B-7492/2006 - 2007-07-12 - Marken-, Design- und Sortenschutz - Verfügung vom 22.11.2006 im Widerspruchsverfahren Nr. 7549 IR 622'236 Aromata / IR 530'175 AROMATHERA

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II
B-7492/2006
{T 0/2}

Urteil vom 12. Juli 2007
Mitwirkung:
Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richter Marc Steiner, Richterin Vera Marantelli;
Gerichtsschreiber Thomas Zogg

A._______,

vertreten durch A. W. Metz & Co. AG, Hottingerstrasse 14, Postfach, 8024 Zürich,
Beschwerdeführerin

gegen

B._______,

vertreten durch Schmauder & Partner AG, Zwängiweg 7, 8038 Zürich,
Beschwerdegegnerin

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum, Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz

betreffend
Widerspruchsverfahren Nr. 7549: AROMATA / AROMATHERA

Sachverhalt:
A. Die Beschwerdegegnerin ist Inhaberin der IR-Marke Nr. 622'236 AROMATA. Diese wurde am 21. Juli 1994 bei der Organisation Mondial de la Propriété Intellectuelle (OMPI) ursprünglich für "Papier, carton et produits en ces matières; produits d'imprimerie (non compris dans d'autres classes)" in der Klasse 16 hinterlegt. Für die Schweiz hat die Marke per 21. April 2004 ein nachträgliches Benennungsdatum (désignation posté- rieure).
B. Gestützt auf diese Marke erhob die Beschwerdegegnerin am 13. Mai 2005 Widerspruch gegen die Schweizer Wortmarke Nr. 530'175 AROMATHERA, welche für "Papierprodukte für persönliche und Haushaltszwecke, nämlich Papiertücher, Papierservietten, Papiertaschentücher, Toilettentücher, Gesichtstücher und andere Weichpapierprodukte (soweit nicht in anderen Klassen enthalten)" in der Klasse 16 registriert und am 15. Februar 2005 im Schweizerischen Handelsamtsblatt Nr. 32 publiziert worden war. In der Begründung zum Widerspruch führte die Beschwerdegegnerin aus, dass die beanspruchten Waren der strittigen Marken identisch beziehungsweise zumindest gleichartig und die Marken aufgrund ihrer visuellen und klanglichen Übereinstimmung sehr ähnlich seien. Aus diesem Grund bestehe zwischen der angefochtenen Marke und der Widerspruchsmarke eine erhebliche Verwechslungsgefahr.
C. Am 7. Juni 2005 erliess die Vorinstanz gegen die Widerspruchsmarke eine provisorische teilweise Schutzverweigerung aus absoluten Ausschlussgründen. Gleichzeitig setzte sie der Beschwerdegegnerin eine Frist zur Stellungnahme an. Das Widerspruchsverfahren wurde bis zum Entscheid über diese Schutzverweigerung sistiert. Mit Schreiben vom 22. August 2005 beantragte die Beschwerdegegnerin die Einschränkung der Widerspruchsmarke auf "Papier, carton et produits en ces matières". Dies wurde von der Vorinstanz akzeptiert (déclaration de refus partiel in der Gazette OMPI 2005/25), worauf die Schutzverweigerung aufgehoben und das Widerspruchsverfahren Nr. 7549 fortgesetzt wurde.
D. Die Beschwerdeführerin verneinte mit Schreiben vom 16. Dezember 2005 das Bestehen einer Verwechslungsgefahr zwischen den strittigen Marken und schloss auf kostenfällige Zurückweisung des Widerspruchs. Sie begründete dies damit, dass die sich gegenüberstehenden Marken klanglich sehr verschieden seien und die Widerspruchsmarke keine Kennzeichnungskraft habe, da der Begriff "Aroma" für die beanspruchten Waren beschreibend sei.
E. Mit Schreiben vom 17. März 2006 bestritt die Beschwerdegegnerin den beschreibenden Charakter des Begriffs "Aroma" für die von ihr beanspruchten Waren. Aroma werde vom Durchschnittskonsumenten im Sinne von Geschmack verstanden und immer im Zusammenhang mit Nahrungsmitteln verwendet. Papier- und Kartonprodukte würden dagegen nicht mit einem bestimmten Aroma in Verbindung gebracht.
F. In der Duplik vom 18. März 2006 hielt die Beschwerdeführerin an ihrer Auffassung, dass "Aroma" für Papiertücher beschreibend sei, vollumfänglich fest. Sie beantragte erneut die kostenfällige Zurückweisung des Widerspruchs, da eine Übereinstimmung in kennzeichnungsschwachen Elementen noch keine Verwechslungsgefahr begründe.
G. Mit Entscheid vom 22. November 2006 hiess die Vorinstanz den Widerspruch gut und widerrief die Eintragung der angefochtenen Marke. Zur Begründung führte sie aus, dass bezüglich der beanspruchten Waren Warenidentität bestehe. Weiter seien die strittigen Marken klanglich und bezüglich ihres Schriftbildes sehr ähnlich. "Aroma" sei im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren nicht beschreibend, weshalb der Widerspruchsmarke eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zugesprochen werden könne. Durch Abändern der Endung "-a" zu "-hera" werde der Gesamteindruck der angefochtenen Marke nicht genügend verändert, um vom übereinstimmenden Element "Aroma" bzw. vom übernommenen Zeichenbeginn "Aromat-" abzulenken. Die Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Zeichen müsse aus diesem Grund bejaht werden.
H. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 20. Dezember 2006 im Sinne einer Teilanfechtung Beschwerde vor der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum. Dabei stellte sie folgende Anträge:
"1. Es sei die Verfügung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 22. November 2006 aufzuheben und der Widerspruch in dem Umfange zurückzuweisen, dass die Marke 530'175 eingetragen bleibt für "Papiertaschentücher und Gesichtstücher".
2. Es sei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung anzuordnen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
I. Mit Verfügung vom 21. Februar 2007 forderte das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin zur Einreichung einer Beschwerdeantwort auf. Mit Schreiben vom 23. März 2007 verzichtete die Vorinstanz auf weitere Ausführungen, verwies auf die Begründung des angefochtenen Entscheids und beantragte die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 26. März 2007 reichte die Beschwerdegegnerin ihre Beschwerdeantwort ein und stellte folgende Anträge:
"Die Anträge der Beschwerdeführerin seien abzuweisen und der Widerspruch Nr. 7549 sei vollumfänglich gutzuheissen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin / Widerspruchsgegnerin."
Auf die Begründung der Beschwerde und der Beschwerdeantwort sowie auf die eingereichten Beweismittel wird - sofern für den Entscheid relevant - direkt in den entsprechenden Erwägungen eingegangen.
J. Am 24. Mai 2007 wurde in Bern eine mündliche und öffentliche Verhandlung durchgeführt, an welcher die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz erschienen, während die Beschwerdegegnerin auf eine Teilnahme verzichtete. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Vorinstanz hielten an ihren Anträgen und der Begründung aus dem Schriftenwechsel fest.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchsachen zuständig (Art. 31 f . und 33 lit. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG; SR 173.32]). Die Beschwerde wurde in der gesetzlichen Frist von Art. 50 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) am 20. Dezember 2006 eingereicht und der verlangte Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet. Als Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin schränkt in der Beschwerde die Waren, für welche Schutz beansprucht wird, auf "Papiertaschentücher und Gesichtstücher" ein. Es liegt somit eine Teilanfechtung vor. Der Entscheid der Vorinstanz vom 22. November 2006 ist im nicht angefochtenen Umfang in Rechtskraft erwachsen. Soweit das Bundesverwaltungsgericht angesichts der Bestimmung des Streitgegenstandes aufgrund der Parteibegehren überhaupt befugt ist, die angefochtene Verfügung zu Gunsten einer Partei zu ändern (reformatio in melius, Art. 62 Abs. 1 VwVG; vgl. aber auch André Moser/Peter Übersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Basel 1998, Rz. 2.13), ist diesbezüglich jedenfalls im Widerspruchsverfahren Zurückhaltung geboten (Moser/ Übersax, a.a.O., Rz. 3.92; Thomas Merkli / Arthur Aeschlimann / Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 73 N. 3). Im vorliegenden Fall besteht zur Abweichung vom Grundsatz der Bindung an die Parteibegehren keinerlei Anlass.
3. Vom Markenschutz sind Zeichen ausgeschlossen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen registriert sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 lit. c des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG; SR 232.11]). Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr richtet sich nach der Ähnlichkeit der Zeichen im Erinnerungsbild des Letztabnehmers (BGE 121 III 377 E. 2a S. 378 Boss; BGE 119 II 473 E. 2d S. 477 Radion; BVGer B-7504/2006 vom 8. März 2007 E. 2 Chic / Lip Chic; BVGer B-7442/2006 vom 18. Mai 2007 E. 2 Feel 'n learn / See 'n learn) und nach der Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind. Zwischen diesen Elementen besteht eine Wechselwirkung: An die Verschiedenheit der Zeichen sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher sich die Waren sind, und umgekehrt (Lucas David, Kommentar zum Markenschutzgesetz, in: Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt / Lucas David (Hrsg.), Markenschutzgesetz Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., Basel 1999, Art. 3 N. 8). Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG ist dann anzunehmen, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung ist gegeben, sobald zu befürchten ist, dass die massgeblichen Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeit der Marken irreführen lassen und Waren, die das eine oder andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen (BGE 122 II 382 E. 1 S. 384 Kamillosan; BGE 127 III 160 E. 2a S. 165 f. Securitas). Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist insbesondere die Kennzeichnungskraft der Marken in Betracht zu ziehen, da schwache Marken keinen grossen Schutzumfang verdienen (David, a.a.O, Art. 3 N. 13; BGE 122 III 382 E. 2a S. 385 f. Kamillosan; BVGer B-7491/2006 vom 16. März 2007 E. 2 Yeni Raki / Yeni Efe; BVGer B-7442/2006 vom 18. Mai 2007 E. 2.2 Feel 'n learn / See 'n learn).
4. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass "Aroma" bzw. AROMATA im Zusammenhang mit Papier und Karton kein üblicher Begriff sei. Die Widerspruchsmarke weise auf keine erwartete Eigenschaft dieser Produkte hin, da das Aroma eines Papiers oder Kartons nicht ein gängiges Kaufkriterium sei. Demzufolge erkannte die Vorinstanz der Widerspruchsmarke eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft zu (angefochtener Entscheid, S. 9; Plädoyer der Vorinstanz vom 24. Mai 2007).
Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, dass der Begriff "Aroma" für Papierwaren wie Papiertaschentücher beschreibend und freihaltebedürftig sei. Der Geruch von Papierprodukten sei für den Konsumenten entscheidend, wenn diese am Körper eingesetzt würden. "Aroma" sei deshalb eine übliche Beschreibung für eine wesentliche Eigenschaft von Papierwaren (vgl. Beschwerde vom 20. Dezember 2006, S. 6; Plädoyer der Beschwerdeführerin vom 24. Mai 2007).
Die Beschwerdegegnerin bestreitet diese Auffassung. Sie ist - wie die Vorinstanz - der Meinung, dass "Aroma" für Papier- und Kartonwaren in der Klasse 16 eine kennzeichnungskräftige Bezeichnung darstelle. "Aroma" werde vom Durchschnittskonsumenten im Sinne von Geschmack verstanden und immer mit Nahrungsmitteln oder zumindest mit essbaren Produkten in Verbindung gebracht.
5. Beschreibende Angaben sind Zeichen, die auf den Kennzeichnungsgegenstand Bezug nehmen, indem sie eine direkte Aussage über bestimmte Eigenschaften der zu kennzeichnenden Waren oder Dienstleistung machen. Dazu gehören unter anderem direkte Hinweise auf Materialeigenschaften. Vorausgesetzt ist, dass der beschreibende Charakter für einen erheblichen Teil der massgeblichen Verkehrskreise ohne besondere Gedankenarbeit zu erkennen ist (Christoph Willi, Kommentar Markenschutzgesetz, Das schweizerische Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2 N. 45, 54 und 57; BGE 127 III 160 E. 2b.aa S. 166 Securitas; BVGer B-7442/2006 vom 18. Mai 2007 E. 2.3 Feel 'n learn / See 'n learn).
Produkte aus Papier können einen bestimmten Duft haben. Insbesondere Papiertaschentücher und Gesichtstücher werden in der sensiblen Region der Riechorgane verwendet. Der Duft solcher Papierprodukte ist deshalb ein zu beachtendes Kaufkriterium. Kein Konsument wird ein Taschentuch nochmals kaufen, das er als muffig in Erinnerung hat. Dagegen wird er sich an einen erfrischenden Lavendel- oder wohltuenden Rosenduft beim Kauf von Taschentüchern erinnern. Der Geruch von Papierprodukten ist deshalb für die zur Beurteilung stehenden Waren ein erhebliches Kaufkriterium.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz wird der Begriff "Aroma" nicht nur im Sinne von Geschmack verstanden und nur im Zusammenhang mit Nahrungsmitteln benutzt. Zwar trifft es zu, dass der Begriff "Aroma" regelmässig dazu verwendet wird um auf den Geschmack von Esswaren hinzuweisen (z.B. Speiseeis mit Erdbeeraro-ma). In der Literatur wird die Aromawahrnehmung denn auch als "Gesamteindruck, den wir bei Speisen und Getränken durch die Zusammenarbeit von Geruchs- und Geschmackssinn erleben" umschrieben (Bruce Goldstein, Wahrnehmungspsychologie, 2. Aufl., Heidelberg / Berlin 2002, S. 605). Der Begriff "Aroma" kann nach dieser Definition jedoch nicht einzig auf den Geschmackssinn reduziert werden. Vielmehr wird ein Aroma in der Kombination von Geruchs- und Geschmackssinn wahrgenommen.
Zwar ist die Widerspruchsmarke für Papier und Karton im Allgemeinen (inkl. Papeterieartikel) eingetragen. Wie die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin zu Recht geltend machen, werden Papier, Karton und Produkte aus diesen Materialien nicht gegessen. Da jedoch der Geruchs- und der Geschmackssinn bei der Aromawahrnehmung nahe beieinander liegen, wird dem Durchschnittskonsumenten im Bezug auf die beanspruchten Waren - Produkte aus Papier - ohne Gedankenaufwand klar, dass sich der Begriff "Aroma" in diesem Fall auf den Duft des entsprechenden Produkts bezieht. "Aroma" wird vom Durchschnittsabnehmer situationsbedingt auch als Duft, den ein Produkt verströmt, verstanden. Die Widerspruchsmarke ist deshalb insbesondere in Bezug auf Papierwaren wie Taschentücher oder Gesichtstücher beschreibend. Es braucht seitens der Konsumenten keinen Fantasieaufwand, um in der Marke AROMATA in Bezug auf die beanspruchten Waren einen Hinweis auf eine wichtige Eigenschaft des Produktes, nämlich ihr spezifisches Aroma, zu sehen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz ist deshalb bei der Widerspruchsmarke von einem kennzeichnungsschwachen Zeichen auszugehen.
6. Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen (Willi, a.a.O., Art. 3 N. 113 f.; BGE 122 III 382 E. 2a S. 385 Kamillosan; BVGer B-7442/2006 vom 18. Mai 2007 E. 2.2 Feel 'n learn / See 'n learn; BVGer B-7504/2006 vom 8. März 2007 E. 4 f. Chic / Lip Chic). Eine Verwechslungsgefahr kann aber nicht allein deswegen ausgeschlossen werden, weil die Marken in gemeinfreien Markenbestandteilen übereinstimmen. Vielmehr ist die Kennzeichnungskraft im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu berücksichtigen (BGE 122 III 382 E. 5b S. 389 Kamillosan; BGE 127 III 160 E. 2b.cc S. 167 Securitas; Entscheid der Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 13. September 2005 in sic! 12/2005 882 E. 6 S. 882 Blue Moon / Bluecoon; Willi, a.a.O., Art. 3 N. 133).
Der Gesamteindruck von Wortmarken wird zunächst durch den Klang und durch das Schriftbild bestimmt; gegebenenfalls kann auch ihr Sinngehalt von entscheidender Bedeutung sein. Den Klang prägen insbesondere das Silbenmass, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale, während das Schriftbild vor allem durch die Wortlänge und durch die Eigenheiten der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet wird (BGE 122 III 382 E. 5a S. 388 Kamillosan; BGE 121 III 377 E. 2b S. 379 Boss; BVGer B-7442/2006 vom 18. Mai 2007 E. 4.2 Feel 'n learn / See 'n learn; Entscheid der RKGE vom 19. April 1999 in sic! 4/1999 418 E. 5 S. 419 Koenig / Sonnenkönig; Entscheid der RKGE vom 16. Januar 2003 in sic! 4/2003 345 E. 5 f. S. 346 Mobilat / Mobigel).
Die Marken AROMATA und AROMATHERA stimmen zunächst im kennzeichnungsschwachen Zeichenanfang - "Aroma" - überein. Sie unterscheiden sich jedoch in der Endung die bei der Widerspruchsmarke auf "-ta" und bei der angefochtenen Marke auf "-thera" lautet. Im Klang lässt sich ein unterschiedliches Silbenmass (vier Silben bei AROMATA und fünf Silben bei AROMATHERA) und eine unterschiedliche Vokalfolge feststellen (a-o-a-a gegen a-o-a-e-a). Das "-th" in der angefochtenen Marke führt zudem dazu, dass das "T", im Gegensatz zur Widerspruchsmarke, sanft ausgesprochen wird. In der klanglichen Gesamtwirkung unterscheiden sich deshalb die beiden Zeichen gerade in mehreren Punkten. Dass sich die Schriftbilder wegen der Übereinstimmung im Zeichenanfang und des identischen letzten Buchstabens gleichen, lässt sich nicht bestreiten. Dennoch fällt im Schriftbild auf, dass die angefochtene Marke erheblich - nämlich um drei Buchstaben - länger ist. Zudem sticht bei der angefochtenen Marke (wenn sie klein geschrieben werden) optisch das "-th" in der Zeichenmitte hervor. Die aufeinanderfolgenden Hochzeichen in der Mitte geben der angefochtenen Marke eine auffallend andere Symmetrie. Auch im Schriftbild lassen sich deshalb gewisse Unterschiede feststellen. Ob sich die beiden Marken auch durch einen erkennbar anderen Sinngehalt unterscheiden, erscheint fraglich. Die Vorinstanz hat zwar festgestellt, dass die Endung "-thera" allusiv für Therapie sei und die Marke die Assoziation zu Aromatherapie wecke (angefochtener Entscheid, S. 9). In Bezug auf die beanspruchten Waren ist aber doch ein gewisser Gedankenaufwand notwendig, um diesen Zusammenhang zu sehen.
Durch die Verschiedenheit in Klang und Schriftbild unterscheiden sich die strittigen Marken in wesentlichen Elementen. Aus diesem Grund besteht keine genügende Zeichenähnlichkeit. In Anbetracht des eingeschränkten Schutzumfangs der Widerspruchsmarke ist selbst bei Warenidentität eine

Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG ausgeschlossen. Die Frage der Warengleichartigkeit kann vorliegend deshalb offen gelassen werden.
7. Die Beschwerde ist aus diesen Gründen gutzuheissen. Der Marke AROMATHERA wird für die Waren Papiertaschentücher und Gesichtstücher Schutz für die Schweiz gewährt.
Die Beschwerdeführerin hat den Entscheid der Vorinstanz lediglich teilweise angefochten. Sie beschränkte in ihrer Beschwerde den Schutzanspruch auf Papiertaschentücher und Gesichtstücher (ursprünglich: Papierprodukte für persönliche und Haushaltszwecke, nämlich Papierservietten, Papiertaschentücher, Toilettentücher, Gesichtstücher und andere Weichpapierprodukte [soweit nicht in anderen Klassen enthalten]). Mit Blick auf das vorinstanzliche Verfahren obsiegt die Beschwerdeführerin damit etwa zu einem Viertel. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens in der Höhe von Fr. 800.-- sind deshalb zu einem Viertel von der Beschwerdegegnerin und zu drei Vierteln von der Beschwerdeführerin zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht obsiegt die Beschwerdeführerin vollumfänglich. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die Gerichtsgebühr der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE). Im Widerspruchsverfahren besteht dieser Streitwert vor allem im Schaden der beschwerdeführenden Partei im Fall einer Markenverletzung durch die angefochtene Marke. Es würde aber zu weit führen und könnte im Verhältnis zu den relativ geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschreckend wirken, wenn dafür stets konkrete Aufwandsnachweise im Einzelfall verlangt würden. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist der Streitwert darum nach Erfahrungswerten auf Fr. 40'000.-- festzulegen (Johann Zürcher, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbsprozess, in sic! 7/8 2002 493 S. 505; Leonz Meyer, Der Streitwert in Prozessen um Immaterialgüterrechte und Firmen, in sic! 6/2001 S. 559 ff., Lucas David, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, SIWR I/2, 2. Aufl. Basel 1998, S. 29 f.). In Anwendung dieser Grundsätze wird vorliegend die Gerichtsgebühr auf Fr. 4'000.-- festgesetzt.
8. Im vorinstanzlichen Verfahren obsiegte die Beschwerdeführerin etwa zu einem Viertel (vgl. E. 7). Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin deshalb für das erstinstanzliche Verfahren eine anteilsmässige Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'500.-- zu bezahlen (Art. 34 MSchG).
Im Beschwerdeverfahren hat dagegen die Beschwerdegegnerin der vollumfänglich obsiegenden Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung für "ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten" zu bezahlen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Da die Beschwerdeführerin keine Kostennote eingereicht hat, ist die Entschädigung aufgrund der Akten zu bestimmen und wird auf Fr. 3'500.-- festgesetzt (Art. 8 und 14 Abs. 2 VGKE).
9. Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde am Bundesgericht offen (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist rechtskräftig.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, Ziff. 1 und 3 des Entscheids des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 22. November 2006 im Widerspruchsverfahren Nr. 7549 werden teilweise aufgehoben, und die Vorinstanz wird angewiesen, der Marke Nr. 530'175 AROMATHERA beschränkt auf die Waren Papiertaschentücher und Gesichtstücher in der Klasse 16 den Schutz für die Schweiz zu gewähren.
2. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens von Fr. 800.-- werden zu Fr. 600.-- der Beschwerdeführerin und zu Fr. 200.-- der Beschwerdegegnerin auferlegt. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin damit Fr. 600.-- zu bezahlen. Dieser Betrag wird mit der Parteientschädigung der Beschwerdeführerin verrechnet (Ziff. 5).
3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 4'000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- wird zurückerstattet.
4. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zu bezahlen. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.-- zu bezahlen. Die Ansprüche werden verrechnet (Ziff. 5).
5. Die Parteientschädigung der Beschwerdegegnerin aus dem Verfahren vor erster Instanz (Fr. 1'500.--) sowie ihr Anspruch auf teilweise Erstattung der Widerspruchsgebühr (Fr. 600.--) werden mit der Parteientschädigung der Beschwerdeführerin vor dem Bundesverwaltungsgericht (Fr. 3'500.--) verrechnet. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin total Fr. 1'400.-- zu bezahlen.
6. Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (eingeschrieben, mit Beilagen)
- der Beschwerdegegnerin (eingeschrieben, mit Beilage)
- der Vorinstanz (Ref-Nr. Wspr. 7549) (eingeschrieben, mit Beilagen)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

David Aschmann Thomas Zogg

Versand am: 18. Juli 2007

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 50 - 1 Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen.
¹	Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen.
²	Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit Beschwerde geführt werden.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 48 - 1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
¹	Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
^a	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
^b	durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und
^c	ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
²	Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 62 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern.
¹	Die Beschwerdeinstanz kann die angefochtene Verfügung zugunsten einer Partei ändern.
²	Zuungunsten einer Partei kann sie die angefochtene Verfügung ändern, soweit diese Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachverhaltes beruht; wegen Unangemessenheit darf die angefochtene Verfügung nicht zuungunsten einer Partei geändert werden, ausser im Falle der Änderung zugunsten einer Gegenpartei.
³	Beabsichtigt die Beschwerdeinstanz, die angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei zu ändern, so bringt sie der Partei diese Absicht zur Kenntnis und räumt ihr Gelegenheit zur Gegenäusserung ein.
⁴	Die Begründung der Begehren bindet die Beschwerdeinstanz in keinem Falle.

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 3 Relative Ausschlussgründe - 1 Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die:
¹	Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die:
^a	mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese;
^b	mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt;
^c	einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.
²	Als ältere Marken gelten:
^a	hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach diesem Gesetz (Art. 6-8) geniessen;
^b	Marken, die zum Zeitpunkt der Hinterlegung des unter Absatz 1 fallenden Zeichens im Sinne von Artikel 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 18834 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) in der Schweiz notorisch bekannt sind.
³	Auf die Ausschlussgründe nach diesem Artikel kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen.

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 3 Relative Ausschlussgründe - 1 Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die:
¹	Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die:
^a	mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese;
^b	mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt;
^c	einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.
²	Als ältere Marken gelten:
^a	hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach diesem Gesetz (Art. 6-8) geniessen;
^b	Marken, die zum Zeitpunkt der Hinterlegung des unter Absatz 1 fallenden Zeichens im Sinne von Artikel 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 18834 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) in der Schweiz notorisch bekannt sind.
³	Auf die Ausschlussgründe nach diesem Artikel kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
¹	Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
²	Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht.
³	Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat.
⁴	Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102
^4bis	Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt:
^a	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken;
^b	in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103
⁵	Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107

SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 2 Bemessung der Gerichtsgebühr - 1 Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Vorbehalten bleiben spezialgesetzliche Kostenregelungen.
¹	Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Vorbehalten bleiben spezialgesetzliche Kostenregelungen.
²	Das Gericht kann bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge nach den Artikeln 3 und 4 hinausgehen, wenn besondere Gründe, namentlich mutwillige Prozessführung oder ausserordentlicher Aufwand, es rechtfertigen.2
³	Bei wenig aufwändigen Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen, Ausstand, Wiederherstellung der Frist, Revision oder Erläuterung sowie bei Beschwerden gegen Zwischenentscheide kann die Gerichtsgebühr herabgesetzt werden. Der Mindestbetrag nach Artikel 3 oder 4 darf nicht unterschritten werden.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen.
¹	Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen.
²	Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann.
³	Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat.
⁴	Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt.
⁵	Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111

SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 8 Parteientschädigung - 1 Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei.
¹	Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei.
²	Unnötiger Aufwand wird nicht entschädigt.

SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 14 Festsetzung der Parteientschädigung - 1 Die Parteien, die Anspruch auf Parteientschädigung erheben, und die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen haben dem Gericht vor dem Entscheid eine detaillierte Kostennote einzureichen.
¹	Die Parteien, die Anspruch auf Parteientschädigung erheben, und die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen haben dem Gericht vor dem Entscheid eine detaillierte Kostennote einzureichen.
²	Das Gericht setzt die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen auf Grund der Kostennote fest. Wird keine Kostennote eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest.