Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Tribu na l e a m m i n i s t r a t ivo fe d e r a l e Tribu na l a d m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-246/2008
{T 0/2}

Urteil vom 26. September 2008

Besetzung

Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani, Richter Hans Urech, Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher.

Parteien

X.______,
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt
Dr. Sigmund Pugatsch,
Beschwerdeführerin,
gegen
Y._______,
vertreten durch Thomann Fischer,
Advokatur und Notariat,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum, Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Verfügung in Widerspruchsverfahren Nr. 8605
CH 320 294 RED BULL / CH 550 039 DANCING BULL
vom 28. November 2007.

B-246/2008

Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdegegnerin ist Inhaberin der Schweizer Wortmarke DANCING BULL, die sie am 25. Juli 2006 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum ("Vorinstanz") hinterlegt hatte und die im Schweizerischen Handelsamtsblatt Nr. 186 vom 26. September 2006 veröffentlicht worden war. B.
Gestützt auf ihre Schweizer Wortmarke P-320 294 RED BULL, die mit Anmeldedatum vom 25. Mai 1982 für Spirituosen und Liköre (Warenklasse 33) registriert ist, erhob die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz am 13. Dezember 2006 Widerspruch gegen diese Eintragung. Zur Begründung berief sie sich zusätzlich auf ihre Marken BLACK BULL, BLUE BULL, WHITE BULL und RED BULL SPICY und führte aus, diese zählten in der Schweiz seit Jahren namentlich zum gängigen Verkaufssortiment von Cash+Carry-Märkten, grösseren Tankstellen und Kiosken.
C.
Mit Stellungnahme vom 8. Februar 2007 bestritt die Beschwerdegegnerin, dass die Widerspruchsmarke in den letzten fünf Jahren rechtserhaltend gebraucht worden sei. Überdies bezweifelte sie die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke. D.
Die Beschwerdeführerin replizierte am 14. Juni 2007 unter Beilage einiger Gebrauchsbelege und hielt an ihrer Darstellung fest. Die Beschwerdegegnerin wiederholte ihre Argumente mit Duplik vom 2. August 2007. E.
Mit Entscheid vom 28. November 2007 verneinte die Vorinstanz, dass die Widerspruchsmarke rechtserhaltend gebraucht worden sei. Denn soweit die Widerspruchsmarke auf den eingereichten Gebrauchsbelegen überhaupt zu sehen sei, stammten diese nicht aus dem relevanten Zeitraum (fünf Jahre vor Geltendmachung des Nichtgebrauchs). Der Widerspruch wurde abgewiesen.

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B-246/2008

F.
Am 11. Januar 2008 führte die Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht und stellte die Anträge: 1.
2.

Es sei festzustellen, dass die Widerspruchsmarke P-320'294 RED BULL von der Beschwerdeführerin im Zeitraum vom 8. Februar 2002 bis zum 8. Februar 2007 rechtsgenüglich gebraucht wurde. Es sei der Entscheid im Widerspruchsverfahren Nr. 8605 vom 28. November 2007 aufzuheben und das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.
Dabei legte sie zusätzliche Gebrauchsbelege in Form von Preislisten und Lieferrechnungen vor und machte geltend, dass die Vorinstanz es vor ihrem Entscheid pflichtwidrig unterlassen habe, den Gebrauch der Marke vollständig abzuklären.
G.
Mit Stellungnahme vom 13. März 2008 verlangte die Beschwerdegegnerin, die erst im Beschwerdeverfahren eingereichten Gebrauchsbelege der Beschwerdeführerin seien aus dem Recht zu weisen, da es nicht Sache der Vorinstanz gewesen sei, den Gebrauch der Widerspruchsmarke abzuklären. Im Übrigen schloss sie auf Abweisung der Beschwerde.
H.
Mit Schreiben vom 30. April 2008 verzichtete die Vorinstanz, nachdem sie zuvor Einsicht in die neuen Gebrauchsbelege verlangt hatte, auf eine Stellungnahme und beantragte unter Hinweis auf die angefochtene Verfügung, die Beschwerde abzuweisen. I.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt (Art. 40 Abs. 1

SR 173.32 VGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz Art. 40   Parteiverhandlung
	1.	Soweit zivilrechtliche Ansprüche oder strafrechtliche Anklagen im Sinne von Artikel 6 Absatz 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 [1] zu beurteilen sind, ordnet der Instruktionsrichter beziehungsweise die Instruktionsrichterin eine öffentliche Parteiverhandlung an, wenn:
		a.	eine Partei es verlangt; oder
		b.	gewichtige öffentliche Interessen es rechtfertigen. [2]
	2.	Auf Anordnung des Abteilungspräsidenten beziehungsweise der Abteilungspräsidentin oder des Einzelrichters beziehungsweise der Einzelrichterin kann eine öffentliche Parteiverhandlung auch in anderen Fällen durchgeführt werden.
	3.	Ist eine Gefährdung der Sicherheit, der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit zu befürchten oder rechtfertigt es das Interesse einer beteiligten Person, so kann die Öffentlichkeit ganz oder teilweise ausgeschlossen werden.
[1] SR 0.101 [2] In der französischen Fassung weist dieser Abs. keine Bst. auf.

des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
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B-246/2008

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig (Art. 31

SR 173.32 VGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz Art. 31   Grundsatz
		Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 [1] über das Verwaltungsverfahren (VwVG).
[1] SR 172.021

, 32

SR 173.32 VGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz Art. 32   Ausnahmen
	1.	Die Beschwerde ist unzulässig gegen:
		a.	Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt;
		b.	Verfügungen betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie Volkswahlen und -abstimmungen;
		c.	Verfügungen über leistungsabhängige Lohnanteile des Bundespersonals, soweit sie nicht die Gleichstellung der Geschlechter betreffen;
		d. [1]	...
		e.	Verfügungen auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend:Rahmenbewilligungen von Kernanlagen,die Genehmigung des Entsorgungsprogramms,den Verschluss von geologischen Tiefenlagern,den Entsorgungsnachweis;
			1.	Rahmenbewilligungen von Kernanlagen,
			2.	die Genehmigung des Entsorgungsprogramms,
			3.	den Verschluss von geologischen Tiefenlagern,
			4.	den Entsorgungsnachweis;
		f. [2]	Verfügungen über die Erteilung oder Ausdehnung von Infrastrukturkonzessionen für Eisenbahnen;
		g.	Verfügungen der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen;
		h.	Verfügungen über die Erteilung von Konzessionen für Spielbanken;
		i. [3]	Verfügungen über die Erteilung, Änderung oder Erneuerung der Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG);
		j. [4]	Verfügungen über die Beitragsberechtigung einer Hochschule oder einer anderen Institution des Hochschulbereichs.
	2.	Die Beschwerde ist auch unzulässig gegen:
		a.	Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Einsprache oder durch Beschwerde an eine Behörde im Sinne von Artikel 33 Buchstaben c-f anfechtbar sind;
		b.	Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Beschwerde an eine kantonale Behörde anfechtbar sind.
[1] Aufgehoben durch Anhang Ziff. 1 des Hochschulförderungs- und -koordinationsgesetzes vom 30. Sept. 2011, mit Wirkung seit 1. Jan. 2015 (AS 2014 4103; BBl 2009 4561). [2] Fassung gemäss Ziff. I 3 des BG vom 16. März 2012 über den zweiten Schritt der Bahnreform 2, in Kraft seit 1. Juli 2013 (AS 2012 5619, 2013 1603; BBl 2011 911) [3] Eingefügt durch Anhang Ziff. 2 des BG vom 26. Sept. 2014, in Kraft seit 1. Juli 2016 (AS 2016 2131; BBl 2013 4975). [4] Eingefügt durch Ziff. II des BG vom 25. Sept. 2020, in Kraft seit 1. März 2021 (AS 2021 68; BBl 2020 3681).

und 33

SR 173.32 VGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz Art. 33   Vorinstanzen
		Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen:
		a.	des Bundesrates und der Organe der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals einschliesslich der Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung;
		b. [1]	des Bundesrates betreffend:die Amtsenthebung eines Mitgliedes des Bankrats, des Direktoriums oder eines Stellvertreters oder einer Stellvertreterin nach dem Nationalbankgesetz vom 3. Oktober 2003 [2],die Abberufung eines Verwaltungsratsmitgliedes der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 2007 [3],die Sperrung von Vermögenswerten gestützt auf das Bundesgesetz vom 18. Dezember 2015 [5] über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen,das Verbot von Tätigkeiten nach dem NDG [7],das Verbot von Organisationen nach dem NDG,das Verbot von Organisationen und Gruppierungen nach Artikel 1 Absatz 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 2024 [10] über das Verbot der Hamas sowie verwandter Organisationen,die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Eidgenössischen Instituts für Metrologie nach dem Bundesgesetz vom 17. Juni 2011 [12] über das Eidgenössische Institut für Metrologie,die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Revisionsaufsichtsgesetz vom 16. Dezember 2005 [14],die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Heilmittelinstituts nach dem Heilmittelgesetz vom 15. Dezember 2000 [16],die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Anstalt nach dem Ausgleichsfondsgesetz vom 16. Juni 2017 [18],die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung nach dem Bundesgesetz vom 28. September 2018 [20] über das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung,die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Schweizerischen Trassenvergabestelle oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers durch den Verwaltungsrat nach dem Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 [22];
			1.	die Amtsenthebung eines Mitgliedes des Bankrats, des Direktoriums oder eines Stellvertreters oder einer Stellvertreterin nach dem Nationalbankgesetz vom 3. Oktober 2003 [2],
			10. [21]	die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Schweizerischen Trassenvergabestelle oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers durch den Verwaltungsrat nach dem Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 [22];
			2.	die Abberufung eines Verwaltungsratsmitgliedes der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 2007 [3],
			3. [4]	die Sperrung von Vermögenswerten gestützt auf das Bundesgesetz vom 18. Dezember 2015 [5] über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen,
			4. [6]	das Verbot von Tätigkeiten nach dem NDG [7],
			4bis. [8]	das Verbot von Organisationen nach dem NDG,
			4ter. [9]	das Verbot von Organisationen und Gruppierungen nach Artikel 1 Absatz 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 2024 [10] über das Verbot der Hamas sowie verwandter Organisationen,
			5. [11]	die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Eidgenössischen Instituts für Metrologie nach dem Bundesgesetz vom 17. Juni 2011 [12] über das Eidgenössische Institut für Metrologie,
			6. [13]	die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Revisionsaufsichtsgesetz vom 16. Dezember 2005 [14],
			7. [15]	die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Heilmittelinstituts nach dem Heilmittelgesetz vom 15. Dezember 2000 [16],
			8. [17]	die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Anstalt nach dem Ausgleichsfondsgesetz vom 16. Juni 2017 [18],
			9. [19]	die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung nach dem Bundesgesetz vom 28. September 2018 [20] über das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung,
		c.	des Bundesstrafgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals;
		cbis. [23]	des Bundespatentgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals;
		cquater. [25]	des Bundesanwaltes oder der Bundesanwältin auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von ihm oder ihr gewählten Staatsanwälte und Staatsanwältinnen sowie des Personals der Bundesanwaltschaft;
		cquinquies. [26]	der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses ihres Sekretariats;
		cter. [24]	der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von der Vereinigten Bundesversammlung gewählten Mitglieder der Bundesanwaltschaft;
		d.	der Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen unterstellten oder administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung;
		e.	der Anstalten und Betriebe des Bundes;
		f.	der eidgenössischen Kommissionen;
		g.	der Schiedsgerichte auf Grund öffentlich-rechtlicher Verträge des Bundes, seiner Anstalten und Betriebe;
		h.	der Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen;
		i.	kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz gegen ihre Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vorsieht.
[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 4 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007, in Kraft seit 1. Febr. 2008 (AS 2008 5207; BBl 2006 2829). [2] SR 951.11 [3] SR 956.1 [4] Eingefügt durch Anhang Ziff. 1 des BG vom 1. Okt. 2010 über die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte politisch exponierter Personen (AS 2011 275; BBl 2010 3309). Fassung gemäss Art. 31 Abs. 2 Ziff. 1 des BG vom 18. Dez. 2015 über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen, in Kraft seit 1. Juli 2016 (AS 2016 1803; BBl 2014 5265). [5] SR 196.1 [6] Eingefügt durch Anhang Ziff. 2 des BG vom 23. Dez. 2011 (AS 2012 3745; BBl 2007 5037, 2010 7841). Fassung gemäss Anhang Ziff. II 3 des Nachrichtendienstgesetzes vom 25. Sept. 2015, in Kraft seit 1. Sept. 2017 (AS 2017 4095; BBl 2014 2105). [7] SR 121 [8] Eingefügt durch Anhang Ziff. II 3 des Nachrichtendienstgesetzes vom 25. Sept. 2015, in Kraft seit 1. Sept. 2017 (AS 2017 4095; BBl 2014 2105). [9] Eingefügt durch Art. 3 des BG vom 20. Dez. 2024 über das Verbot der Hamas sowie verwandter Organisationen, in Kraft seit 15. Mai 2025 (AS 2025 269; BBl 2024 2250). [10] SR 122.1 [11] Eingefügt durch Art. 26 Ziff. 2 des BG vom 17. Juni 2011 über das Eidgenössische Institut für Metrologie, in Kraft seit 1. Jan. 2013 (AS 2011 6515; BBl 2010 8013). [12] SR 941.27 [13] Eingefügt durch Anhang Ziff. 2 des BG vom 20. Juni 2014 (Bündelung der Aufsicht über Revisionsunternehmen und Prüfgesellschaften), in Kraft seit 1. Jan. 2015 (AS 2014 4073; BBl 2013 6857). [14] SR 221.302 [15] Eingefügt durch Anhang Ziff. 1 des BG vom 18. März 2016, in Kraft seit 1. Jan. 2019 (AS 2017 2745, 2018 3575; BBl 2013 1). [16] SR 812.21 [17] Eingefügt durch Anhang Ziff. II 3 des Ausgleichsfondsgesetzes vom 16. Juni 2017, in Kraft seit 1. Jan. 2019 (AS 2017 7563; BBl 2016 311). [18] SR 830.2 [19] Eingefügt durch Art. 23 Abs. 2 des BG vom 28. Sept. 2018 über das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung, in Kraft seit 1. Jan. 2020 (AS 2019 3199; BBl 2018 913). [20] SR 425.1 [21] Eingefügt durch Ziff. I 2 des BG vom 28. Sept. 2018 über die Organisation der Bahninfrastruktur, in Kraft seit 1. Juli 2020 (AS 2020 1889; BBl 2016 8661). [22] SR 742.101 [23] Eingefügt durch Anhang Ziff. 3 des BG vom 20. März 2009 über das Bundespatentgericht, in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2010 513, 2011 2241; BBl 2008 455). [24] Eingefügt durch Anhang Ziff. II 6 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010 (AS 2010 3267; BBl 2008 8125). Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 19. Juni 2015, in Kraft seit 1. Nov. 2015 (AS 2015 3847; BBl 2015 22112235). [25] Eingefügt durch Anhang Ziff. II 6 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 3267; BBl 2008 8125). [26] Eingefügt durch Anhang Ziff. II 6 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 3267; BBl 2008 8125).

Bst. d VGG). Die Beschwerde wurde innert der gesetzlichen Frist von Art. 50 Abs. 1

SR 172.021 VwVG Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz Art. 50 [1]
	1.	Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen.
	2.	Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 21971069; BBl 2001 4202).

des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) eingereicht und der verlangte Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet. Als Widersprechende ist die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und beschwert (Art. 48

SR 172.021 VwVG Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz Art. 48 [1]
	1.	Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
		a.	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
		b.	durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und
		c.	ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
	2.	Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.
[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 21971069; BBl 2001 4202).

VwVG). Dass sie vom Bundesverwaltungsgericht nicht die Löschung der angefochtenen Marke, sondern eine Rückweisung an die Vorinstanz zur weiteren Prüfung ihrer Anträge begehrt, entspricht ständiger Praxis (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-7429/2006 vom 20. März 2008 E. 4 Diacor/Diastor und B-763/2007 vom 5. November 2007 E. 11 K-Swiss, Entscheide der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum (RKGE) vom 3. Mai 2005, veröffentlicht in sic! 2006 S. 39 E. 6 Syscor/Sicor, vom 24. Mai 2004, veröffentlicht in sic! 2004 S. 783 IP/IP Services, und vom 4. März 2003, veröffentlicht in sic! 2004 S. 38 Bosca/Luigi Bosca). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten. 2.
Der Schutz der älteren Marke im Widerspruchsverfahren gemäss Art. 31

SR 232.11 MSchG Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz Art. 31   Widerspruch
	1.	Der Inhaber einer älteren Marke kann gestützt auf Artikel 3 Absatz 1 gegen die Eintragung Widerspruch erheben.
	1bis.	Er kann keinen Widerspruch gegen die Eintragung einer geografischen Marke erheben. [1]
	2.	Der Widerspruch ist innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung beim IGE schriftlich mit Begründung einzureichen. Innerhalb dieser Frist ist auch die Widerspruchsgebühr zu bezahlen.
[1] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 21. Juni 2013, in Kraft seit 1. Jan. 2017 (AS 2015 3631; BBl 2009 8533).

des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) setzt voraus, dass diese in den letzten fünf Jahren im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, ernsthaft gebraucht worden ist, bevor ihr Nichtgebrauch einredeweise geltend gemacht wurde (Art. 11 Abs. 1

SR 232.11 MSchG Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz Art. 11   Gebrauch der Marke
	1.	Die Marke ist geschützt, soweit sie im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen gebraucht wird, für die sie beansprucht wird.
	2.	Als Gebrauch der Marke gelten auch der Gebrauch in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form und der Gebrauch für die Ausfuhr.
	3.	Der Gebrauch der Marke mit Zustimmung des Inhabers gilt als Gebrauch durch diesen selbst.

und 32

SR 232.11 MSchG Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz Art. 32   Glaubhaftmachung des Gebrauchs
		Behauptet der Widerspruchsgegner den Nichtgebrauch der älteren Marke nach Artikel 12 Absatz 1, so hat der Widersprechende den Gebrauch seiner Marke oder wichtige Gründe für den Nichtgebrauch glaubhaft zu machen.

MSchG, vgl. zur Fristberechnung
die
Urteile
des
Bundesverwaltungsgerichts
B-7500/2006 vom 19. Dezember 2007 E. 3 Divo/Diva, B-7439/2006 vom 6. Juli 2007 E. 4 Kinder, sowie den Entscheid der RKGE vom 20. November 2001, veröffentlicht in sic! 2002 S. 106 E. 6.1 Genesys/Genesis). Eine Ausnahme besteht, wenn für den Nichtgebrauch wichtige Gründe vorliegen (Art. 12 Abs. 1

SR 232.11 MSchG Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz Art. 12   Folgen des Nichtgebrauchs
	1.	Hat der Inhaber die Marke im Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nicht mehr geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen.
	2.	Wird der Gebrauch der Marke nach mehr als fünf Jahren erstmals oder erneut aufgenommen, so lebt das Markenrecht mit Wirkung der ursprünglichen Priorität wieder auf, sofern vor dem Zeitpunkt der erstmaligen oder erneuten Aufnahme des Gebrauchs niemand den Nichtgebrauch der Marke nach Absatz 1 geltend gemacht hat.
	3.	Wer den Nichtgebrauch der Marke geltend macht, hat ihn glaubhaft zu machen; der Beweis des Gebrauchs obliegt sodann dem Markeninhaber.

MSchG).
Damit ein ernsthafter Gebrauch in diesem Sinne bejaht werden kann, verlangen Lehre und Rechtsprechung in materieller Hinsicht, dass zwischen Kennzeichen und Ware bzw. Dienstleistung eine hinreichende Nähe besteht, der Gebrauch im Inland erfolgt ist und allfällige Abweichungen vom Registereintrag der Marke nicht wesentlich sind (vgl. Ur-
Seite 4

B-246/2008

teile des Bundesverwaltungsgerichts B-2683/2007 vom 30. Mai 2008 E. 5.1 ff. Solvay/Solvexx zur Nähe, B-763/2007 vom 5. November 2007 E. 4 K-Swiss zum Inlandsgebrauch, B-4536/2007 vom 27. November 2007 E. 3.3 Salamander betreffend Abweichungen; zum Ganzen ERIC MEIER, L'obligation d'usage en droit des marques, Zürich 2005, S. 41 ff., KARIN BÜRGI LOCATELLI, Der rechtserhaltende Markengebrauch in der Schweiz, Bern 2008, S. 12 ff.). Quantitativ genügt eine minimale Marktbearbeitung in verhältnismässig geringem Umfang, soweit darin ein dauerhaftes und kein bloss vorübergehendes Angebot und zudem die Absicht zum Ausdruck kommt, jeder damit ausgelösten Nachfrage zu entsprechen (Entscheide der RKGE vom 4. März 2003, veröffentlicht in sic! 2004 S. 39 E. 5 Bosca/Luigi Bosca, und vom 26. Oktober 2001, veröffentlicht in sic! 2002 S. 53 E. 3 Express/Express clothing). Mit Bezug auf alkoholische Getränke wurde der Absatz von 109 Flaschen Weisswein im ersten Jahr ohne weiteren Vertrieb in den Folgejahren als ungenügend (Entscheid der RKGE vom 15. Mai 2000, veröffentlicht in sic! 2001 S. 427 E. 3.2 Heidi/Heidi-Wii), ein jährlicher Vertrieb von einigen Hundert bis zu einigen tausend Flaschen Wein während mehrerer Jahre dagegen als hinreichend beurteilt (Entscheid der RKGE vom 4. März 2003, veröffentlicht in sic! 2004 S. 39 E. 6 Bosca/Luigi Bosca). Allerdings lassen sich derartige Mengenangaben nicht isoliert auf andere Fälle übertragen. Sie sind vielmehr nach den gesamten Umständen zu beurteilen (MEIER, a.a.O., S. 50), wofür jedoch von objektiv messbaren Grössen, namentlich Verkaufszahlen, ausgegangen werden kann (LORENZA FERRARI HOFER, Urteilsanmerkung, sic! 2004, S. 109, BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 39 ff.). Formell muss der rechtserhaltende Gebrauch mit der ersten Stellungnahme vor der Vorinstanz vom Widerspruchsgegner bestritten werden, worauf es dem Widersprechenden obliegt, ihn glaubhaft zu machen (Art. 32

SR 232.11 MSchG Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz Art. 32   Glaubhaftmachung des Gebrauchs
		Behauptet der Widerspruchsgegner den Nichtgebrauch der älteren Marke nach Artikel 12 Absatz 1, so hat der Widersprechende den Gebrauch seiner Marke oder wichtige Gründe für den Nichtgebrauch glaubhaft zu machen.

MSchG). Ein fehlender Gebrauch wird nicht von Amtes wegen berücksichtigt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5325/2007 vom 12. November 2007 E. 4 Adwista/ad-vista), weshalb auch seine Glaubhaftmachung der Verhandlungsmaxime untersteht (Art. 32

SR 232.11 MSchG Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz Art. 32   Glaubhaftmachung des Gebrauchs
		Behauptet der Widerspruchsgegner den Nichtgebrauch der älteren Marke nach Artikel 12 Absatz 1, so hat der Widersprechende den Gebrauch seiner Marke oder wichtige Gründe für den Nichtgebrauch glaubhaft zu machen.

MSchG, CHRISTOPH WILLI, in: Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 32, N. 6). Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin hätte es darum vorliegend nicht der Vorinstanz oblegen, von Amtes wegen Recherchen zum Gebrauch der Widerspruchsmarke durchzuführen. Alle Gebrauchsbelege waren von der Beschwerdeführerin zu erbringen. Ent-
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gegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ist die Einreichung von neuen Beweismitteln im Widerspruchsbeschwerdeverfahren dagegen zulässig (BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 192, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-763/2007 vom 5. November 2007 E. 10 K-Swiss, Entscheid der RKGE vom 4. März 2003, veröffentlicht in sic! 2004 S. 38 E. 3 Bosca/Luigi Bosca). Zunächst sind darum die von der Beschwerdeführerin neu eingereichten Gebrauchsbelege zu würdigen. 3.
Im Unterschied zu den Gebrauchsbelegen aus dem vorinstanzlichen Verfahren sind alle neu eingereichten Gebrauchsbelege der Beschwerdeführerin datiert und stammen die meisten aus dem massgeblichen Zeitraum vom 9. Februar 2002 bis 8. Februar 2007, den die Vorinstanz (ausser, dass sie den 8. Februar 2002 hinzuzählte) korrekt festgestellt hat. Bei den Belegen, die im massgeblichen Zeitraum liegen, handelt es sich um vier Sortiments-Preislisten verschiedener Jahre und um 32 Rechnungen für jährlich einige hundert bis tausend Flaschen "Red Bull Vodka Likör", die in den Jahren 2002, 2003, 2004, 2005 und 2006 an mehrere schweizerische Detailhandelsketten verkauft wurden. Diese Belege machen sowohl einen quantitativ genügenden Gebrauch der Widerspruchsmarke wie auch einen regelmässigen Gebrauch der drei übrigen Marken der vom Widersprechenden angeführten Markenserie glaubhaft. Die ausgewiesenen Quantitäten lassen auch in Zukunft einen regelmässigen Absatz erwarten. Sie sind schon deshalb ausreichend, da an den Vertrieb von hochprozentigem Wodka niedrigere Anforderungen als an jenen von schwächeren alkoholischen Getränken zu stellen sind, die in grösseren Mengen als dieser konsumiert werden. Der prominente Platz des roten Schriftzuges "Red Bull" über dem weissen Wort "Vodka" in der Mitte der Flaschenetikette lässt an der kennzeichnenden Bedeutung dieser Wörter, die im Übrigen von der Beschwerdegegnerin auch nicht besonders in Frage gestellt wird, keine Zweifel. Beide hinzugefügten Begriffe ,,Vodka" und ,,Likör" sind für die in der Klasse 33 beanspruchten ,,Spirituosen und Liköre" beschreibend und führen daher nicht zu einem von der Wortmarke RED BULL abweichenden Gebrauch: Der einfache Schriftzug konkretisiert den Registereintrag der Wortmarke, ohne im Sinne von Art. 11 Abs. 2

SR 232.11 MSchG Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz Art. 11   Gebrauch der Marke
	1.	Die Marke ist geschützt, soweit sie im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen gebraucht wird, für die sie beansprucht wird.
	2.	Als Gebrauch der Marke gelten auch der Gebrauch in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form und der Gebrauch für die Ausfuhr.
	3.	Der Gebrauch der Marke mit Zustimmung des Inhabers gilt als Gebrauch durch diesen selbst.

MSchG von ihm abzuweichen. Der rechtserhaltende Gebrauch der Widerspruchsmarke wird somit durch die neuen Gebrauchsbelege ausreichend glaubhaft gemacht.
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4.
Die Beschwerde ist damit gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben, der rechtserhaltende Gebrauch der Widerspruchsmarke im Zeitraum vom 9. Februar 2002 bis zum 8. Februar 2007 zu bejahen und die Angelegenheit zur weiteren Beurteilung des Widerspruchs und Neuverlegung der Kosten und Entschädigung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1

SR 172.021 VwVG Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz Art. 63
	1.	Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
	2.	Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht.
	3.	Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat.
	4.	Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden. [1]
	4bis.	Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt:
		a.	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken;
		b.	in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken. [2]
	5.	Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen. [3] Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [4] und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010 [5]. [6]
[1] Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 21971069; BBl 2001 4202). [2] Eingefügt durch Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 21971069; BBl 2001 4202). [3] Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 21971069; BBl 2001 4202). [4] SR 173.32 [5] SR 173.71 [6] Fassung des zweiten Satzes gemäss Anhang Ziff. II 3 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010, in Kraft seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 3267; BBl 2008 8125).

VwVG), doch hat die Beschwerdeführerin erst durch ihre verspätete Einreichung der Gebrauchsbelege überhaupt zu diesem Beschwerdeverfahren Anlass gegeben. Die Vorinstanz war nicht verpflichtet, von sich aus den Gebrauch der Widerspruchsmarke zu prüfen (vgl. E. 2) oder ihren Entscheid, nachdem sie Einsicht in die neuen Belege beantragt und erhalten hat, in Wiedererwägung zu ziehen, wozu an sich Anlass bestanden hätte (Art. 58 Abs. 1

SR 172.021 VwVG Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz Art. 58
	1.	Die Vorinstanz kann bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen.
	2.	Sie eröffnet eine neue Verfügung ohne Verzug den Parteien und bringt sie der Beschwerdeinstanz zur Kenntnis.
	3.	Die Beschwerdeinstanz setzt die Behandlung der Beschwerde fort, soweit diese durch die neue Verfügung der Vorinstanz nicht gegenstandslos geworden ist; Artikel 57 findet Anwendung, wenn die neue Verfügung auf einem erheblich veränderten Sachverhalt beruht oder eine erheblich veränderte Rechtslage schafft.

VwVG). Auf der anderen Seite hätte sich die Beschwerdegegnerin auch über den Gebrauch und die Marktdurchdringung der Marke der Beschwerdeführerin informieren und ihre Einrede des Nichtgebrauchs spätestens aufgrund der Beschwerde zurückziehen können, was sie ihrerseits unterlassen hat. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 3'500.- sind darum beiden Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, und von der Zusprechung einer Parteientschädigung ist abzusehen (Entscheide der RKGE vom 3. Mai 2005, veröffentlicht in sic! 2006 S. 39 E. 7 Syscor/Sicor und vom 4. März 2003 veröffentlicht in sic! 2004 S. 41 E. 9 Bosca/Luigi Bosca).
5.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde ans Bundesgericht zur Verfügung (Art. 73

SR 173.110 BGG Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz Art. 73   Ausnahme
		Die Beschwerde ist unzulässig gegen Entscheide, die im Rahmen des Widerspruchsverfahrens gegen eine Marke getroffen worden sind.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist somit rechtskräftig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, Ziff. 1 und 3 der Verfügung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 28. November 2007 (Widerspruchsverfahren 8605) werden aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr an die Vorinstanz zurückgewiesen.
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2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'500.- werden beiden Parteien je zur Hälfte auferlegt. Der Anteil der Beschwerdeführerin von Fr. 1'750.- wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 3'250.- wird dieser zurückerstattet. 3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Rückerstattungsformular, Beschwerdebeilagen retour) - die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein) - die Vorinstanz (Ref.: WI Nr. 8605; Einschreiben; Verfahrensbeilagen retour)

Der vorsitzende Richter:

Der Gerichtsschreiber:

David Aschmann

Philipp J. Dannacher

Versand: 30. September 2008

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