130 III 328
41. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. The Swatch Group SA gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigen- tum sowie Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges Eigentum (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) 4A.4/2003 vom 24. Februar 2004
Regeste (de):
- Art. 2 lit. a
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz
MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind:
a Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; b Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; c irreführende Zeichen; d Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz
MSchG Art. 30 Entscheid und Eintragung - 1 Das IGE tritt auf das Eintragungsgesuch nicht ein, wenn die Hinterlegung den Erfordernissen nach Artikel 28 Absatz 2 nicht entspricht.
1 Das IGE tritt auf das Eintragungsgesuch nicht ein, wenn die Hinterlegung den Erfordernissen nach Artikel 28 Absatz 2 nicht entspricht. 2 Es weist das Eintragungsgesuch zurück, wenn: a die Hinterlegung den in diesem Gesetz oder in der Verordnung festgelegten formalen Erfordernissen nicht entspricht; b die vorgeschriebenen Gebühren nicht bezahlt sind; c absolute Ausschlussgründe vorliegen; d die Garantie- oder Kollektivmarke den Erfordernissen der Artikel 21-23 nicht entspricht; e die geografische Marke den Erfordernissen der Artikel 27a-27c nicht entspricht. 3 Es trägt die Marke ein, wenn keine Zurückweisungsgründe vorliegen. - Nachweis der Verkehrsdurchsetzung einer als Marke beanspruchten Form des Gemeinguts (E. 3).
Regeste (fr):
- Art. 2 let. a et b, ainsi qu'art. 30 al. 2 let. c LPM; marque de forme; procédure d'enregistrement.
- Preuve qu'une forme appartenant au domaine public s'est imposée dans le commerce en tant que marque (consid. 3).
Regesto (it):
- Art. 2 lett. a-b e art. 30 cpv. 2 lett. c LPM; marchio di forma; procedura di registrazione.
- Prova che una forma di dominio pubblico si è imposta nel commercio quale marchio (consid. 3).
Sachverhalt ab Seite 329
BGE 130 III 328 S. 329
A.
A.a Die Swatch Group SA (Beschwerdeführerin) hinterlegte am 29. September 2000 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) die folgende Darstellung als dreidimensionale Marke für Uhrarmbänder (internationale Warenklasse 14 nach dem Abkommen von Nizza [SR 0.232.112.8]; Uhren und Zeitmessinstrumente):
Das IGE hielt dem Eintragungsgesuch entgegen, dass es der als Marke beanspruchten Form an Unterscheidungskraft mangle und sie zum Gemeingut zu zählen sei. Am 10. Oktober 2001 reichte die Beschwerdeführerin daher diverse Unterlagen ein, um die Verkehrsdurchsetzung der hinterlegten Formmarke glaubhaft zu machen.
A.b Mit Verfügung vom 22. Mai 2002 wies das IGE das Markeneintragungsgesuch Nr. 011666/2000 "Swatch-Uhrband" (Formmarke) bezüglich der in Klasse 14 beanspruchten Waren definitiv zurück. Das Institut stützte sich dabei auf Art. 2 lit. a
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SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
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SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 30 Entscheid und Eintragung - 1 Das IGE tritt auf das Eintragungsgesuch nicht ein, wenn die Hinterlegung den Erfordernissen nach Artikel 28 Absatz 2 nicht entspricht. |
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1 | Das IGE tritt auf das Eintragungsgesuch nicht ein, wenn die Hinterlegung den Erfordernissen nach Artikel 28 Absatz 2 nicht entspricht. |
2 | Es weist das Eintragungsgesuch zurück, wenn: |
a | die Hinterlegung den in diesem Gesetz oder in der Verordnung festgelegten formalen Erfordernissen nicht entspricht; |
b | die vorgeschriebenen Gebühren nicht bezahlt sind; |
c | absolute Ausschlussgründe vorliegen; |
d | die Garantie- oder Kollektivmarke den Erfordernissen der Artikel 21-23 nicht entspricht; |
e | die geografische Marke den Erfordernissen der Artikel 27a-27c nicht entspricht. |
3 | Es trägt die Marke ein, wenn keine Zurückweisungsgründe vorliegen. |
BGE 130 III 328 S. 330
Unterscheidungskraft handle, sei an den Nachweis der Durchsetzung ein strenger Masstab anzusetzen. Der Nachweis liesse sich nur durch eine demoskopische Umfrage erbringen. Die Glaubhaftmachung eines zehnjährigen Gebrauchs der Form reiche als Beweis nicht aus.
B. Am 22. Juli 2003 wies die Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges Eigentum (ERKGE, Rekurskommission) eine von der Beschwerdeführerin dagegen eingereichte Beschwerde ab und bestätigte die angefochtene Verfügung des IGE. Die Rekurskommission ging mit der ersten Instanz davon aus, dass sich die beanspruchte zinnenförmige Gestaltung in keiner Weise vom einfachen, gewöhnlichen Formenschatz abgrenzen lasse, für sich allein nicht unterscheidungskräftig sei und auch dem Scharnier kein besonderes, überraschendes Gepräge verleihe. Die Rekurskommission sah auch keinen Anlass, die Erwägung des IGE in Zweifel zu ziehen, wonach das Institut entsprechend seinen Richtlinien je nach dem Grad der Banalität des in Frage stehenden Zeichens auf der Durchführung einer demoskopischen Umfrage zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung bestehe, auch wenn es sich in den meisten Fällen mit dem Beweis eines mindestens zehnjährigen Gebrauchs begnüge.
C. Die Beschwerdeführerin beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 9. September 2003, es sei der Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum vom 22. Juli 2003 aufzuheben und das Institut für Geistiges Eigentum anzuweisen, die Marke gemäss Hinterlegungsgesuch Nr. 011666/2000 im schweizerischen Markenregister einzutragen. Eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die ERKGE und das IGE schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das IGE hat nach Ablauf der für die Vernehmlassung gesetzten Frist eine redaktionell und betreffend der Verweise etwas geänderte Fassung nachgereicht, ohne dass materielle Unterschiede zur fristgerecht eingereichten Vernehmlassung ersichtlich wären. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3. Als Zeichen im Gemeingebrauch ist die umstrittene Form nach Art. 2 lit. a
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SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
BGE 130 III 328 S. 331
Marke schutzfähig, dass sie sich im Verkehr als Kennzeichen für das beanspruchte Uhrband durchgesetzt hat. Davon geht auch die Beschwerdeführerin aus. Die Verkehrsdurchsetzung als solche ist ein Rechtsbegriff, ob ihre Voraussetzungen im konkreten Fall erfüllt sind, dagegen Tatfrage, die das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nur nach Massgabe von Art. 105 Abs. 2
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SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
3.1 Verkehrsdurchsetzung bedeutet, dass eine bestimmte Form Kennzeichnungskraft erlangt hat, dass sie von einem erheblichen Teil der Adressaten im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf bestimmte Produkte eines bestimmten Unternehmens verstanden wird (BGE 128 III 441 E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. auch DAVID, Basler Kommentar zum Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., N. 38 zu Art. 2
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SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
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SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
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SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 1 Begriff - 1 Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. |
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1 | Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. |
2 | Marken können insbesondere Wörter, Buchstaben, Zahlen, bildliche Darstellungen, dreidimensionale Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben sein. |
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SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
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SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
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SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
BGE 130 III 328 S. 332
Die Durchsetzung einer Formgebung als Kennzeichen kann ebenso wie diejenige eines Wortes oder einer bildlichen Darstellung aus Tatsachen abgeleitet werden, die erfahrungsgemäss einen Rückschluss auf die Wahrnehmung eines Zeichens durch das Publikum erlauben. Dazu gehören etwa langjährige bedeutsame Umsätze, die unter einem Zeichen getätigt worden sind, oder intensive Werbeanstrengungen (BGE 128 III 441 E. 1.4; BGE 99 II 401 E. 1d S. 405; BGE 84 II 221 E. 2b S. 226 f.; 77 II 321 E. 1b S. 326; vgl. auch BGE 100 Ib 351 E. 4 S. 356; BGE 99 Ib 10 E. 4 S. 25 ff.; ferner PRISCA FREI, Nachweis der Verkehrsdurchsetzung im Verfahren vor dem Amt, SMI 1984 S. 183; KNAAK, a.a.O., S. 770). Die Ermittlung, ob ein Wort, eine bildliche Darstellung oder eine Form im Verkehr als Kennzeichen für bestimmte Produkte wahrgenommen wird, kann aber auch - direkt - durch eine repräsentative Befragung des massgebenden Publikums erfolgen (BGE 128 III 441 E. 1.2 und 1.3; BGE 83 II 154 E. 4a S. 161; vgl. auch KNAAK, a.a.O., S. 769 f.; FREI, a.a.O., S. 183; REHBINDER, Demoskopie als Beweismittel im Markenrecht, in: INGRES [Hrsg.], Marke und Marketing, Bern 1990, S. 355 ff., 358; NIEDERMANN/SCHNEIDER, Der Beitrag der Demoskopie zur Entscheidfindung im schweizerischen Markenrecht: Durchgesetzte Marke - berühmte Marke, sic! 12/2002 S. 815 ff., 821).
3.2 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, die Rekurskommission habe zu Unrecht verneint, dass der für die Markeneintragung erforderliche Nachweis der Verkehrsdurchsetzung mit dem belegten langjährigen Gebrauch der beanspruchten Form erbracht worden sei. Nach ständiger Rechtsprechung kann die Schutzunfähigkeit einer registrierten Marke im Zivilprozess widerklage- oder einredeweise geltend gemacht werden, woran die Revision des Markenrechts von 1992 nichts geändert hat (BGE 128 III 447 E. 1.4; BGE 124 III 277 E. 3c S. 286; BGE 103 Ib 268 E. 3b S. 275; 74 II 183 ff., 186, je mit Hinweisen). Daraus ergibt sich, dass das IGE in Zweifelsfällen eine Marke einzutragen und die endgültige Entscheidung dem Zivilrichter zu überlassen hat (BGE 103 Ib 268 E. 3b am Ende; vgl. auch BGE 129 III 225 E. 5.3 S. 229). Soll eine Marke als durchgesetzte (vgl. Art. 40 Abs. 2 lit. c
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SR 232.111 Verordnung vom 23. Dezember 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (MSchV) MSchV Art. 40 Registerinhalt - 1 Die Eintragung der Marke im Markenregister enthält: |
|
1 | Die Eintragung der Marke im Markenregister enthält: |
a | die Registernummer; |
b | das Hinterlegungsdatum; |
c | den Namen und Vornamen oder die Firma sowie die Adresse des Markeninhabers; |
d | Namen und Adresse des allfälligen Vertreters; |
e | die Wiedergabe der Marke; |
f | die Waren und Dienstleistungen, für welche die Marke beansprucht wird, mit der Angabe der Klassen nach der Klasseneinteilung des Nizzaer Klassifikationsabkommens79; |
g | das Datum der Veröffentlichung der Eintragung. |
h | Angaben über die Ersetzung einer früheren nationalen Eintragung durch eine internationale Registrierung; |
i | das Datum der Eintragung; |
k | die Nummer des Eintragungsgesuchs. |
2 | Die Eintragung wird gegebenenfalls ergänzt mit: |
a | der Angabe der beanspruchten Farbe oder Farbkombination; |
b | dem Vermerk «Dreidimensionale Marke» oder einer anderen Angabe, welche den besonderen Typ der Marke präzisiert; |
c | dem Vermerk «Durchgesetzte Marke»; |
d | der Angabe, dass es sich um eine Garantie- oder eine Kollektivmarke handelt; |
dbis | der Angabe, dass es sich um eine geografische Marke handelt; |
e | Angaben über die Inanspruchnahme einer Priorität nach den Artikeln 7 und 8 MSchG; |
f | ... |
3 | Ferner werden im Markenregister, jeweils mit dem Datum der Veröffentlichung, eingetragen: |
a | die Verlängerung der Markeneintragung, mit der Angabe des Datums, an dem die Verlängerung wirksam wird; |
b | der vollständige oder teilweise Widerruf der Markeneintragung; |
c | die vollständige oder teilweise Löschung der Markeneintragung, mit der Angabe des Grundes der Löschung; |
d | die vollständige oder teilweise Übertragung der Marke; |
e | die Erteilung einer Lizenz, gegebenenfalls mit der Angabe, dass es sich um eine ausschliessliche Lizenz beziehungsweise eine Teillizenz handelt; |
f | die Nutzniessung an der Marke und die Verpfändung der Marke; |
g | Verfügungsbeschränkungen von Gerichten und Vollstreckungsbehörden; |
h | Änderungen, die eingetragene Angaben betreffen; |
i | der Hinweis auf eine Änderung des Markenreglements. |
4 | Das IGE kann weitere Angaben von öffentlichem Interesse eintragen. |
BGE 130 III 328 S. 333
a.a.O., N. 42 zu Art. 2
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SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
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SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
3.3 Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid begnügt sich das IGE je nach dem Grad der Banalität des in Frage stehenden Zeichens nicht mit dem Nachweis eines langjährigen Gebrauchs zur Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung, sondern verlangt eine fachkundige Befragung des Publikums. Dies darf - wie das Amt und auch die Vorinstanz in ihren Vernehmlassungen bestätigen - nicht als Beweismittelbeschränkung verstanden werden, nach der andere Beweismittel zur Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung von vornherein ausgeschlossen wären. Eine entsprechende Beschränkung verstiesse gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. RHINOW / KOLLER / KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, S. 220; KÖLZ/ HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 39; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2. Aufl., Basel 1990, Rz. 662). Das Amt hat die Beweise, welche die Beschwerdeführerin anbot, denn auch entgegengenommen und gewürdigt.
3.4 Es ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass das IGE um so höhere Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung stellt, je banaler ein Zeichen erscheint. Das Amt trägt damit der Erfahrungstatsache zutreffend Rechnung, dass das Publikum die erforderliche Assoziation zwischen Zeichen und Produkt auch bei langjährigem Gebrauch desto weniger machen wird, je weniger sich das Zeichen als solches in der Erinnerung einprägt. Die Beschwerdeführerin stellt zwar nicht grundsätzlich in Abrede, dass unterschiedliche Anforderungen an den Nachweis der Verkehrsdurchsetzung gestellt werden dürfen. Sie will unter Hinweis
BGE 130 III 328 S. 334
auf eine in der Lehre vertretene Auffassung (MÜLLER, a.a.O., S. 207) strengere Anforderungen jedoch nur für stark freihaltebedürftige Zeichen und geografische Herkunftsangaben, nicht aber für bloss nicht kennzeichnungskräftige oder banale Zeichen anerkennen, um den Ermessensspielraum des Amtes einzuschränken. Denn es bestehe bloss bei freihaltebedürftigen Zeichen ein hinreichendes öffentliches Interesse, um sie ohne Beweis der Verkehrsdurchsetzung mittels demoskopischem Gutachten nicht einzutragen. Damit verkennt die Beschwerdeführerin, dass die Behörde in freier Beweiswürdigung zu entscheiden hat, ob die zur Eintragung eines zum Gemeingut gehörenden Zeichens erforderliche Verkehrsdurchsetzung glaubhaft ist. Es geht nicht an, ihr schablonenhafte Beweisregeln aufzuerlegen, nach denen sie sich für die Glaubhaftmachung mit dem Beweis von bestimmten Indizien zufrieden geben müsste, wie dem vorliegend erbrachten Nachweis eines langjährigen Gebrauchs der beanspruchten Form (vgl. dazu RHINOW/ KOLLER/KISS, a.a.O., S. 176, 220; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 38 f.; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 278; vgl. auch HABSCHEID, a.a.O., Rz. 661).
3.5 Es bleibt zu prüfen, ob die Vorinstanz eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung im Sinne von Art. 105 Abs. 2
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SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
BGE 130 III 328 S. 335
wahrgenommen werden (vgl. MARKUS INEICHEN, Die Formmarke im Lichte der absoluten Ausschlussgründe nach dem schweizerischen Markenschutzgesetz, GRUR 3/2003 S. 199 f.). Die vorliegend beanspruchte Warenform beschlägt zudem nicht die Ware als solche, sondern ein Detail ihrer Gestaltung. Die Form stellt nur einen Teil des Uhrarmbandes dar, das von den Abnehmern in der Regel mit dem Uhrengehäuse verbunden verwendet wird. Dieser Gebrauch der beanspruchten Form mit anderen Elementen sagt nichts darüber aus, ob sie von den massgeblichen Verkehrskreisen auch in Alleinstellung als Marke erkannt und verstanden wird, welche das Armband als solches individualisieren könnte (WILLI, a.a.O., N. 2 zu Art. 175
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SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 2 Absolute Ausschlussgründe - Vom Markenschutz ausgeschlossen sind: |
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a | Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden; |
b | Formen, die das Wesen der Ware ausmachen, und Formen der Ware oder Verpackung, die technisch notwendig sind; |
c | irreführende Zeichen; |
d | Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen. |
BGE 130 III 328 S. 336
Beweisen die Verkehrsdurchsetzung der streitbetroffenen Form glaubhaft machen will.