreise zwei Marken nicht auseinander zu halten vermögen (sogenannte unmittelbare Verwechslungsgefahr), sondern auch dann, wenn sie die Zeichen zwar auseinander halten können, aufgrund der Markenähnlichkeit aber unzutreffende Zusammenhänge vermuten - insbesondere an Serienmarken denken, die verschiedene Produktlinien ein und desselben Unternehmens oder verschiedener, wirtschaftlich miteinander verbundener Unternehmen kennzeichnen (sogenannte mittelbare Verwechslungsgefahr; BGE 128 III 445 E. 3.1 Appenzeller, BGE 122 III 384 E. 1 Kamillosan/Kamillon, Kamillan, je mit Hinweisen). So kann z. B. aufgrund eines gemeinsamen Bestandteils zweier Marken ein wirtschaftlicher Zusammenhang vermutet werden, wenn dieser bei den massgeblichen Verkehrskreisen eine Gedankenverbindung zu der älteren Marke auslöst (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 10. Dezember 2004 E. 4 Lipton Ice Tea Fusion/NesFusion, veröffentlicht in sic! 2005 S. 199, mit Verweis auf: Lucas David in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz Muster- und Modellgesetz, Basel 1999, Art. 3, N. 6; Entscheide der RKGE vom 5. Juli 2006 E. 5 McDonald's/McLake, veröffentlich in sic! 2006 S. 761; vom 4. Oktober 2001 E. 8 Viva/CoopViva [fig.], veröffentlicht in sic! 2001 S. 813; vom 11. September 2001 E. 7 Mikron [fig.]/Mikromat [fig.], veröffentlicht in sic! 2002 S. 101). Hat dieser Bestandteil keine oder nur eine schwache Kennzeichnungskraft, so wird sich eine solche Gedankenverbindung nicht einstellen (Entscheid der RKGE vom 10. Dezember 2004 E. 4 Lipton Ice Tea Fusion/Nes Fusion, veröffentlicht in sic! 2005 S. 199).
Die Verwechslungsgefahr zweier Marken ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände aufgrund des Eintrags beider Marken im Register zu beurteilen. Es kommt nicht bloss auf den Schutzumfang der Widerspruchsmarke und die Ähnlichkeit der Zeichen an, sondern auch auf die Gleichartigkeit von Waren und Dienstleistungen, für welche die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (BGE 122 III 385 E. 1 Kamillosan/Kamillon, Kamillan). Gleichartigkeit der Waren oder Dienstleistungen bedeutet, dass die massgeblichen Abnehmerkreise auf den Gedanken kommen können, die unter Verwendung ähnlicher Marken angebotenen Waren würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- und Vertriebsstätten aus demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle des gemeinsamen Markeninhabers hergestellt (David, a.a.O., Art. 3, N. 35).
Zwischen der Zeichenähnlichkeit und der Warengleichartigkeit besteht eine Wechselwirkung (DAVID, a.a.O., Art. 3, N. 8): Je näher sich die Waren und Dienstleistungen sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein besonders strenger Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für weitgehend identische Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind. Im weiteren ist von Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die Waren richten und unter welchen Umständen sie gehandelt zu werden pflegen. Bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs, wie beispielsweise Lebensmitteln, ist mit einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (BGE 126 III 320 E. 6b/bb Apiella, BGE 122 III 387 f. E. 3a Kamillosan/Kamillon, Kamillan, Urteil des Bundesgerichts 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.3 Yello mit Hinweisen).

2.2 Die Zeichenähnlichkeit beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den die Marken im Erinnerungsbild der angesprochenen Verkehrskreise hinterlassen (BGE 121 III 378 E. 2a Boss, BGE 119 II 475 E. 2b Radion, mit weiteren Hinweisen). Bei Wortmarken wird sie durch den Klang, das Schriftbild und den Sinngehalt bestimmt. Den Klang prägen insbesondere das Silbenmass, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge von Vokalen, während das Schriftbild vor allem durch die Wortlänge und durch die Eigenheiten der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet wird (BGE 122 III 382 E. 5a S. 388 Kamillosan/Kamillon, Kamillan; BGE 121 III 377 E. 2b S. 379 Boss; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7442/2006 vom 18. Mai 2007 E. 4.2 Feel'n learn/See'n learn). Bereits die Ähnlichkeit auf einer der genannten Beurteilungsebenen kann genügen, um eine Zeichenähnlichkeit zu bejahen (Eugen Marbach, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N. 875).

2.3 Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt ferner von der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ab, da kennzeichnungskräftige Marken einen grösseren Schutzumfang verdienen (DAVID, a.a.O., Art. 3, N. 13, GALLUS JOLLER, in: Michael G. Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 3, N. 74 mit Hinweisen; BGE 122 III 385 f. E. 2a Kamillosan/Kamillon, Kamillan, Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-4151/2009 vom 7. Dezember 2009 E. 7 Golay/Golay Spierer [fig.], B-7442/2006 vom 18. Mai 2007 E. 2.2 Feel'n learn/See'n learn und B-7491/2006 vom 16. März 2007 E. 2 Yeni Raki/Yeni Efe). Stark kennzeichnungskräftig sind Marken, die entweder aufgrund ihres Fantasiegehalts ursprünglich unterscheidungskräftig sind, und solche, die sich im Verkehr durchgesetzt haben (BGE 122 III 385 E. 2a Kamillosan/Kamillon, Kamillan, mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7475/ 2006 vom 20. Juni 2007 E. 6 und 7 Converse All Star [fig.]/Army tex [fig.] und Entscheid der RKGE vom 26. Oktober 2006 E. 7 Red Bull [fig.]/Red, Red Devil veröffentlicht in sic! 2007 S. 531; Marbach, a.a.O., N. 979). Als schwach gelten demgegenüber Marken, die sich eng an Sachbegriffe anlehnen oder die in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen unmittelbar beschreiben (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-5440/2008 vom 24. Juli 2009 E. 6.2 jump [fig.]/JUMPMAN, B-8320/2007 vom 13. Juni 2008 E. 5.1.1 iBond/HY-Bond Resiglass, B-5477/2007 vom 28. Februar 2008 E. 6 Regulat/H2O3 ph/Regulat [fig.], B-7492/2006 vom 12. Juli 2007 E. 6 Aromata/Aromathera; MARBACH, a.a.O., N. 981 f.). Es gilt zusätzlich zu beachten, dass der Schutzumfang jeder Marke durch die Sphäre des Gemeinguts begrenzt wird, denn was markenrechtlich gemeinfrei ist, steht definitionsgemäss dem Verkehr zur freien Verwendung zu. Hieraus ergibt sich eine Beschränkung des Schutzumfangs gegenüber Marken, die einem im Gemeingut stehenden Wort nahekommen, soweit sich ihre Ähnlichkeit auf dieses Element beschränkt. Solche Marken können zwar schutzfähig sein, doch erstreckt sich ihr Schutzumfang nicht auf das zum Gemeingut gehörende Element als solches (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. März 2007 E. 3 Karomuster [fig.], Entscheid der RKGE vom 11. Mai 1999 E. 2c Compaq/CompactFlash, veröffentlicht in sic! 1999 S. 420; vgl. auch Entscheide der RKGE vom 21. April 2006 E. 11 Sbrinz [fig.]/sbrinz [fig.], veröffentlicht in sic! 2006 S. 484; vom 16. Mai 2000 E. 6 Assura (fig.)/Assurapoint, veröffentlicht in sic! 2000 S. 378).

2.4 Die Kennzeichnungskraft einer Marke kann durch eine auf einem ihrer kennzeichnungskräftigen Bestandteile aufbauende Markenserie gestärkt werden. Es genügt jedoch nicht, auf die Eintragung solcher Serienmarken hinzuweisen. Diese müssen dem Publikum vielmehr durch tatsächlichen Gebrauch bekannt gemacht worden sein, andernfalls werden sie bei der Beurteilung nicht berücksichtigt (Entscheide der RKGE vom 19. Dezember 1997 E. 2b und 2d Torres/Baron de la Torre, veröffentlicht in sic! 1998 S. 197 und 199; vom 9. August 2005 E. 4 Suprême des Ducs/Suprême de fromage Eisis Chästerrine, veröffentlicht in sic! 2005 S. 805; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7514/2006 vom 31. Juli 2007 E. 8 "Quadratischer Rahmen" [fig.]).

2.5 Die Beschwerdeführerin bringt im Zusammenhang mit dem Schutzumfang der Widerspruchsmarke vor, die Marke der Beschwerdegegnerin sei identisch mit der gleichlautenden Drittmarke "Red Bull" für Energydrinks. Zwischen jenen Marken bestehe Warengleichartigkeit. Eine Verwässerung aufgrund der ausserordentlich bekannten Drittmarke führe zu einer Einschränkung des Schutzumfangs der Widerspruchsmarke RED BULL. Unklar ist, ob die Beschwerdeführerin damit sinngemäss geltend macht, die Beschwerdegegnerin könne keinen grösseren Schutzumfang für ihre Marke verlangen als denjenigen, den sie selbst gegenüber anderen, älteren Zeichen beobachtet ("Abstandslehre", vgl. David, a.a.O., Art. 3, N. 13). Ein solcher Einfluss älterer Drittmarken auf den Schutzumfang der angreifenden Marke bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr wird in der Schweiz allerdings nur noch vereinzelt vertreten (David, a.a.O., Art. 3 N. 13; a. A. Marbach, a.a.O., N 711). Da sich nur der Inhaber der älteren Marke auf einen relativen Ausschlussgrund berufen kann (Art. 3 Abs. 3 MSchG; Christoph Willi, in: Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 3, N. 177 ff.; Joller, a.a.O., Art. 3, N. 354 ff.), vermag die blosse Nähe zu einer älteren Drittmarke (die überdies nach glaubwürdiger Darstellung der Beschwerdegegnerin auf einer Abgrenzungsvereinbarung zwischen den Inhaberinnen beruht) die Kennzeichnungskraft der angreifenden Marke nicht zu beeinträchtigen. Auch in Deutschland mehren sich zur Abstandslehre warnende Stimmen (Karl-Heinz Fezer, Kommentar zum Markengesetz, zur Pariser Verbandsübereinkunft und zum Madrider Übereinkommen, Dokumentation des nationalen, europäischen und internationalen Kennzeichenrechts, 4. Aufl., München 2009, § 14, N. 401; Franz Hacker in: Paul Ströbele/Franz Hacker [Hrsg.], Markengesetz Kommentar, 9. Aufl., Köln 2009, § 9, N. 125 ff.).
Dies schliesst zwar nicht aus, eine Verwässerung der Widerspruchsmarke aufgrund eines umfangreichen Gebrauchs vieler ähnlicher Drittzeichen für gleiche oder ähnliche Waren bzw. Dienstleistungen im Sinne eines gewandelten Sprachgebrauchs zu berücksichtigen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-1077/2008 vom 3. März 2009 E. 6.2.2 Sky/SkySIM, B-7468/2006 vom 6. September 2007 E. 5.3 Seven/Seven For All Mankind, JOLLER, a.a.O., Art. 3, N. 103 f.). Im vorliegenden Fall wird der Widerspruchsmarke aber nur ein einziges Drittzeichen entgegengehalten, so dass noch nicht von einer Verwässerung ausgegangen werden kann.

3.
Die massgeblichen Verkehrskreise werden vorliegend vor allem aus der Käuferschaft von Spirituosen und Likören mit einem Mindestalkoholgehalt von 15 Volumenprozent gebildet. Das sind neben Zwischenhändlern und Fachgeschäften insbesondere auch die Endkonsumenten dieser Waren. Als Konsument/in gilt jede/r Erwachsene, der/die das 18. Lebensjahr erlangt hat und gemäss Art. 41 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1932 über die gebrannten Wasser (Alkoholgesetz, SR 680) zum Konsum von Spirituosen und Likören berechtigt ist.

4.
Vor einem Zeichenvergleich ist zu prüfen, ob die beanspruchten Waren der sich gegenüberstehenden Marken aus Sicht dieser Abnehmerkreise gleichartig sind (E. 2.1).
Die angefochtene Marke ist in der Klasse 33 für alkoholische Getränke (ausgenommen Biere) eingetragen. Die Widerspruchsmarke ist ebenfalls für Waren der Klasse 33 eingetragen, nämlich für Spirituosen und Liköre. Als alkoholische Getränke gelten gemäss Art. 1 der Verordnung des EDI vom 23. November 2005 über alkoholische Getränke (SR 817.022.110) Wein, teilweise vergorener Traubenmost, Sauser, teilweise vergorener Traubensaft, weinhaltige Getränke, Obst- und Fruchtwein, Kernobstsaft im Gärstadium, Getränke aus Obst- oder Fruchtwein, Honigwein, Bier, Spirituosen und übrige alkoholische Getränke.
Die von der Widerspruchsmarke beanspruchten Spirituosen, wozu auch Liköre zu zählen sind, sind also mit den von der angefochtenen Marke beanspruchten alkoholischen Getränken identisch, soweit auch sie unter diesen Oberbegriff fallen. Bezüglich der übrigen alkoholischen Getränke (ausgenommen Biere) besteht Warengleichartigkeit.

5.
Beide Marken sind reine Mehrwortmarken. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin sind beide Marken als Ganzes zu vergleichen (E. 2.2.). Die Widerspruchsmarke besteht aus den englischen Wortelementen RED und BULL. RED bedeutet "Rot", BULL ist das englische Wort für "Bulle" oder "Stier". Die Wörter gehören zum englischen Grundwortschatz. Das erwachsene Publikum verfügt zumindest über Grundkenntnisse dieser Sprache (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7663/2009 vom 26. Juni 2010 E.4 Eco-Clin / Swiss Eco Clean [fig.], mit weiteren Hinweisen). Durchschnittsabnehmer/innen werden daher das Wort RED mit der Farbe Rot übersetzen und unter BULL einen Bullen oder Stier verstehen. Auch wenn sich die Sinngehalte von RED und BULL nicht in jedem Kontext zu einem Gesamtsinn kombinieren, ist vorliegend aufgrund der reinen Zweiwortkombination davon auszugehen, dass die Widerspruchsmarke als "roter Stier" verstanden wird. Im Zusammenhang mit den eingetragenen Waren hat RED BULL damit keinen beschreibenden Charakter. "Roter Stier" wirkt im Zusammenhang mit Spirituosen und Likören fantasievoll, da diese Getränke nicht aus oder von roten Stieren gemacht werden und ein Stier weder umgangssprachlich noch im übertragenen Sinn unmittelbar auf Getränke hinweist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1085/2008 vom 13. November 2008 E. 6.3 Red Bull/Stierbräu). Es ist demnach von einer nicht eingeschränkten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen.

6.
Im Folgenden ist die Frage der Zeichenähnlichkeit zu prüfen. Zu vergleichen sind die Wortmarken RED BULL und DANCING BULL.
Die beiden Wortmarken bestehen je aus zwei Wörtern, die im Wort BULL übereinstimmen und sich in den Wörtern RED und DANCING unterscheiden. Die Marken bestehen je aus einem Attribut (RED und DANCING) zum selben Substantiv (BULL). RED ist einsilbig, DANCING zweisilbig, woraus sich ein Unterschied im Wortklang ergibt. Die Zeichenähnlichkeit in klanglicher Hinsicht ist dadurch im Gesamteindruck eher gering. Das Schriftbild der beiden Marken unterscheidet sich, insbesondere aufgrund der nichtidentischen Wortelemente RED bzw. DANCING und deren Wortlänge, ebenfalls: Während RED bloss drei Buchstaben hat, sind es bei DANCING sieben. Auch im Sinngehalt besteht ein Unterschied: Während RED BULL als "roter Stier" verstanden wird, bedeutet DANCING BULL "tanzender Stier" oder "Tanzstier".

7.
Neben dieser im Gesamteindruck zunächst geringen Zeichenähnlichkeit ist zu prüfen, ob wegen des prägenden gemeinsamen Bestandteils BULL eine mittelbare Verwechslungsgefahr besteht. Prägend ist das Wort BULL für die Marken insofern, als es nur durch RED also "Rot" oder DANCING also "tanzen" bzw. "tanzend" näher umschrieben wird.
Die Beschwerdegegnerin weist auf die Eintragungen ihrer Serienmarken "Black Bull", "White Bull", "Blue Bull", "Green Bull", "Pink Bull", "Red Bull Spicy" und "Hot Bull" hin. Für "Black Bull", "White Bull", "Blue Bull" und "Red Bull" wurden Flaschen zur Veranschaulichung eingereicht und deren tatsächlicher Vertrieb in hinreichendem Umfang durch Werbematerial glaubhaft gemacht. Die übrigen Serienmarken "Green Bull", "Pink Bull", "Red Bull Spicy" und "Hot Bull" werden von der Beschwerdegegnerin lediglich erwähnt, ohne dass sie einen Nachweis für deren Gebrauch erbracht hat, so dass sie keine Beachtung finden (E. 2.4). Die Widerspruchsmarke RED BULL sowie die darauf aufbauenden Serienmarken "Black Bull", "White Bull" und "Blue Bull" stimmen in der Bauweise überein. Das prägende Element BULL wird durch eine Farbzugabe individualisiert. Die angefochtene Marke DANCING BULL verwendet keine Farbangabe und folgt der Bauweise der Bull-Serie darum nicht. Die Sinngehalte "roter Stier" und "tanzender Stier" wirken allerdings beide erkennbar fantasievoll. Sie führen gedanklich in eine ähnliche und zumindest im Warenzusammenhang verwandte Richtung einer etwas "comichaften", übermütigen Beziehung zu den gekennzeichneten Alkoholika. Die Botschaft hinter den Marken wird dadurch sinnverwandt: Das Konsumieren der Waren soll Spass machen und eine fröhliche Lebenshaltung unterstreichen. Zwischen Marken, die diese Botschaft mit einer Farbbezeichnung übermitteln und Marken, die dies über andere Attribute wie "dancing" tun, besteht kein grosser gedanklicher Schritt. Der angesprochene Personenkreis konsumiert die Markenartikel aus den gleichen Gründen, weshalb der fehlende Farbaspekt in DANCING BULL als Abweichung nicht deutlich genug ins Gewicht fällt.
Zwischen RED BULL und DANCING BULL ist das Bestehen einer Verwechslungsgefahr daher zu bejahen.

8.
Der Hauptantrag der Beschwerdeführerin ist damit abzuweisen. Dasselbe gilt für den Eventualantrag, wonach die Eintragung der Marke der Beschwerdeführerin auf alkoholische Getränke (ohne Biere, Spirituosen und Liköre) einzuschränken sei. Denn auch in diesem Fall bestünde zwischen den beanspruchten Waren noch Gleichartigkeit und würde sich im vorliegenden Fall nichts ändern.

9.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG), und die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).

10.
Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE), wobei bei eher unbedeutenden Zeichen ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen werden darf (BGE 133 III 492 E. 3.3 "Turbinenfuss" [3D], mit weiteren Hinweisen). Aufgrund des vorliegend anzunehmenden Streitwerts werden die Verfahrenskosten auf Fr. 4'000.- festgelegt.

11.
Die Parteientschädigung ist aufgrund der eingereichten Kostennote festzusetzen. Ist wie im vorliegenden Fall keine Kostennote eingereicht worden, setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten für die notwendigen erwachsenen Kosten fest (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). In Würdigung der massgeblichen Faktoren erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 4'400.- (inkl. MWST) angemessen.

12.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde ans Bundesgericht zur Verfügung (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juli 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist somit rechtskräftig.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung bestätigt.

2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'500.- verrechnet. Die Differenz in der Höhe von Fr. 500.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.

3.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'400.- (inkl. MWST) zu bezahlen.

4.
Dieses Urteil geht an:
die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Rückerstattungsformular, Beschwerdebeilagen retour)
die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilagen: Beschwerdeantwort- und Duplikbeilagen retour)
die Vorinstanz (Ref.: Widerspruchsverfahren Nr. 8605; Einschreiben; Beilagen: Vorakten retour)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

David Aschmann Philipp J. Dannacher

Versand: 9. September 2010

SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 40 Dibattimento - 1 Laddove si debbano giudicare diritti di carattere civile o accuse penali a tenore dell'articolo 6 paragrafo 1 della Convenzione del 4 novembre 195058 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, il giudice dell'istruzione ordina un dibattimento pubblico:
¹	Laddove si debbano giudicare diritti di carattere civile o accuse penali a tenore dell'articolo 6 paragrafo 1 della Convenzione del 4 novembre 195058 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, il giudice dell'istruzione ordina un dibattimento pubblico:
^a	ad istanza di parte; o
^b	qualora importanti interessi pubblici lo giustifichino.59
²	Il presidente della corte o il giudice unico può ordinare un dibattimento pubblico anche in altri casi.
³	Qualora vi sia da temere un pericolo per la sicurezza, l'ordine pubblico o i buoni costumi o qualora l'interesse di una persona in causa lo giustifichi, il dibattimento può svolgersi in tutto o in parte a porte chiuse.

SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 32 Eccezioni - 1 Il ricorso è inammissibile contro:
¹	Il ricorso è inammissibile contro:
^a	le decisioni in materia di sicurezza interna o esterna del Paese, neutralità, protezione diplomatica e altri affari esteri, in quanto il diritto internazionale pubblico non conferisca un diritto al giudizio da parte di un tribunale;
^b	le decisioni in materia di diritto di voto dei cittadini nonché di elezioni e votazioni popolari;
^c	le decisioni in materia di salario al merito del personale federale, in quanto non concernano la parità dei sessi;
^d	...
^e	le decisioni nel settore dell'energia nucleare concernenti:
^e1	le autorizzazioni di massima per impianti nucleari,
^e2	l'approvazione del programma di smaltimento,
^e3	la chiusura di depositi geologici in profondità,
^e4	la prova dello smaltimento;
^f	le decisioni in materia di rilascio o estensione di concessioni di infrastrutture ferroviarie;
^g	le decisioni dell'autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva;
^h	le decisioni in materia di rilascio di concessioni per case da gioco;
ⁱ	le decisioni in materia di rilascio, modifica o rinnovo della concessione della Società svizzera di radiotelevisione (SSR);
^j	le decisioni in materia di diritto ai sussidi di una scuola universitaria o di un altro istituto accademico.
²	Il ricorso è inoltre inammissibile contro:
^a	le decisioni che, in virtù di un'altra legge federale, possono essere impugnate mediante opposizione o ricorso dinanzi a un'autorità ai sensi dell'articolo 33 lettere c-f;
^b	le decisioni che, in virtù di un'altra legge federale, possono essere impugnate mediante ricorso dinanzi a un'autorità cantonale.

SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 33 Autorità inferiori - Il ricorso è ammissibile contro le decisioni:
^a	del Consiglio federale e degli organi dell'Assemblea federale in materia di rapporti di lavoro del personale federale, compreso il rifiuto dell'autorizzazione a procedere penalmente;
^b	del Consiglio federale concernenti:
^b1	la destituzione di un membro del Consiglio della banca o della direzione generale o di un loro supplente secondo la legge del 3 ottobre 200325 sulla Banca nazionale,
^b10	la revoca di un membro del consiglio d'amministrazione del Servizio svizzero di assegnazione delle tracce o l'approvazione della risoluzione del rapporto di lavoro del direttore da parte del consiglio d'amministrazione secondo la legge federale del 20 dicembre 195743 sulle ferrovie;
^b2	la revoca di un membro del consiglio di amministrazione dell'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari o l'approvazione dello scioglimento del rapporto di lavoro del direttore da parte del consiglio di amministrazione secondo la legge del 22 giugno 200726 sulla vigilanza dei mercati finanziari,
^b3	il blocco di valori patrimoniali secondo la legge del 18 dicembre 201528 sui valori patrimoniali di provenienza illecita,
^b4	il divieto di determinate attività secondo la LAIn30,
^b4bis	il divieto di organizzazioni secondo la LAIn,
^b5	la revoca di un membro del Consiglio d'istituto dell'Istituto federale di metrologia secondo la legge federale del 17 giugno 201133 sull'Istituto federale di metrologia,
^b6	la revoca di un membro del consiglio di amministrazione dell'Autorità federale di sorveglianza dei revisori o l'approvazione dello scioglimento del rapporto di lavoro del direttore da parte del consiglio di amministrazione secondo la legge del 16 dicembre 200535 sui revisori,
^b7	la revoca di un membro del Consiglio dell'Istituto svizzero per gli agenti terapeutici secondo la legge del 15 dicembre 200037 sugli agenti terapeutici,
^b8	la revoca di un membro del consiglio di amministrazione dell'istituto secondo la legge del 16 giugno 201739 sui fondi di compensazione,
^b9	la revoca di un membro del consiglio d'Istituto dell'Istituto svizzero di diritto comparato secondo la legge federale del 28 settembre 201841 sull'Istituto svizzero di diritto comparato,
^c	del Tribunale penale federale in materia di rapporti di lavoro dei suoi giudici e del suo personale;
^cbis	del Tribunale federale dei brevetti in materia di rapporti di lavoro dei suoi giudici e del suo personale;
^cquater	del procuratore generale della Confederazione in materia di rapporti di lavoro dei procuratori pubblici federali da lui nominati e del personale del Ministero pubblico della Confederazione;
^cquinquies	dell'autorità di vigilanza sul Ministero pubblico della Confederazione in materia di rapporti di lavoro del personale della sua segreteria;
^cter	dell'autorità di vigilanza sul Ministero pubblico della Confederazione in materia di rapporti di lavoro dei membri del Ministero pubblico della Confederazione eletti dall'Assemblea federale plenaria;
^d	della Cancelleria federale, dei dipartimenti e dei servizi dell'Amministrazione federale loro subordinati o aggregati amministrativamente;
^e	degli stabilimenti e delle aziende della Confederazione;
^f	delle commissioni federali;
^g	dei tribunali arbitrali costituiti in virtù di contratti di diritto pubblico sottoscritti dalla Confederazione, dai suoi stabilimenti o dalle sue aziende;
^h	delle autorità o organizzazioni indipendenti dall'Amministrazione federale che decidono nell'adempimento di compiti di diritto pubblico loro affidati dalla Confederazione;
ⁱ	delle autorità cantonali, in quanto una legge federale preveda che le loro decisioni sono impugnabili mediante ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo federale.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 50 - 1 Il ricorso dev'essere depositato entro 30 giorni dalla notificazione della decisione.
¹	Il ricorso dev'essere depositato entro 30 giorni dalla notificazione della decisione.
²	Il ricorso per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 48 - 1 Ha diritto di ricorrere chi:
¹	Ha diritto di ricorrere chi:
^a	ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo;
^b	è particolarmente toccato dalla decisione impugnata; e
^c	ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa.
²	Ha inoltre diritto di ricorrere ogni persona, organizzazione o autorità cui un'altra legge federale riconosce tale diritto.

SR 232.11 Legge federale del 28 agosto 1992 sulla protezione dei marchi e delle indicazioni di provenienza (Legge sulla protezione dei marchi, LPM) - Legge sulla protezione dei marchi LPM Art. 3 Motivi relativi d'esclusione - 1 Sono inoltre esclusi dalla protezione come marchio:
¹	Sono inoltre esclusi dalla protezione come marchio:
^a	i segni identici a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi identici;
^b	i segni identici a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi simili, se ne risulta un rischio di confusione;
^c	i segni simili a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi identici o simili, se ne risulta un rischio di confusione.
²	Sono considerati marchi anteriori:
^a	i marchi depositati o registrati che godono di una priorità secondo la presente legge (art. 6 a 8);
^b	i marchi che, al momento del deposito del segno considerato dal capoverso 1, sono notoriamente conosciuti in Svizzera ai sensi dell'articolo 6bis della Convenzione di Parigi del 20 marzo 18834 per la protezione della proprietà industriale (Convenzione di Parigi).
³	Soltanto il titolare del marchio anteriore può invocare i motivi di esclusione giusta il presente articolo.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 63 - 1 L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali.
¹	L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali.
²	Nessuna spesa processuale è messa a carico dell'autorità inferiore ne delle autorità federali, che promuovano il ricorso e soccombano; se l'autorità ricorrente, che soccombe, non è un'autorità federale, le spese processuali le sono addossate in quanto la causa concerna interessi pecuniari di enti o d'istituti autonomi.
³	Alla parte vincente possono essere addossate solo le spese processuali che abbia cagionato violando le regole di procedura.
⁴	L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione esige dal ricorrente un anticipo equivalente alle presunte spese processuali. Stabilisce un congruo termine per il pagamento con la comminatoria che altrimenti non entrerà nel merito. Se sussistono motivi particolari, può rinunciare interamente o in parte a esigere l'anticipo.100
^4bis	La tassa di decisione è stabilita in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Il suo importo oscilla:
^a	da 100 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario;
^b	da 100 a 50 000 franchi nelle altre controversie.101
⁵	Il Consiglio federale disciplina i dettagli relativi alla determinazione delle tasse.102 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005103 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010104 sull'organizzazione delle autorità penali.105

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 64 - 1 L'autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d'ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato.
¹	L'autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d'ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato.
²	Il dispositivo indica l'ammontare dell'indennità e l'addossa all'ente o all'istituto autonomo, nel cui nome l'autorità inferiore ha deciso, in quanto non possa essere messa a carico di una controparte soccombente.
³	Se una controparte soccombente ha presentato conclusioni indipendenti, l'indennità può essere messa a suo carico, secondo la propria solvenza.
⁴	L'ente o l'istituto autonomo, nel cui nome l'autorità inferiore ha deciso, risponde dell'indennità addossata a una controparte soccombente, in quanto non possa essere riscossa.
⁵	Il Consiglio federale disciplina la determinazione delle spese ripetibili.106 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005107 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010108 sull'organizzazione delle autorità penali.109

SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF) TS-TAF Art. 2 Calcolo della tassa di giustizia - 1 La tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Sono fatte salve le norme in materia di tasse e spese previste da leggi speciali.
¹	La tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Sono fatte salve le norme in materia di tasse e spese previste da leggi speciali.
²	Il Tribunale può aumentare la tassa di giustizia al di là degli importi massimi previsti dagli articoli 3 e 4 se particolari motivi, segnatamente un procedimento temerario o necessitante un lavoro fuori dall'ordinario, lo giustificano.2
³	In caso di procedimenti che hanno causato un lavoro trascurabile, la tassa di giustizia può essere ridotta se si tratta di decisioni concernenti le misure provvisionali, la ricusazione, la restituzione di un termine, la revisione o l'interpretazione, come pure di ricorsi contro le decisioni incidentali. L'importo minimo previsto dall'articolo 3 o dall'articolo 4 deve essere rispettato.

SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF) TS-TAF Art. 14 Determinazione delle spese ripetibili - 1 Le parti che chiedono la rifusione di ripetibili e gli avvocati d'ufficio devono presentare al Tribunale, prima della pronuncia della decisione, una nota particolareggiata delle spese.
¹	Le parti che chiedono la rifusione di ripetibili e gli avvocati d'ufficio devono presentare al Tribunale, prima della pronuncia della decisione, una nota particolareggiata delle spese.
²	Il Tribunale fissa l'indennità dovuta alla parte e quella dovuta agli avvocati d'ufficio sulla base della nota particolareggiata delle spese. Se quest'ultima non è stata inoltrata, il Tribunale fissa l'indennità sulla base degli atti di causa.

SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF) TS-TAF Art. 7 Principio - 1 La parte vincente ha diritto alle ripetibili per le spese necessarie derivanti dalla causa.
¹	La parte vincente ha diritto alle ripetibili per le spese necessarie derivanti dalla causa.
²	Se la parte vince solo parzialmente, le spese ripetibili sono ridotte in proporzione.
³	Le autorità federali e, di regola, le altre autorità con qualità di parte non hanno diritto a un'indennità a titolo di ripetibili.
⁴	Se le spese sono relativamente modeste, si può rinunciare a concedere alla parte un'indennità a titolo di ripetibili.
⁵	L'articolo 6a è applicabile per analogia.7