B-5456/2009 - 2010-06-08 - Protezione dei marchi, del design e delle varietà - Verfügung vom 28. Juli 2009 betreffend Markeneintragungsgesuch Nr. CH 60858/2006 "Kugelschreiber" (3D)

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Tribu na l e a m m i n i s t r a t ivo fe d e r a l e Tribu na l a d m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-5456/2009
{T 1/2}

Urteil vom 8. Juni 2010

Besetzung

Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richter Bernard Maitre, Richter Francesco Brentani, Gerichtsschreiberin Sibylle Wenger Berger.

Parteien

Prodir S.A., via Pré d'Là, Zona industriale 1/2, 6802 Rivera,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Michael Widmer, Baker & McKenzie Zürich, Zollikerstrasse 225, Postfach, 8034 Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Verfügung vom 28. Juli 2009 betreffend Markeneintragungsgesuch Nr. CH 60858/2006 Kugelschreiber (3D).
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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin meldete am 29. November 2006 bei der Vorinstanz eine dreidimensionale Marke für folgende Dienstleistungen an: Klasse 35:
Werbung, Marketing, Verteilen von Werbemitteln. Klasse 40:
Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Personalisierung von Schreibgeräten für Werbezwecke, nämlich Bedrucken der Schreibgeräte, insbesondere mit Firmenlogos und/oder Firmennamen, Beratung bezüglich des Bedruckens von Schreibgeräten (Werbeartikel).
Klasse 42:
Beratung bezüglich der Gestaltung von Schreibgeräten (Werbeartikel).
Die Marke sieht wie folgt aus:

A.
Mit Schreiben vom 1. Februar 2007 beanstandete die Vorinstanz, dem Zeichen fehle für die beanspruchten Dienstleistungen die konkrete Unterscheidungskraft, da es hierfür als übliches Werbemittel diene.
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B.
In ihrer Stellungnahme vom 8. März 2007 zitierte die Beschwerdeführerin ein Schreiben der Vorinstanz vom 10. November 2006 aus einem anderen Markenprüfungsverfahren zum selben Zeichen. Die Vorinstanz habe es damals als schutzfähig für Werbung in Klasse 35 bezeichnet und müsse sich nun an jene Beurteilung halten. An ihrem Eintragungsgesuch hielt die Beschwerdeführerin darum fest. C.
Am 25. Mai 2007 beanstandete die Vorinstanz das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der Anmeldung. Dieses wurde mit Schreiben der Beschwerdeführerin vom 30. Mai 2007 präzisiert. D.
Am 30. August 2007 nahm die Vorinstanz, ohne sich mit ihrer Auskunft vom 10. November 2006 auseinanderzusetzen, erneut Stellung zur materiellen Frage des Gemeingutcharakters des zu prüfenden Zeichens. Sie kam wiederum zum Schluss, das Zeichen stelle für die be anspruchten Dienstleistungen eine rein beschreibende Angabe und damit Gemeingut dar.
E.
Mit Stellungnahme vom 23. Januar 2008 entgegnete die Beschwerdeführerin, das beanstandete Zeichen sei eine dreidimensionale Marke im weiteren Sinn und gehöre nicht dem Gemeingut an. Das Zeichen werde von der Zielgruppe, die nicht den Durchschnittsverbraucher umfasse, nicht als direkter Hinweis auf die beanspruchten Dienst leistungen verstanden. Die Form der Marke unterscheide sich zudem von anderen Schreibgeräten insbesondere aufgrund des oberen Teils mit einem bogenförmigen Clip, der die Kappe mit einer ungewöhnli chen diagonalen Form abschliesse. Des Weiteren berief sich die Be schwerdeführerin auf den Grundsatz von Treu und Glauben, da die Vorinstanz in einem früheren Markenprüfungsverfahren zum selben Zeichen die Eintragungsfähigkeit für Werbung in Klasse 35 bejaht habe. F.
Nach erneuter Prüfung des Gesuchs hielt die Vorinstanz mit Schreiben vom 23. April 2008 an ihrer Ansicht fest. Ihre in einem anderen Verfah ren gemachte Aussage, wonach das Zeichen für Werbung in der Klasse 35 eingetragen werden könne, sei keine Garantie für den Erwerb
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oder gar den Bestand eines Markenrechts. Eine Eintragung gestützt auf das Prinzip des Vertrauensschutzes rechtfertige sich nicht. G.
Am 27. Oktober 2008 hielt die Beschwerdeführerin schriftlich an ihren bisherigen Anträgen und Ausführungen fest und beantragte zusätzlich, die dem Schreiben beigelegten Akten mit Umsatzzahlen der Beschwerdeführerin gemäss Art. 36 Abs. 3 der Markenschutzverordnung vom 23. Dezember 1992 (MSchV, SR 232.111) auszusondern und diese Aussonderung im Aktenheft zu vermerken. Sie führte zudem aus, das angemeldete Zeichen sei von einem Designer gestaltet worden, hebe sich vom Vorhandenen, Gewohnten und Erwarteten ab und würde als betrieblicher Herkunftshinweis für die damit gekennzeichneten Dienstleistungen wahrgenommen. Zur Frage des Vertrauensschutzes belegten die Aussagen der Vorinstanz, dass es sich vorliegend um einen Grenzfall handle, der im Zweifelsfall einzutragen sei. Eventualiter beantragte die Beschwerdeführerin, die Marke für die beanspruchten Dienstleistungen als durchgesetzte Marke einzutragen. Dazu reichte sie der Vorinstanz verschiedene Belege ein. H.
Die Vorinstanz teilte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 29. Januar 2009 (irrtümlich datiert auf den 29. Februar 2009) mit, dass ihrem Antrag auf Aussonderung der eingereichten Aktenstücke stattgegeben würde. An der Zurückweisung des Zeichens für die beanspruchten Dienstleistungen aufgrund von Art. 2 Bst. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) hielt sie fest. Eine Änderung in der Beurteilung eines Einzelfalls begründe keinen Vertrauensschutz. Die nur eventualiter beantragte Durchsetzung könne ohne vorgängig gestellten unbedingten Antrag auf Prüfung und Eintragung nicht vorgenommen werden wobei die vor liegenden Belege sowieso nicht genügen würden, eine Verkehrsdurchsetzung der Marke glaubhaft zu machen. I.
Die Beschwerdeführerin ersuchte am 28. April 2009 um Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung. Daraufhin verfügte die Vorinstanz am 28. Juli 2009 die Zurückweisung des Schweizer Markeneintragungsgesuch Nr. 60858/2006 für alle beanspruchten Dienstleistungen. J.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 28. Juli
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2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
Die Verfügung der Vorinstanz vom 28. Juli 2009 sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die angemeldete Marke Nr. 60858/2006 (dreidimensionales Zeichen) für alle beanspruchten Dienstleistungen der Klassen 35, 40 und 42 einzutragen;
eventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz vom 28. Juli 2009 aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, die angemeldete Marke Nr. 60858/ 2006 (dreidimensionales Zeichen) für alle beanspruchten Dienstleistungen der Klassen 35, 40 und 42 als durchgesetzte Marke einzutragen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vorinstanz.
Zur Begründung führte sie nochmals aus, die massgebenden Verkehrskreise namentlich das Fachpublikum aus der Werbebranche fassten die angemeldete Form als Kennzeichen des Herstellers mit Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen auf. Dienstleistungen seien abstrakt und hätten keinen materiellen Gehalt; ein dreidimensionales Zeichen könne demnach zwar Gedankenassoziationen wecken, keinesfalls aber direkt auf Merkmale einer Dienstleistung hinweisen. Die Formenvielfalt im betroffenen Dienstleistungsbereich sei zudem äusserst gering. Die angemeldete Form unterscheide sich klar von den im beanspruchten Dienstleistungssegment üblichen Formen. Die Gestaltung der zur Frage stehenden Form unterscheide sich auch wesentlich von anderen auf dem Markt erhältlichen Schreibgeräten und sei nicht funktional oder ästhetisch bedingt. Die Beschwerdeführerin berief sich ausserdem auf den Gleichbehandlungsgrundsatz und führte als Vergleichsfälle eine Marke, die in Form eines Klei derbügels für die Dienstleistung Werbung und andere Dienstleistungen eingetragen wurde, sowie diverse dreidimensionale Zeichen in Form von Schrauben für Dienstleistungen auf. An den bisherigen Ausführungen zum Vertrauensschutz hielt die Beschwerdeführerin fest. Den Eventualantrag begründete sie mit den bereits eingereichten Durchsetzungsbelegen. K.
Mit Vernehmlassung vom 12. November 2009 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge und hielt an ihrer bisherigen Begründung der Zurückweisung fest. Bei den mass gebenden Verkehrskreisen sei von durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Abnehmern auszugehen. Die Verwendung der fraglichen Form im Zusammenhang mit Dienstleistungen mache sie nicht ohne Weiteres unterscheidungskräftig. Das Zeichen hebe
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sich vom banalen Formenschatz nicht derart klar ab, dass eine Unter scheidungskraft angenommen werden könne. Bei Schreibgeräten für Werbezwecke sei von einer grossen Formenvielfalt auszugehen. Gestützt auf den Gleichbehandlungsgrundsatz lasse sich aus den von der Beschwerdeführerin erwähnten, eingetragenen dreidimensionalen Zeichen kein Anspruch auf Eintragung des Zeichens ableiten. Der Grund satz des Vertrauensschutzes führe ebenfalls nicht zu einem Anspruch auf Eintragung einer nicht unterscheidungskräftigen Form. Die Beschwerdeführerin habe auch keine nachteilige Disposition getroffen, wie sie für den Vertrauensschutz vorausgesetzt sei. Schliesslich sei für die geltend gemachte Verkehrsdurchsetzung kein markenmässiger Gebrauch belegt worden. L.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerde wurde innert der gesetzlichen Frist von Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) eingereicht, und der verlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet. Durch die angefochtene Verfügung ist die Beschwerdeführerin besonders berührt und zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist darum einzutreten. 2.
2.1 Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 MSchG ist die Marke ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Un ternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Diese Unterscheidungseignung ist Voraussetzung, damit sich die Marke mit der geistigen Vorstellung eines bestimmten Angebots bzw. Unternehmens verbinden, die mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen individualisieren und von weiteren Angeboten unterscheid bar machen kann, um dadurch die Verbraucher und übrigen Marktbe-
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teiligten in die Lage zu versetzen, ein einmal geschätztes Produkt in der Menge des Angebots wiederzufinden (BGE 134 III 551 E. 2.3 Panton-Chair, 129 III 517 E. 2.2 Lego mit Hinweis; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 1 N. 10; MICHAEL NOTH/FLORENT THOUVENIN, in: Michael Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, Art. 1 N. 2; KARL-HEINZ FEZER, Markenrecht Kommentar zum Markengesetz, zur Pariser Verbandsübereinkunft und zum Madrider Markenabkommen, 4. Auflage München 2009, § 3 MarkenG N. 360 f. [hiernach: FEZER, Markenrecht]). Die Unterscheidungseignung ist abstrakter Natur und wird losgelöst von den Waren und Dienstleis tungen geprüft, für die die Marke beansprucht wird (NOTH/THOUVENIN, a.a.O., Art. 1 N. 17 f. mit Hinweisen, vgl. K ARL-HEINZ FEZER, Die Marke als Markenformat Baustein einer Theorie der variablen Marke, sic! 2005 Sonderheft S. 14, DERS., Markenrecht, § 3 MarkenG N. 361). Erfüllt ein Zeichen keine Individualisierungs- oder Identifizierungsfunktion, das heisst, ist kein Produkt denkbar, für welches es als individualisierendes Kennzeichen in Betracht kommt, fehlt es an der Unterscheidungseignung und damit an der Markenfähigkeit (EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], SIWR III/1, 2. Auflage, Basel 2009, N. 116, FEZER, Markenrecht, § 3 MarkenG N. 360). Ein nicht markenfähiges Zeichen kann nicht durch nachträg liche Verkehrsgeltung oder notorische Bekanntheit Unterscheidungseignung bzw. Markenfähigkeit erlangen. Vielmehr muss ein Zeichen mindestens markenfähig sein, damit von einer Durchsetzung im Verkehr oder Notorietät gesprochen werden kann. Andererseits unterliegt die Unterscheidungseignung keinen strengen Anforderungen (vgl. MARBACH, a.a.O., N. 118, FEZER , Markenrecht, § 3 MarkenG N. 363). 2.2 Einem Zeichen mit Unterscheidungseignung ist der Markenschutz dennoch zu verweigern, wenn es einen gesetzlichen Ausschlussgrund erfüllt, zum Beispiel im Sinne von Art. 2 Bst. a oder b MSchG Gemeingut ist, das Wesen der Ware ausmacht oder technisch notwendig ist. Zu den Zeichen des Gemeinguts gehören Zeichen, die vom Publikum nicht als Hinweis auf eine bestimmte Betriebsherkunft verstanden werden und damit nicht hinreichend unterscheidungskräftig sind, sowie Zeichen, die für den Wirtschaftsverkehr aus anderen Gründen freizu halten sind (vgl. BGE 131 III 126 E. 4.1 Smarties/M&M's, Eidgenössische Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 21. Dezember 2005 in sic! 2006 S. 334 E. 2 mouvement de montre [fig.],
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RKGE vom 15. Oktober 2004 in sic! 2005 S. 281 E. 4 Karomuster [fig.]; MARBACH, a.a.O., N. 247, WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 34). Die Unterscheidungskraft bezeichnet die Eignung der Marke, im Zusammen hang mit den konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen als Herkunftshinweis zu dienen. Fehlt einem Zeichen die Unterscheidungseignung, ist damit auch eine Unterscheidungskraft ausgeschlossen (MARBACH, a.a.O., N. 117, Fn. 134, FEZER, Markenrecht, § 3 MarkenG N. 366). 2.3 Art. 1 Abs. 2 MSchG zählt Beispiele von Markenarten auf. Danach können Marken unter anderem aus dreidimensionalen Formen bestehen. Bei dreidimensionalen Marken wird unterschieden, ob das Zeichen in der Form der angebotenen Ware oder Verpackung selbst be steht ("Formmarke") oder als selbständige Kennzeichenform physisch neben jene tritt ("übrige" dreidimensionale Marke, BGE 129 III 516 E. 2.1 Lego, BGE 120 II 308 f. E. 2a The Original, je mit Hinweisen; L UCAS DAVID, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Lucas David [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Auflage, Basel 1999, Art. 1 MSchG N. 17, MICHAEL NOTH, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], a.a.O., Art. 2 lit. b N. 16, MARBACH, a.a.O., N. 134 ff., WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 195). "Übrige" dreidimensionale Marken werden bis auf ihre räumliche Dimension gleich wie traditionelle Markenformen beurteilt, während auf Formmarken zusätzlich Art. 2 Bst. b MSchG Anwendung findet. Diese Bestimmung sieht einen absoluten Schutzausschluss für Formen vor, die das Wesen der Ware ausmachen, und für Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind. Solche Formen sind absolut freihaltebedürftig und erlangen daher auch bei Verkehrsdurchsetzung keine Unterscheidungskraft (BGE 129 III 518 E. 2.3 Lego mit Hinweisen). In Formmarken können sich die Ausschlussgründe der Freihaltebedürftigkeit nach Art. 2 Bst. b MSchG einerseits und der fehlenden Unterscheidungskraft nach Art. 2 Bst. a MSchG, die ebenfalls eine Freihaltebedürftigkeit bewirkt (BGer in sic! 2006, S. 666 Zigarettenverpackung (3D)), andererseits, überlagern. Allerdings begründen sich diese beiden Arten von Freihaltebedürftigkeit rechtlich verschieden (BGE 129 III 517 E. 2.2 Lego). Für die Annahme einer fehlenden Unterscheidungskraft kommt jede dreidimensionale Marke in Frage, die beschreibend wahrgenommen wird; das unabhängig von der Wahrnehmung des Verkehrs begründete Freihaltebedürfnis von Art. 2 Bst. b MSchG hingegen fusst auf dem Zusammenfallen von Ware und Kennzeichen in derselben Form, kann also nur von Formmarken erfüllt wer-
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den. Auch für die Gemeingutzugehörigkeit von Formmarken gilt zudem ein strengerer Beurteilungsmassstab. Erhöhte Anforderungen an die Unterscheidungskraft werden hier gestellt, weil das Publikum in Form merkmalen, im Vergleich zu den gewohnten, distinkten Zeichengesamtheiten, kennzeichenrechtliche Herkunftshinweise weniger erwartet. Formmarken müssen sich darum von sämtlichen im beanspruchten Warensegment üblichen Formen auffällig unterscheiden und langfristig in der Erinnerung der Abnehmerschaft haften bleiben (BGE 134 III 552 f. E. 2.3.1 und 2.3.4 Panton-chair, BGE 120 II 310 E. 3b The Original). Die Unterscheidungskraft wird dabei stets nach der Wahrnehmung durch die angesprochenen Verkehrskreise im Gesamteindruck der Marke beurteilt (BGE 134 III 551 E. 2.3.1 Panton-chair mit Hinweisen, RGKE vom 11. November 2005 in sic! 2006 S. 265 E. 6 Tetrapack; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 41 und 124).
2.4 Es fragt sich, ob nur dreidimensionale Warenmarken im Sinn die ser besonderen Eintragungsvoraussetzungen oder ob auch dreidimensionale Dienstleistungsmarken Formmarken sein können. Dienstleistungen sind oft aus einer Vielzahl von Handlungen zusammengesetzt. Auch Waren kommen dabei häufig zum Einsatz und können, z.B. in der Gastronomie oder bei einer Lotterie, als Teil der Dienstleistung auf den Kunden übertragen werden. Dienstleistungen können als abstrakte Leistungsgesamtheiten weder Konturen noch eine Form haben (vgl. MARKUS WANG, Die schutzfähige Formgebung, Diss. St Gallen, Bern 1998, S. 331 Fn. 57, MARBACH, a.a.O., N. 497). Art. 2 Bst. b MSchG erwähnt darum folgerichtig nur Waren- und keine Dienstleistungsformen. Dies schliesst aber nicht aus, Art. 2 Bst. b MSchG auch auf Formen anzuwenden, deren Gegenstand seinerseits das Wesen einer Dienstleistung ausmacht oder technisch notwendig ist, um jene zu erbringen, wenn die Marke anstelle der Ware für diese Dienstleistung bean sprucht wird. Art. 1 Abs. 1 MSchG umschreibt Warenmarken nämlich nicht einschränkend als Zeichen für einen Warenverkauf, sondern nur als Zeichen zur Unterscheidung von Waren, worunter auch verleaste, vermietete, verliehene oder anderweitig gewerblich zur Verfügung gestellte Waren zählen. Willkürlich kategorisiert die aktuelle Nizza-Klassifikation demgegenüber die Vermietung von Waren als Dienstleistung (Deutsches Patent- und Markenamt, Internationale Klassifikation von Waren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken, 9. Ausgabe Berlin 2006, S. 223 ff.). Es würde sich daher nicht rechtfertigen, auf dreidimensionale Waren- und Dienstleistungsmarken unterschiedliche Eintragungsvoraussetzungen anzuwenden. Die historisch begründete
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Unterscheidung von Waren und Dienstleistungen erweist sich vielmehr auch in Anbetracht der ineinander übergehenden Schutzbereiche entsprechender Marken als gekünstelt. Auch Dienstleistungsmarken, die sich in der Form einer Ware erschöpfen, sind darum unter Art. 2 Bst. b MSchG und im für Formmarken geltenden Beurteilungsmassstab zu prüfen (ebenso MARBACH, a.a.O., N. 497 f., NOTH, a.a.O., Art. 2 lit. b N. 20, je mit weiteren Hinweisen). Dies schliesst nicht aus, bei dieser Prüfung zu berücksichtigen, dass die gedankliche Verbindung einer Form zu einer Dienstleistung in der Regel nicht mit derselben Unmittelbarkeit wie zu einer formgebenden Ware erfolgt, sondern stets einen zusätzlichen geistigen Schritt voraussetzt (RUTH ARNET, Die Formmarke, Diss. Zürich 1993, S. 19).
3.
Das strittige Zeichen beansprucht Schutz für Dienstleistungen in den Klassen 35 (Werbung, Marketing, Verteilen von Werbemitteln), 40 (Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Personalisierung von Schreibgeräten für Werbezwecke, nämlich Bedrucken der Schreibgeräte, insbesondere mit Firmenlogos und/oder Firmennamen, Beratung bezüglich des Bedruckens von Schreibgeräten [Werbeartikel]) und 42 (Beratung bezüglich der Gestaltung von Schreibgeräten [Werbeartikel]). Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass sich ihre Marke an ein Fachpublikum aus der Werbebranche mit spürbar erhöhter Aufmerksamkeit richtet. Der Einkauf von Werbedienstleistungen be ruhe auf einem ausführlichen Prozess. Demgegenüber sieht die Vorinstanz sowohl den in Werbesachen unbedarften Einzelkaufmann wie den spe zialisierten Mitarbeiter in der Marketingabteilung eines Grossunternehmers angesprochen; Fachkenntnisse seien entsprechend nur bei einem Teil der potentiellen Abnehmer vorhanden. Insbesondere könne nicht von erhöhten Fachkenntnissen im Bereich des Designs von Schreibgeräten ausgegangen werden.
Tatsächlich sprechen die betroffenen Dienstleistungen alle Arten und Grössen von Unternehmen an, wobei kleinere ohne eigene Marketingabteilung keine oder nur wenig Fachkenntnis mitbringen. Der Gestaltung der Werbung selbst dürfte zudem oftmals mehr Bedeutung beigemessen werden als dem Design des Werbeobjekts. Es ist deshalb von einem durchschnittlichen Aufmerksamkeitsgrad der angesprochenen Verkehrskreise auszugehen.

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4.
Das in Frage stehende Zeichen ist als dreidimensionale Marke ange meldet. Es zeigt die Form eines Kugelschreibers, der aus einem unten in der Schreibspitze endenden Schaft mit glatter Fläche und einer geschwungenen Halterung in der gleichen Breite wie der Schaft besteht. Der Schaft und die Halterung sind aus einem Guss, wobei zwischen Schaft und Halterungsende eine Einkerbung liegt. Eine weitere Einker bung findet sich im oberen Drittel des Schafts. Durch die geschwungene Halterung ist das obere Ende des Kugelschreibers abgeschrägt. Bei seitlicher Ansicht entsteht der Eindruck einer Spitze. In dieser Form ist ohne Weiteres der Sinngehalt eines Kugelschrei bers erkennbar. Dieser kann als Gegenstand des Alltags leicht und spezifisch wiedererinnert werden und damit anderen Gegenständen und Dienstleistungen zur Unterscheidung dienen. Die Unterscheidungseignung der Marke ist darum zu bejahen. 5.
Weiter ist zu prüfen, ob die fragliche Kugelschreiberform das Wesen der angemeldeten Dienstleistungen ausmacht oder für diese technisch notwendig ist. "Werbung" und "Marketing" bestehen im Erbringen von Kommunikation mit der Absicht der Beeinflussung von Menschen im Hinblick auf Gegenstände oder die aktive Gestaltung von Märkten (JOACHIM Z ENTES/B ERNHARD SWOBODA, Grundbegriffe des Marketing, Marktorientiertes globales Management-Wissen, 5. Aufl., S. 374 und 581) und sind darum nicht wesensmässig mit einer bestimmten Kugelschreiber form verbunden. Die Dienstleistungsbezeichnungen "Verteilen von Werbemitteln", "Bedrucken von Schreibgeräten" und "Beratung bezüglich der Gestaltung von Schreibgeräten" schliessen begrifflich die Produktion und Lieferung dieser Werbemittel bzw. Schreibgeräte aus, da jene in Klasse 16 gehören. Die Kugelschreiberform hängt darum zwar mit diesen Dienstleistungen zusammen, stellt aber nur einen mögli chen Gestaltungsträger und nicht ihr figürliches Zentrum dar, ohne das sie wesensgemäss gar nicht erbracht werden könnten. Werbung, Marketing und die Beratung als Dienstleistungen für Dritte setzen sodann keine technischen Vorgaben in Form des angemeldeten Kugelschreibers voraus. Als Gegenstand dieser Dienstleistungen sind auch mit Bezug auf Schreibgeräte etliche funktionale Äquivalente denkbar. Der Konkurrenz kann ihre Erbringung mit Hilfe anderer For men zugemutet werden, so dass die Marke für diese auch nicht tech -
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nisch notwendig ist (BGE 129 III 514 E. 2.4.2, 3.2.1 und 3.2.2 Lego). Demgegenüber sind ein "Verteilen von Werbemitteln" in Klasse 35 und die Erbringung von "Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Personalisierung von Schreibgeräten, insbesondere durch Bedrucken der Schreibgeräte" in Klasse 40 technisch nicht anders als mit geeigneten Werbemitteln möglich. Hierunter fallen erfahrungsgemäss zu einem bedeutenden Anteil auch Kugelschreiber. Am Markt sind Kugelschreiber zu Werbezwecken sehr häufig anzutreffen. Dass der Begriff "Schreibgeräte" auch Füllfederhalter, Filz-, Blei- und Farbstifte etc. umfasst, ändert daran nichts. Anderen Anbietern jener Dienstleistungen kann ob solcher Marktübung jedenfalls nicht zugemutet werden, auf anderes Schreibzeug auszuweichen. Die Marke ist somit für das "Verteilen von Werbemitteln" in Klasse 35 und die Erbringung von "Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Personalisierung von Schreibgeräten, insbesondere durch Bedrucken der Schreibgeräte" in Klasse 40, technisch notwendig, falls sie keine bestimmte Kugelschreiberform mit individualisierten Merkmalen, sondern praktisch die "Kugelschreiberform als solches" besetzt und damit die Erbringung entsprechender Dienstleistungen durch anders gestaltete Kugelschreiber in unzumutbarem Umfang ausschliesst (E. 2.3). 6.
Ob der Abstand zwischen der dreidimensionalen Form und den bean spruchten Dienstleistungen für das Vorliegen eines unterscheidungskräftigen Zeichens genügt, ist mit Rücksicht auf das Verhältnis der angemeldeten Form zur Grundform eines Kugelschreibers einerseits und auf jenes des Kugelschreibers zu den Dienstleistungen andererseits zu prüfen.
6.1 Aus funktionalen Gründen besitzt die Form eines Kugelschreibers einen Schaft, ein bewegliches Glied zum Herausdrehen oder -drücken der Schreibmine sowie eine Halterung, mit welcher der Schreiber ins besondere an einer Jackentasche befestigt werden kann. Ein zu Werbezwecken einsetzbarer Kugelschreiber weist ausserdem eine bedruck- oder beschreibbare Fläche an Schaft oder Halterung auf. Sowohl die Abnehmer von Kugelschreibern wie auch jene von zur Werbung dienenden Schreibgeräten sind an eine grosse Formenvielfalt gewohnt, was die einzelne Ausgestaltung des Objekts betrifft. Dies wird im Übrigen durch die zur Geltendmachung der Verkehrsdurchset zung (E. 8) eingereichten Kataloge bestätigt, die eine Vielzahl von be-
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druckbaren Stiftformen enthalten. Hieraus kann nicht der Schluss gezogen werden, dass grundsätzlich alle Kugelschreiberformen banal sind. Über die technisch bedingte Grundform hinausgehend weist die zu prüfende Form aber lediglich die geschwungene, oben abgeschrägte Halterung auf. Da durch die konkret gestaltete Halterung eine bessere Klemmwirkung besteht, ist auch dieses zusätzliche Element durch seine Funktion vorbestimmt. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin hebt sich die konkrete Gestaltung aus Sicht der massgebenden Verkehrskreise nicht wesentlich von der Form anderer Schreibgeräte, die ausschliesslich Werbezwecken dienen, ab. Die angemeldete Form entspricht damit dem Gewohnten und Erwarteten eines Kugelschreibers. Damit erweist sie sich als technisch notwendig im Sinne von Art. 1 Bst. b MSchG für das "Verteilen von Werbemitteln" in Klasse 35 und "Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Personalisierung von Schreibgeräten, insbesondere durch Bedrucken der Schreibgeräte" in Klasse 40 (E. 5).
6.2 In Klasse 35 wurde die dreidimensionale Form des Kugelschreibers im Übrigen für Werbung und Marketing angemeldet. Diese Dienstleistungen werden mit Hilfe von verschiedensten Werbeartikeln erbracht. Dabei ist nebst Schreibgeräten vor allem an verteilbare Gegenstände wie Süssigkeiten, Taschenmesser, Feuerzeuge, Kalender, Schirme usw. und an Werbemittel in Form von Plakaten, Zetteln und Prospekten zu denken. Vielerorts besitzen Unternehmen verschiedenster Branchen Schreibgeräte, die mit ihrem Logo bedruckt sind und sowohl intern an Mitarbeiter wie auch extern, beispielsweise auf Messen, an potentielle Kunden und als Werbeträger verteilt werden. Der Ansicht der Beschwerdeführerin, ein Schreibstift sei zur Erbringung der beanspruchten Dienstleistungen in keiner Weise geeignet, ist darum nicht zu folgen. Ein Kugelschreiber ist auch aufgrund seiner unterschiedlichen Preissegmente ein typisches, wenn auch nicht einziges, Mittel zur Erbringung von Werbung und Marketing. Die weiteren beanspruchten Dienstleistungen in den Klassen 40 (Be ratung bezüglich des Bedruckens von Schreibgeräten [Werbeartikel]) und 42 (Beratung bezüglich der Gestaltung von Schreibgeräten [Werbeartikel]) erwähnen Schreibgeräte als Werbeartikel ebenfalls und stehen mit diesen darum in einem engen Zusammenhang. 6.3 Auch zwischen der angemeldeten Form und den beanspruchten Dienstleistungen liegen somit lediglich entfernte Gedankenschritte.
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Der gedankliche Bezug zwischen Zeichen und Dienstleistungen ergibt sich ohne Zuhilfenahme der Fantasie, weshalb die angemeldete Form für diese Dienstleistungen nicht unterscheidungskräftig ist. Für das "Verteilen von Werbemitteln" in Klasse 35 und die Erbringung von "Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Personalisierung von Schreibgeräten, insbesondere durch Bedrucken der Schreibgeräte" in Klasse 40 ist sie sogar technisch notwendig (E. 5). 7.
Die Beschwerdeführerin beruft sich weiter auf den in Art. 9 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben, weil die Vorinstanz in einem anderen Markenprüfungsverfahren schriftlich die Schutzfähigkeit der beantragten Formmarke für Werbung in Klasse 35 bejaht habe. Der Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen und weiteres, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Vorausgesetzt wird, dass die sich auf Vertrauensschutz berufende Person berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann. Die Berufung auf Treu und Glauben scheitert, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 129 I 170 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen; vgl. REGINA KIENER/W ALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 340 f., ULRICH HÄFELIN /G EORG M ÜLLER/F ELIX U HLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2006, N. 622 ff., N. 668 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel 1983, S. 195 ff.) oder das Recht sich seit der Auskunft geändert hat (BGE 121 II 479 E. 2c, 118 Ia 254 E. 4b; differenzierend ELISABETH CHIARIELLO, Treu und Glauben als Grundrecht nach Art. 9 der Schweizerischen Bundesverfassung, Diss. Bern 2004; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, ZBl 2002, 289 f.).
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz in einem Schreiben an die Be schwerdeführerin vom 10. November 2006 betreffend eine Anmeldung desselben Zeichens für Waren der Klasse 16, veranlasst durch eine entsprechende Anfrage der Beschwerdeführerin, die über den Gegenstand jenes Verfahrens hinausging, wörtlich ausgeführt: "Zur anlässlich des Gesprächs aufgeworfenen Möglichkeit der Eintragung des Zei chens für die Dienstleistung Werbung wird folgendes angemerkt: / 1. Die Eintragung des Zeichens für diese Dienstleistung wäre ohne Nachweis der Verkehrsdurchsetzung möglich, da das Zeichen für die -
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se Dienstleistung als dreidimensionale Marke im weiteren Sinn zu werten ist, welche weder die Dienstleistung beschreibt noch eine in sich banale einfache Raumform darstellt und welche daher als originär schutzfähig gelten kann (vgl. Richtlinien in Markensachen, Teil 4, Ziff. 4.10.2.1). / 2. Zum Umfang des Abwehranspruchs, der aus einer solchen Eintragung resultieren würde, kann sich das Institut nicht äus sern, zumal eine solche Äusserung die im Kollisionsfall entschei denden Instanzen nicht binden würde." Die Vorinstanz erteilte diese Auskunft als zuständige Markenprüfungs behörde in einer konkreten Situation gegenüber einer bestimmten Person ohne sich dabei ausdrücklich eine nochmalige Überprüfung ihrer geäusserten Rechtsauffassung im Fall einer entsprechenden Markenanmeldung vorzubehalten und ohne dass die Beschwerdeführerin die Unrichtigkeit der Auskunft erkennen konnte. Die Beschwerdeführerin durfte darum für die Eintragung der Marke für "Werbung" in Klasse 35 berechtigterweise auf die Auskunft vertrauen (BGE 121 II 479 E. 2c). Allein daraus folgt aber noch kein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Eintragung ihrer Marke im Umfang der erteilten Auskunft. Die von ihr als Folge der Auskunft getroffene Disposition besteht nämlich nur in der vorliegend zu beurteilenden Markenanmeldung für "Werbung" in Klasse 35. Weitere im Hinblick auf jene positive Auskunft getroffene und im Fall einer Nichteintragung für sie nachteilige Dispositionen sind nicht ersichtlich und macht die Beschwerdeführerin auch nicht geltend. Diese Markenanmeldung verpflichtete die Beschwerdeführerin einzig zur Bezahlung der relativ geringfügigen Anmeldegebühr, nicht aber zur sofortigen Gebrauchsaufnahme der Marke oder zum Verzicht auf andere Kennzeichen (Art. 12 Abs. 1 und 30 Abs. 2 Bst. b MSchG). Ihr ste hen die Gebrauchsinteressen der Erbringer/innen von Dienstleistungen auf dem Schweizer Werbemarkt entgegen, die Kugelschreiber als Werbemittel verwenden wollen und im Fall einer Eintragung der Marke in Gefahr geraten, diese zu verletzen. Letztere ist vorliegend um so grösser, als Kugelschreiber typische Werbemittel sind und die angemeldete Form nur geringfügig individualisiert ist, solche Werbemittel dem Verkehr also in breitem Umfang verbieten könnte, sobald sie kennzeichnend eingesetzt würden (E. 6.2 f.). Im Unterschied zu einschlägigen Fällen des verwaltungsrechtlichen Vertrauensschutzes wie zum Beispiel dem Beitritt zur AHV für Auslandschweizer (BGE 121 V 65) oder der Anwendung von Bauvorschriften (BGE 103 Ia 505) sind bei einem Vertrauensschutz hinsichtlich Auskünften über die Eintra gung von Marken nicht nur das öffentliche Interesse an richtiger
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Rechtsanwendung, sondern auch die entgegenstehenden Interessen der Verkehrsteilnehmer zu überwinden, welche die Marke vom Gebrauch entsprechender Zeichen ausschliessen würde. Zumal der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Auskunfterteilung bewusst gewesen sein musste, dass eine Marke im Sinne der erteilten Auskunft zuerst das standardisierte Prüfungsverfahren der Vorinstanz zu durchlaufen hatte, das durch die Auskunft nicht abgekürzt oder vorweggenommen wurde, würde es unverhältnismässig erscheinen, die Vorinstanz zu Un gunsten der übrigen Marktteilnehmenden allein der geringfügigen, auf einen Teil der Anmeldung des vorliegenden Verfahrens beschränkten Disposition der Beschwerdeführerin wegen auf ihrer unrichtigen Auskunft vom 10. November 2006 zu behaften. Die Eintragung ist daher auch nicht auf Grund der behördlichen Aus kunft vom 10. November 2006 zu gewähren. 8.
Die Beschwerdeführerin beruft sich sodann auf das Gleichbehand lungsgebot. 8.1 Nach dem verwaltungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz sind juristische Sachverhalte nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu behandeln. Die gleiche Behörde darf nicht ohne sachlichen Grund zwei rechtlich gleiche Sachverhalte unterschiedlich beurteilen. Nicht erforderlich ist, dass die Sachverhalte in all ihren tatsächlichen Ele menten identisch sind (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 28; BGE 127 I 209 E. 3.f)aa) mit Hinweis).
8.2 Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Marke Nr. 506 238 in Form eines Kleiderbügels, eingetragen für Werbedienstleistungen und andere, lässt sich mit der vorliegend zu behandelnden Marke nicht vergleichen: Zwar werden beide Gegenstände als bedruckbare Werbeobjekte eingesetzt, die Form eines Kugelschreibers liegt für den beab sichtigten Zweck jedoch ungleich näher als jene eines Kleiderbü gels. Die eingetragenen dreidimensionalen Marken in Form von Schrauben für Dienstleistungen im Medizinalbereich sind aus demselben Grund nicht mit dem vorliegenden Zeichen zu vergleichen. 9.
Die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz sind sich uneinig darüber, ob der bereits im vorinstanzlichen Verfahren gestellte Eventualantrag der Beschwerdeführerin zulässig sei. Die Vorinstanz äusserte im vor -
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instanzlichen Verfahren, auf eine lediglich eventualiter beantragte Verkehrsdurchsetzung ohne unbedingten Antrag auf Prüfung und Eintragung sei nicht einzutreten. Haupt- und Eventualbegehren beziehen sich regelmässig auf denselben Rechtsanspruch und unterscheiden sich einzig in Bezug auf Höhe oder Umfang der Vorteilsgewährung (FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], VwVG Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 52 N. 53 zum Beschwerdeverfahren). Ob ein Antrag auf Markeneintragung aufgrund der originären Schutzfähigkeit oder aufgrund Verkehrsdurchsetzung erfolgt, ändert nichts am Streitgegenstand. Eine als durchgesetzt vermerkte Marke erhält keinen anderen Schutz. Der Beschwerdeführerin muss auch im vorinstanzlichen Verfahren die Möglichkeit offen stehen, einen Eventualantrag auf Eintragung aufgrund einer Verkehrsdurchsetzung zu stellen. Unabhängig von der Behandlung des Eventualbegehrens muss das Recht zur Anfechtung gegen eine Abweisung des Hauptantrags möglich bleiben. Diese Möglichkeit wäre nicht gegeben, müssten die Anträge auf Eintragung auf grund originärer Schutzfähigkeit und aufgrund Verkehrsdurchsetzung in voneinander getrennten Eingaben gestellt werden. Die zur Geltendmachung der Verkehrsdurchsetzung eingereichten Unterlagen wurden von der Vorinstanz denn auch richtigerweise materiell geprüft. 10.
Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin die Eintragung des Zei chens als durchgesetzte Marke. Der Schutzausschlussgrund des Ge meinguts kann, soweit kein absolutes Freihaltebedürfnis besteht, überwunden werden, wenn sich Zeichen als Marke für die Waren und Dienstleistungen, für die sie beansprucht werden, durchgesetzt haben (Art. 2 Bst. a MSchG).
Eine Verkehrsdurchsetzung gilt als eingetreten, wenn ein grosser Teil des Publikums das betreffende Zeichen aufgrund seines lang dauernden und umfangreichen Gebrauchs als Kennzeichen eines Unternehmens versteht (BGE 128 III 444 E. 1.2 Appenzeller mit Hinweisen). Das Zeichen bzw. die beanspruchte Form muss von den massgeblichen Verkehrskreisen als Marke erkannt und verstanden werden, markenmässiger Gebrauch ist damit vorausgesetzt (BGE 130 III 331
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E. 3.1 Uhrenarmband; MARBACH, a.a.O., N. 428). Im Eintragungsverfahren nimmt die Vorinstanz nur eine formale Prüfung der Verkehrsdurchsetzung vor und verlangt nur deren Glaubhaftmachung (BGE 130 III 332 f. E. 3.2 Uhrenarmband mit Hinweisen). Die Verkehrsdurchsetzung kann entweder mittels Belege oder durch eine repräsentative Umfrage glaubhaft gemacht werden (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 189, DAVID, a.a.O., Art. 2 N. 39 und 42, vgl. MARBACH, a.a.O., N. 455). Die Beschwerdeführerin verweist zur Begründung auf die im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Belege: Eine Aufstellung der Umsatzzahlen betreffend des formgebenden Werbeträgers, verschiedene Produktkataloge der Beschwerdeführerin aus den Jahren 20002007, diverse Werbeanzeigen in Fachzeitschriften sowie Belege über die Verteilung der Fachzeitschriften der Beschwerdeführerin. Insbesondere die Werbeanzeigen bilden den formgebenden Kugelschreiber regelmässig mit aufgedruckten Zeichen Dritter ab. Dabei nimmt das massgebende Publikum (vgl. Ziff. 4) den Kugelschreiber als Werbeträger und Produkt der Beschwerdeführerin wahr ob es des sen spezifische Form aber als betrieblicher Herkunftshinweis und damit kennzeichnend versteht, ist fraglich. Die Kataloge der Beschwerdeführerin zeigen, dass sich in ihrem Angebot eine grosse Vielfalt von verschieden gestalteten Schreibgeräten als Werbeträger befindet. Aus den Unterlagen geht hervor, dass auch die anderen Stiftformen vielerorts vertrieben und beworben werden. Ihre Dienstleistungen erbringt die Beschwerdeführerin mit einer Vielzahl von Werbeträgerformen. Weshalb sich die streitige Form des Kugelschreibers gegenüber den anderen als Kennzeichen im Verkehr durchgesetzt haben soll, ist anhand der eingereichten Unterlagen nicht ersichtlich. Die vorhandenen Belege beweisen zwar den Gebrauch des formgebenden Gegenstandes, sie machen aber keine Verkehrsdurchsetzung glaubhaft. 11.
Zusammenfassend ist die Beschwerde im Haupt- wie im Eventual standpunkt abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen. 12.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem
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geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Gerichtsgebühren sind nach dem Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro zessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG,Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 73.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwerts hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen werden darf (BGE 133 III 490 E. 3.3 Turbinenfuss [3D]). Von diesem Erfahrungswert ist auch vorliegend auszugehen. Es sprechen keine kon kreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke. Der Vorinstanz ist als Bundesbehörde keine Parteient schädigung zuzusprechen (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'500.- verrechnet. Der Beschwerdeführerin werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils Fr. 1'000.- aus der Gerichtskasse zurückerstattet. 3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
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4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungsformular) - die Vorinstanz (Ref-Nr. 60858/2006; Gerichtsurkunde) - das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter:

Die Gerichtsschreiberin:

David Aschmann

Sibylle Wenger Berger

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff ., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 10. Juni 2010

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SR 232.111 Ordinanza del 23 dicembre 1992 sulla protezione dei marchi e delle indicazioni di provenienza (OPM) OPM Art. 36 Contenuto - 1 Per ogni domanda di registrazione e per ogni registrazione di marchi l'IPI tiene un fascicolo nel quale sono raccolti:
¹	Per ogni domanda di registrazione e per ogni registrazione di marchi l'IPI tiene un fascicolo nel quale sono raccolti:
^a	lo svolgimento della procedura di registrazione, di un'eventuale procedura d'opposizione e di un'eventuale procedura di cancellazione per mancato uso;
^b	la proroga e la cancellazione della registrazione, un'eventuale registrazione internazionale, le modificazioni del diritto al marchio;
^c	qualsiasi altra modificazione della registrazione.69
²	Il regolamento di un marchio di garanzia, di un marchio collettivo o di un marchio geografico fa parimenti parte del fascicolo.70
³	Su domanda, i documenti di prova che contengono segreti di fabbricazione o d'affari sono conservati separatamente. Questo fatto è menzionato nel fascicolo.71
⁴	...72

SR 232.11 Legge federale del 28 agosto 1992 sulla protezione dei marchi e delle indicazioni di provenienza (Legge sulla protezione dei marchi, LPM) - Legge sulla protezione dei marchi LPM Art. 2 Motivi assoluti d'esclusione - Sono esclusi dalla protezione come marchi:
^a	i segni che sono di dominio pubblico, salvo che si siano imposti come marchi per i prodotti o i servizi ai quali si riferiscono;
^b	le forme che costituiscono la natura stessa del prodotto e le forme del prodotto o dell'imballaggio imposte dalla tecnica;
^c	i segni che possono indurre in errore;
^d	i segni in contrasto con l'ordine pubblico, i buoni costumi o il diritto vigente.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 50 - 1 Il ricorso dev'essere depositato entro 30 giorni dalla notificazione della decisione.
¹	Il ricorso dev'essere depositato entro 30 giorni dalla notificazione della decisione.
²	Il ricorso per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo.

SR 232.11 Legge federale del 28 agosto 1992 sulla protezione dei marchi e delle indicazioni di provenienza (Legge sulla protezione dei marchi, LPM) - Legge sulla protezione dei marchi LPM Art. 1 Definizione - 1 Il marchio è un segno atto a distinguere i prodotti o i servizi di un'azienda da quelli di un'altra azienda.
¹	Il marchio è un segno atto a distinguere i prodotti o i servizi di un'azienda da quelli di un'altra azienda.
²	Parole, lettere, cifre, rappresentazioni grafiche, forme tridimensionali, sole o combinate tra loro oppure con colori, possono in particolare costituire marchi.

SR 232.11 Legge federale del 28 agosto 1992 sulla protezione dei marchi e delle indicazioni di provenienza (Legge sulla protezione dei marchi, LPM) - Legge sulla protezione dei marchi LPM Art. 2 Motivi assoluti d'esclusione - Sono esclusi dalla protezione come marchi:
^a	i segni che sono di dominio pubblico, salvo che si siano imposti come marchi per i prodotti o i servizi ai quali si riferiscono;
^b	le forme che costituiscono la natura stessa del prodotto e le forme del prodotto o dell'imballaggio imposte dalla tecnica;
^c	i segni che possono indurre in errore;
^d	i segni in contrasto con l'ordine pubblico, i buoni costumi o il diritto vigente.

SR 232.11 Legge federale del 28 agosto 1992 sulla protezione dei marchi e delle indicazioni di provenienza (Legge sulla protezione dei marchi, LPM) - Legge sulla protezione dei marchi LPM Art. 12 Conseguenze del mancato uso - 1 Il titolare che, per un periodo ininterrotto di cinque anni dalla scadenza inutilizzata del termine di opposizione o dalla fine della procedura di opposizione, non ha usato il marchio in relazione ai prodotti o ai servizi per i quali esso è rivendicato non può più far valere il diritto al marchio, salvo che gravi motivi giustifichino il mancato uso.
¹	Il titolare che, per un periodo ininterrotto di cinque anni dalla scadenza inutilizzata del termine di opposizione o dalla fine della procedura di opposizione, non ha usato il marchio in relazione ai prodotti o ai servizi per i quali esso è rivendicato non può più far valere il diritto al marchio, salvo che gravi motivi giustifichino il mancato uso.
²	Se l'uso o la ripresa dell'uso del marchio avviene dopo oltre cinque anni, il diritto al marchio è ripristinato con l'effetto della priorità originaria, a condizione che nessuno abbia invocato il mancato uso ai sensi del capoverso 1 prima di tale data.
³	Chi invoca il mancato uso del marchio lo deve rendere verosimile; la prova dell'uso incombe allora al titolare del marchio.

SR 232.11 Legge federale del 28 agosto 1992 sulla protezione dei marchi e delle indicazioni di provenienza (Legge sulla protezione dei marchi, LPM) - Legge sulla protezione dei marchi LPM Art. 30 Decisione e registrazione - 1 L'IPI dichiara la domanda irricevibile se le condizioni del deposito previste dall'articolo 28 capoverso 2 non sono soddisfatte.
¹	L'IPI dichiara la domanda irricevibile se le condizioni del deposito previste dall'articolo 28 capoverso 2 non sono soddisfatte.
²	Respinge la domanda di registrazione se:
^a	il deposito non soddisfa le condizioni formali fissate dalla presente legge o dall'ordinanza;
^b	le tasse prescritte non sono state pagate;
^c	vi sono motivi assoluti d'esclusione;
^d	il marchio di garanzia o il marchio collettivo non soddisfanno le esigenze previste dagli articoli 21 a 23;
^e	il marchio geografico non soddisfa le esigenze di cui agli articoli 27a-27c.
³	Se non vi è motivo di rigetto, registra il marchio.

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 63 - 1 L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali.
¹	L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali.
²	Nessuna spesa processuale è messa a carico dell'autorità inferiore ne delle autorità federali, che promuovano il ricorso e soccombano; se l'autorità ricorrente, che soccombe, non è un'autorità federale, le spese processuali le sono addossate in quanto la causa concerna interessi pecuniari di enti o d'istituti autonomi.
³	Alla parte vincente possono essere addossate solo le spese processuali che abbia cagionato violando le regole di procedura.
⁴	L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione esige dal ricorrente un anticipo equivalente alle presunte spese processuali. Stabilisce un congruo termine per il pagamento con la comminatoria che altrimenti non entrerà nel merito. Se sussistono motivi particolari, può rinunciare interamente o in parte a esigere l'anticipo.100
^4bis	La tassa di decisione è stabilita in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Il suo importo oscilla:
^a	da 100 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario;
^b	da 100 a 50 000 franchi nelle altre controversie.101
⁵	Il Consiglio federale disciplina i dettagli relativi alla determinazione delle tasse.102 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005103 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010104 sull'organizzazione delle autorità penali.105

SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF) TS-TAF Art. 2 Calcolo della tassa di giustizia - 1 La tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Sono fatte salve le norme in materia di tasse e spese previste da leggi speciali.
¹	La tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Sono fatte salve le norme in materia di tasse e spese previste da leggi speciali.
²	Il Tribunale può aumentare la tassa di giustizia al di là degli importi massimi previsti dagli articoli 3 e 4 se particolari motivi, segnatamente un procedimento temerario o necessitante un lavoro fuori dall'ordinario, lo giustificano.2
³	In caso di procedimenti che hanno causato un lavoro trascurabile, la tassa di giustizia può essere ridotta se si tratta di decisioni concernenti le misure provvisionali, la ricusazione, la restituzione di un termine, la revisione o l'interpretazione, come pure di ricorsi contro le decisioni incidentali. L'importo minimo previsto dall'articolo 3 o dall'articolo 4 deve essere rispettato.

SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF) TS-TAF Art. 7 Principio - 1 La parte vincente ha diritto alle ripetibili per le spese necessarie derivanti dalla causa.
¹	La parte vincente ha diritto alle ripetibili per le spese necessarie derivanti dalla causa.
²	Se la parte vince solo parzialmente, le spese ripetibili sono ridotte in proporzione.
³	Le autorità federali e, di regola, le altre autorità con qualità di parte non hanno diritto a un'indennità a titolo di ripetibili.
⁴	Se le spese sono relativamente modeste, si può rinunciare a concedere alla parte un'indennità a titolo di ripetibili.
⁵	L'articolo 6a è applicabile per analogia.7

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 72 Principio - 1 Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia civile.
¹	Il Tribunale federale giudica i ricorsi contro le decisioni pronunciate in materia civile.
²	Al ricorso in materia civile soggiacciono anche:
^a	le decisioni in materia di esecuzione e fallimento;
^b	le decisioni in rapporto diretto con il diritto civile pronunciate in applicazione di norme di diritto pubblico, segnatamente le decisioni:
^b1	sul riconoscimento e l'esecuzione di decisioni e sull'assistenza giudiziaria in materia civile,
^b2	sulla tenuta del registro fondiario, dei registri dello stato civile, del registro di commercio e dei registri in materia di marchi, disegni e modelli, brevetti d'invenzione, varietà vegetali e topografie,
^b3	sull'autorizzazione al cambiamento del nome,
^b4	in materia di vigilanza sulle fondazioni, eccettuati gli istituti di previdenza e di libero passaggio,
^b5	in materia di vigilanza sugli esecutori testamentari e altri rappresentanti previsti dal diritto successorio,
^b6	in materia di protezione dei minori e degli adulti,
^b7	...

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 42 Atti scritti - 1 Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
¹	Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
²	Nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Qualora il ricorso sia ammissibile soltanto se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o un caso particolarmente importante per altri motivi, occorre spiegare perché la causa adempie siffatta condizione.14 15
³	Se sono in possesso della parte, i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati; se l'atto scritto è diretto contro una decisione, anche questa deve essere allegata.
⁴	In caso di trasmissione per via elettronica, la parte o il suo patrocinatore deve munire l'atto scritto di una firma elettronica qualificata secondo la legge del 18 marzo 201616 sulla firma elettronica. Il Tribunale federale determina mediante regolamento:
^a	il formato dell'atto scritto e dei relativi allegati;
^b	le modalità di trasmissione;
^c	le condizioni alle quali può essere richiesta la trasmissione successiva di documenti cartacei in caso di problemi tecnici.17
⁵	Se mancano la firma della parte o del suo patrocinatore, la procura dello stesso o gli allegati prescritti, o se il patrocinatore non è autorizzato in quanto tale, è fissato un congruo termine per sanare il vizio, con la comminatoria che altrimenti l'atto scritto non sarà preso in considerazione.
⁶	Gli atti illeggibili, sconvenienti, incomprensibili, prolissi o non redatti in una lingua ufficiale possono essere del pari rinviati al loro autore affinché li modifichi.
⁷	Gli atti scritti dovuti a condotta processuale da querulomane o altrimenti abusiva sono inammissibili.