B-5477/2007 - 2008-02-28 - Marken-, Design- und Sortenschutz - Widerspruchsverfahren Nr. 8785 "Regulat/H2O3 pH

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II
B-5477/2007
{T 0/2}

Urteil vom 28. Februar 2008

Besetzung
Richter Hans Urech (Vorsitz), Richter Claude Morvant, Richterin Vera Marantelli;
Gerichtsschreiber Marc Hunziker.

Parteien
M._______,
vertreten durch Braun Héritier Eschmann AG Patentanwälte,
Beschwerdeführerin,

gegen

A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Christian Sutter,
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum,
Vorinstanz.

Gegenstand
Widerspruchsverfahren Nr. 8785
Regulat/H2O3 pH - Regulat (fig).

Sachverhalt:
A.
Die Marke CH 532 046 Regulat der Beschwerdeführerin wurde am 31. März 2005 für folgende Waren in das schweizerische Markenregister eingetragen:
Klasse 1
Chemische Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke; Fermente für chemische Zwecke.

Klasse 3
Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Haarwässer; Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle; Zahnputzmittel.

Klasse 5
Fermente für pharmazeutische Zwecke; pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Sanitärprodukte für medizinische Zwecke; Babykost; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; mineralische Nahrungsergänzungsmittel; Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Aminosäuren; Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Mineralien; Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Spurenelementen; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; Vitaminpräparate; Nahrungsergänzungsmittel für sonstige nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Vitaminen, soweit in Klasse 5 enthalten.

Klasse 29
Konserviertes, getrocknetes Obst und Gemüse; diätetische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Eiweissen, Fetten, Fettsäuren, unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 29 enthalten; Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees); Konfitüren, Kompotte; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette.

Klasse 30
Diätetische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Kohlehydraten, Ballaststoffen, unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen, Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in Klasse 30 enthalten; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren; Speiseeis; Schokolade und Schokoladewaren; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz, Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis.

B.
Am 1. Dezember 2006 hinterlegte die Beschwerdegegnerin beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (Institut, Vorinstanz) die Marke H2O3 pH - Regulat (fig). Das Zeichen wurde am 21. Dezember 2006 für chemische Erzeugnisse in Klasse 1 sowie für Präparat für die Zubereitung von Getränken in Klasse 32 in das schweizerische Markenregister eingetragen. Die Wort-/Bildmarke sieht wie folgt aus:

C.
Gegen die Eintragung der am 4. Januar 2007 veröffentlichten Marke der Beschwerdegegnerin erhob die Beschwerdeführerin gestützt auf ihre oben erwähnte Marke am 22. März 2007 Widerspruch.
D.
Mit Stellungnahme vom 27. April 2007 beantragte die Beschwerdegegnerin, den Widerspruch abzuweisen. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, dass zwischen den Marken keine Verwechslungsgefahr vorliege. Einerseits bestehe keine Zeichenähnlichkeit, werde doch die angefochtene Marke nebst dem einprägsamen Bildelement durch das Wortelement "H2O3" geprägt. Demgegenüber sei der in mindestens zehnmal kleinerer Schrift den massgebenden Wortbestandteil unterstreichende Zusatz "pH - Regulat" kaum wahrnehmbar. Auch komme der aus einer stark beschreibenden Komponente bestehenden Widerspruchsmarke bloss eine sehr eingeschränkte Kennzeichnungskraft und damit auch nur ein minimaler Schutzumfang zu. Andererseits gelte es zur Beurteilung einer allfälligen Warenähnlichkeit, alle erheblichen das Verhältnis zwischen den jeweiligen Waren ausmachenden Faktoren - wie namentlich Produkteigenschaften, Verwendungszweck, Substituierbarkeit, Abnehmerkreise und Vertriebswege - zu berücksichtigen. Demnach bestehe zwischen den Waren der sich gegenüberstehenden Marken in Bezug auf Klasse 1 höchstens eine beschränkte und in Bezug auf Klasse 32 überhaupt keine Warengleichartigkeit.

E.
Mit Verfügung vom 17. Juli 2007 wies die Vorinstanz den Widerspruch ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, dass die von der angefochtenen Marke beanspruchten chemischen Erzeugnisse sich mit gleichem Wortlaut auch im Verzeichnis der Widersprechenden befänden und zwischen dem vom angefochtenen Zeichen in Klasse 32 beanspruchten Präparat für die Zubereitung von Getränken und den Waren der Widerspruchsmarke in Klasse 30 enge Berührungspunkte bestünden, würden doch Kaffee, Tee, Kakao auch in Pulverform angeboten, womit eine Warengleichheit bzw. Warengleichartigkeit zu bejahen sei. Wegen der vollständigen Übernahme der Widerspruchsmarke Regulat in das angefochtene Zeichen sei auch eine Zeichenähnlichkeit festzustellen. Da sich der Begriff an das zum allgemeinen Sprachgebrauch gehörende Wort "regulieren" anlehne, müsse aber von einer verminderten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ausgegangen werden. Die angefochtene Marke werde durch den ellipsenförmigen Bildbestandteil sowie durch die Kombination "H2O3" geprägt. Dagegen sei der kleine Schriftzug "pH - Regulat" kaum wahrnehmbar und für den massgebenden Gesamteindruck des Zeichens nicht bestimmend. Allein die Übereinstimmung im Begriff "Regulat" genüge daher nicht, um eine Verwechslungsgefahr anzunehmen.
F.
Mit Eingabe vom 16. August 2007 reichte die Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein. Sie beantragte, den Entscheid der Vorinstanz vom 17. Juli 2007 unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben und die Eintragung der angefochtenen Marke zu widerrufen. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, dass der Widerspruchsmarke zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft zugestanden werden müsse. Selbst wenn das Zeichen auf was "Regulierendes" oder "Ausgleichendes" schliessen lasse, so könne doch von den angesprochenen Verkehrskreisen kein direkter Zusammenhang mit den beanspruchten Waren hergestellt werden. Da die hinzugefügten Komponenten, nämlich die beschreibende Formel "H2O3", der beschreibende Zusatz "pH -" sowie die übliche ellipsenförmigen Ausgestaltung, der angefochtenen Marke keine zusätzliche Unterscheidungskraft verliehen, bestehe kein ausreichender Zeichenabstand zur Widerspruchsmarke.
G.
Mit Beschwerdeantwort vom 8. Oktober beantragte die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen. Zur Begründung verwies sie auf ihre Stellungnahme vom 27. April 2007.
H.
Mit Vernehmlassung vom 8. Oktober 2007 verzichtete die Vorinstanz auf die Einreichung einer Stellungnahme und beantragte, unter Hinweis auf die Begründung der angefochtenen Verfügung, die Beschwerde unter Kostenfolge abzuweisen.
I.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt.
Auf die Argumente der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid erheblich erscheinen, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Entscheid der Vorinstanz vom 17. Juli 2007 stellt eine Verfügung im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. c). Diese Verfügung kann im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen der Bundesverwaltungsrechtspflege beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 44 ff . VwVG i.V.m. Art. 31 ff . des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
2.
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 48 ff . VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
3.
Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) ist die Marke ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Art. 1 Abs. 2 MSchG zählt Beispiele von Markenformen auf. Danach können Marken aus Wörtern, Buchstaben, Zahlen, bildlichen Darstellungen, dreidimensionalen Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben bestehen. Das Markenrecht entsteht mit der Eintragung im Register und steht demjenigen zu, der die Marke zuerst hinterlegt (Art. 5 f . MSchG). Es verleiht dem Inhaber das ausschliessliche Recht, die Marke zur Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, zu gebrauchen und darüber zu verfügen (Art. 13 Abs. 1 MSchG). Auch kann er gegen die Eintragung von Zeichen, die seiner älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt, Widerspruch erheben (Art. 31 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Bst. c MSchG). Der Widerspruch ist innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung beim Institut schriftlich mit Begründung einzureichen (Art. 31 Abs. 2 Satz 1 MSchG). Ist der Widerspruch begründet, so wird die Eintragung ganz oder teilweise widerrufen; andernfalls wird der Widerspruch abgewiesen (Art. 33 MSchG).
4.
Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG besteht, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung ist gegeben, sobald zu befürchten ist, dass die massgeblichen Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeit der Marken irreführen lassen und Waren, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen, oder falls das Publikum die Zeichen zwar auseinander zu halten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet (BGE 128 III 96 E. 2a Orfina (fig.)/Orfina mit Hinweis auf BGE 127 III 160 E. 3 Securitas/Securicall und BGE 122 III 382 E. 1 Kamillosan/Kamillan, Kamillon). Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es sowohl auf die Zeichenähnlichkeit als auch auf die Warengleichartigkeit an, wobei zwischen den beiden Elementen eine Wechselwirkung besteht (L. David, Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2. Aufl., Basel 1999, Art. 3 MSchG N 8 ): Je näher sich die Waren sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen (BGE 122 III 382 E. 3a Kamillosan/Kamillan, Kamillon).
5.
Die Markenähnlichkeit beurteilt sich nach dem Eindruck, den die Zeichen als Ganzes beim angesprochenen Verkehrskreis hinterlassen. Abzustellen ist stets auf den Markeneintrag und nicht auf den allenfalls davon abweichenden Markengebrauch, wobei nicht das Resultat eines gleichzeitigen Vergleichs, sondern allein der Eindruck im Erinnerungsvermögen des Abnehmers massgebend ist. Besondere Bedeutung kommt dem prägenden Markenbestandteil zu, verleiht er doch einem Zeichen seine Individualität. Aber auch die - für sich alleine genommen schutzunfähigen - gemeinfreien Elemente vermögen den Gesamteindruck mitzubeeinflussen (vgl. L. David, a.a.O., Art. 3 MSchG N 11 und 15 mit Hinweisen). Massgebend für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist bei Marken der Wortklang, das Erscheinungsbild und gegebenenfalls der Sinngehalt; dabei genügt für die Annahme einer Ähnlichkeit, wenn diese in Bezug auf nur eines dieser drei Kriterien vorliegt (RKGE in sic! 2006, 270 Michel (fig.) / Michel Comte Waters mit Hinweis auf E. Marbach, SIWR III, Basel 1996, 118 und BGE 122 III 388 E. 5a Kamillosan, Kamillon / Kamillan). Der anwendbare Massstab hängt vom Schutzbereich der älteren Marke ab, der sich nach ihrer Kennzeichnungskraft bestimmt. Demnach ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich für schwache Zeichen kleiner als für starke. Während die Beschwerdeführerin den Schutzumfang einer zumindest durchschnittlichen Marke beansprucht, spricht die Beschwerdegegnerin von einem schwachen Zeichen mit geringer Schutzfähigkeit. Es gilt daher vorweg den Schutzumfang der Widerspruchsmarke zu prüfen.
6.
Als schwach haben Marken zu gelten, deren wesentliche Elemente eng mit Sachbegriffen verbunden sind und zum allgemeinen Sprachgebrauch gehören; stark sind hingegen Marken, welche durch die Phantasie ihres Inhaltes auffallen oder sich beim Publikum eingeprägt haben (BGer in sic! 2000, 196 CAMPUS / LIBERTY CAMPUS). Die Vorinstanz hat zurecht erkannt, dass sich die Widerspruchsmarke an den zum allgemeinen Sprachgebrauch gehörenden Begriff "regulieren" anlehnt. Die Beschwerdeführerin sieht denn auch ein, dass ihr Zeichen den Betrachter auf etwas "Regulierendes" oder "Ausgleichendes" schliessen lasse, einen Sinngehalt ergebe sich daraus jedoch nicht. Allenfalls werde noch eine diffuse Verwandtschaft zum Wort "Granulat" hergestellt. Auch wenn die Widerspruchsmarke für die angemeldeten Waren nicht direkt beschreibend ist, so gilt es doch in Zusammenhang mit chemischen Erzeugnissen bzw. Nahrungsergänzungsmitteln, wie die Vorinstanz zurecht befunden hat, chemische Reaktionen bzw. den Stoffwechsel zu regulieren. Desweiteren werden Nahrungsergänzungen oftmals in Granulatform angeboten. Zusammenfassend lässt sich demnach festhalten, dass die Widerspruchsmarke für Waren der Klasse 1 und 30 wenig phantasievoll ist. Da die Beschwerdeführerin keine Verkehrsdurchsetzung geltend machte, muss insgesamt von einem eher schwachen Zeichen ausgegangen werden.
7.
Aus der vollständigen Übernahme der Widerspruchsmarke REGULAT in die angefochtene Marke darf nicht per se auf eine Zeichenähnlichkeit geschlossen werden. Ob eine solche vorliegt, beurteilt sich anhand des Erscheinungsbildes, des Wortlautes und gegebenenfalls des Sinngehaltes.
7.1 Beim angefochtenen Zeichen handelt es sich anders als bei der Widerspruchsmarke nicht um eine reine Wort- sondern um eine Wort-/Bildmarke. Ihr Erscheinungsbild wird denn auch durch ein dunkles, auf der linken Seite mit anhaftenden bzw. herunterrinnenden Tropfen sowie beidseitig mit hellen Spalten verziertes elliptisches Oval und durch die darauf eingemittete chemische Formel "H2O3" geprägt. Letzterer kommt aufgrund ihrer zentralen Position, ihrer Grösse sowie ihrer Zweifarbigkeit besondere Beachtung zu. Die beiden Buchstaben und die Zahl 3 sind in weisser, stark kursiver Schrift geschrieben, wobei die Ziffer noch unterstrichen ist. Vor den beiden Buchstaben steht in leicht kursiver Negativschrift die Zahl 2. An ihrem unteren Ende verschmilzt sie mit dem dunklen ovalen Hintergrund. Unterhalb der Formel steht in weisser, leicht kursiver Schrift das Wortelement "pH - Regulat". Dieses beeinflusst jedoch aufgrund seiner rund zehnmal kleineren Schriftgrösse und seiner unauffälligen Gestaltung das Erscheinungsbild der angefochtenen Marke kaum.
Dagegen kann offen bleiben, ob durch eine abweichende Markenbenutzung im Geschäftsverkehr, insbesondere durch die Verwendung des angefochtenen Zeichens im Fliesstext, eine Verwechslungsgefahr entsteht, ist doch niemals vom tatsächlichen Einsatz der Marke, sondern einzig von deren Eintragung auszugehen (L. David, a.a.O., Art. 3 MSchG N 12).
7.2 Die angefochtene Marke wird in ihrer vollen Länge "H2O hoch 3 pH-Regulat" ausgesprochen. Diese Artikulation ergibt sich aus dem Domainnamen www.h2ohoch3.ch und der Wortmarke CH 554 634 H2O 3 der Beschwerdegegnerin. Das Zeichen ist mit neun Silben viel länger als die Widerspruchsmarke, die nur über deren drei verfügt. Es besteht aus den beiden akustischen Gruppierungen "H2O hoch 3" und "pH-Regulat", wobei aufgrund der Markenlänge im täglichen Gebrauch davon meist nur die erste ausgesprochen werden dürfte. Aber auch vollständig artikuliert, geht die Widerspruchsmarke in der angefochtenen Marke klanglich unter. Dies liegt neben der Länge des Zeichens am Umstand, dass die Widerspruchsmarke und der Begriff "pH" eine akustische Einheit bilden und letzterer weniger Beachtung als der am Zeichenbeginn stehenden Klangverbindung zukommt.
7.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz handelt es sich bei der angefochtenen Marke nicht um die chemische Formel von Dihydrogentrioxid (H2O3), sondern um jene von Wasser (H2O), die hoch drei gerechnet, d.h. mit der Zahl 3 potenziert wird. Das Zeichen deutet demnach auf potenziertes bzw. höherwertiges Wasser hin. Des Weiteren kann aus dem Markenbestandteil "pH - Regulat" geschlossen werden, dass diese Höherwertigkeit durch Regulierung des pH-Wertes erreicht werden soll. Demgegenüber deutet die Widerspruchsmarke nur generell auf etwas Regulierendes bzw. Ausgleichendes sowie allenfalls noch auf Granulat hin.
Zusammenfassend lässt sich demnach festhalten, dass das angefochtene Zeichen der Widerspruchsmarke weder im Erscheinungsbild noch im Wortklang noch vom Sinngehalt her ähnlich ist.
8.
Zu keinem anderen Resultat führt auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend die Übernahme des prägnanten Hauptbestandteils einer älteren Marke. Diese ist ausnahmsweise zulässig, wobei eine solche Ausnahme voraussetzt, dass der Sinngehalt des Zeichens durch das hinzugefügte Element verändert wird oder dass es sich beim übernommenen Element um ein schwaches Zeichen handelt und dieses mit einem kennzeichnungskräftigen Bestandteil verbunden wird (vgl. RKGE in sic! 2006, 270 MICHEL (fig.) / MICHEL COMPTE WATERS). Die Widerspruchsmarke stellt ein eher schwaches Zeichen dar (vgl. E. 6), wohingegen dem originelleren, angefochtenen Zeichen mindestens durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt. Die Verbindung der Widerspruchsmarke mit dem Element "pH" führt zu einer Veränderung des Sinngehaltes (vgl. E. 7.3). Im Bestandteil "pH - Regulat" wird denn auch nicht mehr die Widerspruchsmarke, sondern eine Beschaffenheitsangabe der mit "H2O3" bezeichneten Ware entdeckt. Die Übernahme des älteren Zeichens als solches ist nicht erkennbar. Es geht im Gesamteindruck der jüngeren Marke auf (vgl. RKGE in sic! 2005, 477 SMI / RSMI).
9.
Mangels Markenähnlichkeit, ist eine Verwechslungsgefahr zu verneinen, weshalb auf die Frage der Warengleichartigkeit nicht einzugehen ist. Die Beschwerde erweist sich demzufolge als unbegründet, womit sie abzuweisen und die Verfügung der Vorinstanz zu bestätigen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig und es steht der Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Parteientschädigung zu (Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 VwVG).
10.
Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006 [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE). Im Widerspruchsverfahren besteht dieser Streitwert vor allem im Schaden der Widersprechenden im Fall einer Markenverletzung durch die angefochtene Marke. Es würde aber zu weit führen und könnte im Verhältnis zu den relativ geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschreckend wirken, wenn dafür im Einzelfall stets konkrete Aufwandsnachweise verlangt würden. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist der Streitwert darum nach Erfahrungswerten auf einen Betrag zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- festzulegen (J. Zürcher, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbsprozess, sic! 2002, 505; L. Meyer, Der Streitwert in Prozessen um Immaterialgüterrechte und Firmen, sic! 2001, 559 ff., L. David, in: Roland von Büren / Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Basel 1998, 29 f.).
11.
Die Parteientschädigung ist aufgrund der eingereichten Kostennote festzusetzen. Ist wie im vorliegenden Fall keine Kostennote eingereicht worden, setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten für die notwendigen erwachsenen Kosten fest (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). In Würdigung der massgeblichen Faktoren erscheint eine Parteientschädigung der Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegnerin von Fr. 2'000.- (inkl. allfällige MWST) für das Beschwerdeverfahren angemessen.
12.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht zur Verfügung (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist deshalb rechtskräftig.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'500.- verrechnet. Der Beschwerdeführerin werden demnach Fr. 500.- aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 2'000.- (inkl. allfällige MWST) zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (eingeschrieben; Akten zurück)
- die Beschwerdegegnerin (eingeschrieben; Akten zurück)
- die Vorinstanz (Wspr.-Nr. 8785; eingeschrieben; Akten zurück)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Hans Urech Marc Hunziker

Versand: 4. März 2008

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 48 - 1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
¹	Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
^a	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
^b	durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und
^c	ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
²	Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 50 - 1 Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen.
¹	Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen.
²	Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit Beschwerde geführt werden.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 52 - 1 Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.
¹	Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.
²	Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein.
³	Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzutreten.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63 - 1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
¹	Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
²	Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht.
³	Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat.
⁴	Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102
^4bis	Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt:
^a	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken;
^b	in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103
⁵	Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 48 - 1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
¹	Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
^a	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
^b	durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und
^c	ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
²	Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 1 Begriff - 1 Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
¹	Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
²	Marken können insbesondere Wörter, Buchstaben, Zahlen, bildliche Darstellungen, dreidimensionale Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben sein.

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 13 Ausschliessliches Recht - 1 Das Markenrecht verleiht dem Inhaber das ausschliessliche Recht, die Marke zur Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, zu gebrauchen und darüber zu verfügen.
¹	Das Markenrecht verleiht dem Inhaber das ausschliessliche Recht, die Marke zur Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, zu gebrauchen und darüber zu verfügen.
²	Der Markeninhaber kann anderen verbieten, ein Zeichen zu gebrauchen, das nach Artikel 3 Absatz 1 vom Markenschutz ausgeschlossen ist, so insbesondere:
^a	das Zeichen auf Waren oder deren Verpackung anzubringen;
^b	unter dem Zeichen Waren anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu lagern;
^c	unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen;
^d	unter dem Zeichen Waren ein-, aus- oder durchzuführen;13
^e	das Zeichen auf Geschäftspapieren, in der Werbung oder sonst wie im geschäftlichen Verkehr zu gebrauchen.
^2bis	Die Ansprüche nach Absatz 2 Buchstabe d stehen dem Markeninhaber auch dann zu, wenn die Ein-, Aus- oder Durchfuhr von gewerblich hergestellten Waren zu privaten Zwecken erfolgt.14
³	Die Ansprüche nach diesem Artikel stehen dem Markeninhaber auch gegenüber Nutzungsberechtigten nach Artikel 4 zu.15

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 31 Widerspruch - 1 Der Inhaber einer älteren Marke kann gestützt auf Artikel 3 Absatz 1 gegen die Eintragung Widerspruch erheben.
¹	Der Inhaber einer älteren Marke kann gestützt auf Artikel 3 Absatz 1 gegen die Eintragung Widerspruch erheben.
^1bis	Er kann keinen Widerspruch gegen die Eintragung einer geografischen Marke erheben.27
²	Der Widerspruch ist innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung beim IGE schriftlich mit Begründung einzureichen. Innerhalb dieser Frist ist auch die Widerspruchsgebühr zu bezahlen.

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 3 Relative Ausschlussgründe - 1 Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die:
¹	Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die:
^a	mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese;
^b	mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt;
^c	einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.
²	Als ältere Marken gelten:
^a	hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach diesem Gesetz (Art. 6-8) geniessen;
^b	Marken, die zum Zeitpunkt der Hinterlegung des unter Absatz 1 fallenden Zeichens im Sinne von Artikel 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 18834 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) in der Schweiz notorisch bekannt sind.
³	Auf die Ausschlussgründe nach diesem Artikel kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64 - 1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen.
¹	Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen.
²	Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann.
³	Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat.
⁴	Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt.
⁵	Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111

SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 2 Bemessung der Gerichtsgebühr - 1 Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Vorbehalten bleiben spezialgesetzliche Kostenregelungen.
¹	Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Vorbehalten bleiben spezialgesetzliche Kostenregelungen.
²	Das Gericht kann bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge nach den Artikeln 3 und 4 hinausgehen, wenn besondere Gründe, namentlich mutwillige Prozessführung oder ausserordentlicher Aufwand, es rechtfertigen.2
³	Bei wenig aufwändigen Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen, Ausstand, Wiederherstellung der Frist, Revision oder Erläuterung sowie bei Beschwerden gegen Zwischenentscheide kann die Gerichtsgebühr herabgesetzt werden. Der Mindestbetrag nach Artikel 3 oder 4 darf nicht unterschritten werden.

SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 14 Festsetzung der Parteientschädigung - 1 Die Parteien, die Anspruch auf Parteientschädigung erheben, und die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen haben dem Gericht vor dem Entscheid eine detaillierte Kostennote einzureichen.
¹	Die Parteien, die Anspruch auf Parteientschädigung erheben, und die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen haben dem Gericht vor dem Entscheid eine detaillierte Kostennote einzureichen.
²	Das Gericht setzt die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen auf Grund der Kostennote fest. Wird keine Kostennote eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest.

SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 7 Grundsatz - 1 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten.
¹	Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten.
²	Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen.
³	Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten.
⁴	Sind die Kosten verhältnismässig gering, so kann von einer Parteientschädigung abgesehen werden.
⁵	Artikel 6a ist sinngemäss anwendbar.7