F-3410/2021 - 2022-04-08 - Allontanamento preventivo - Familiennachzug und Einbezug in die vorläufige Aufnahme in Bezug auf B.______

RS 142.20 LStrI Legge federale del 16 dicembre 2005 sugli stranieri e la loro integrazione (LStrI)

Art. 112 ... [1]

La procedura delle autorità federali è retta dalle disposizioni generali sull'organizzazione giudiziaria federale.

Le disposizioni relative alla sospensione dei termini non si applicano alle procedure previste negli articoli 65 e 76 capoverso 1 lettera b numero 5.

[1] Abrogata dalla cifra I n. 1 dell'O dell'AF del 20 dic. 2006 che adegua taluni atti normativi alle disposizioni della L sul Tribunale federale e della L sul Tribunale amministrativo federale, con effetto dal 1° gen. 2008 (RU 2006 5599; FF 2006 7109).

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung VI
F-3410/2021

Urteil vom 8. April 2022

Besetzung

Richterin Regula Schenker Senn (Vorsitz),
Richterin Susanne Genner, Richter Gregor Chatton, Gerichtsschreiber Daniel Grimm.

Parteien

1. A._______,
2. B._______,
beide vertreten durch lic. iur. LL.M. Tarig Hassan, Beschwerdeführende,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM,
Quellenweg 6, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Familiennachzug und Einbezug in die vorläufige Aufnahme in Bezug auf B._______ / Nichteintreten.

F-3410/2021

Sachverhalt:
A.
Der aus Somalia stammende Beschwerdeführer 1 (geb. [...]) reiste am 30. Dezember 2015 in die Schweiz ein und ersuchte am 9. Januar 2016 um Asyl. Mit Verfügung vom 14. November 2016 lehnte das SEM das Asylgesuch ab und verfügte seine Wegweisung aus der Schweiz, ordnete wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs jedoch die vorläufige Aufnahme an. B.
Die Beschwerdeführerin 2 (geb. [...]), ebenfalls somalische Staatsangehörige und heutige Lebenspartnerin des Beschwerdeführers 1, war bereits am 17. Juni 2015 in die Schweiz gelangt und hatte gleichentags um Asyl nachgesucht. Mit Verfügung vom 8. Juni 2018 wies die Vorinstanz das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Eine gegen den Wegweisungsvollzug erhobene Beschwerde wurde vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-3532/2018 vom 28. Juni 2018 abgewiesen. Am 22. Oktober 2019 wies das SEM ein Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin 2 vom 29. August 2019 ab und stellte die Rechtskraft sowie die Vollstreckbarkeit des negativen Asylentscheids vom 8. Juni 2018 fest. Auf ein dagegen eingereichtes Rechtsmittel trat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil E-6188/2019 vom 7. Januar 2020 nicht ein. C.
Am 6. November 2020 stellte der Beschwerdeführer 1 beim SEM ein Gesuch um Familiennachzug und Einbezug in die vorläufige Aufnahme zu Gunsten der mit ihm zusammenlebenden Beschwerdeführerin 2 (vgl. Akten der Vorinstanz [SEM act.] 2). Mit Schreiben vom 18. November 2020 ersuchte die Vorinstanz das Migrationsamt des Kantons Zürich in der Folge darum, in Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 vom Vollzug der Wegweisung einstweilen abzusehen und allfällige Vorbereitungshandlungen (inkl. Papierbeschaffung) zu sistieren (SEM act. 4).
D.
Am 2. Februar 2021 teilte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer 1 mit, sie beabsichtige, auf sein Familiennachzugsgesuch nicht einzutreten, weil die inzwischen in der Schweiz erfolgte religiöse Eheschliessung nicht anerkannt werden könne, er nicht über ein faktisches Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfüge und sich nicht auf den erweiterten Familienbegriff von Art. 8 EMRK berufen könne. Hierzu gewährte sie ihm das rechtliche Gehör (SEM act. 7).
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E.
Vom Äusserungsrecht machte der Beschwerdeführer 1 mit Eingabe vom 26. Februar 2021 Gebrauch (SEM act. 8).
F.
Mit Verfügung vom 24. Juni 2021 trat das SEM auf das Gesuch um Familiennachzug und Einbezug der Beschwerdeführerin 2 in die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers 1 nicht ein (SEM act. 15). G.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 26. Juli 2021 an das Bundesverwaltungsgericht beantragten die Beschwerdeführenden, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, auf das Gesuch um Einbezug in die vorläufige Aufnahme einzutreten und einer materiellen Prüfung zu unterziehen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchten sie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sowie um Anweisung an die zuständigen kantonalen Migrationsbehörden, für die Dauer des Rechtsmittelverfahrens von sämtlichen die Beschwerdeführerin 2 betreffenden Vollzugshandlungen Abstand zu nehmen (BVGer act. 1). H.
Mit Zwischenverfügung vom 5. August 2021 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG gut. Dem Begehren um Einsetzung des Parteivertreters als amtlichen Rechtsbeistand gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG gab es jedoch nicht statt.
Gleichzeitig hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass es keinen Anlass gebe, das Weiterbestehen des Vollzugsstopps in Bezug auf die Beschwerdeführerin 2 nochmals festzustellen und forderte den Rechtsvertreter auf, eine von B._______ unterzeichnete Vollmacht nachzureichen (BVGer act. 3).
I.
Mit Eingabe vom 24. August 2021 reichte der Parteivertreter die verlangte Vollmacht nach (BVGer act. 4).
J.
Die Vorinstanz schloss in ihrer Vernehmlassung vom 7. September 2021 auf Abweisung der Beschwerde (BVGer act. 6).

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K.
Replikweise hielten die Beschwerdeführenden am 11. Oktober 2021 am eingereichten Rechtsmittel, den Rechtsbegehren und deren Begründung fest (BVGer act. 8).
L.
Am 15. März 2022 ergänzten die Beschwerdeführenden das Rechtsmittel mit einer «Erklärung über die gemeinsame elterliche Sorge nach der Geburt» sowie zwei Kindsanerkennungen durch den Beschwerdeführer 1 (BVGer act. 10).
M.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.
1.1 Verfügungen des SEM betreffend Familiennachzug gemäss Art. 85 Abs. 7 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff . VGG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführenden sind zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten, soweit die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung beantragt wird. Da die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 24. Juni 2021 auf das Gesuch um Familiennachzug und Einbezug in die vorläufige Aufnahme nicht eingetreten ist, bildet Gegenstand des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens lediglich die Eintretensfrage (vgl. BGE 144 II 184 E. 1.1; 135 II 38 E. 1.2).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
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messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes sowie falls nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheids (vgl. BVGE 2014/1 E. 2).
3.
Gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG können Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von in der Schweiz vorläufig aufgenommenen Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen werden. Voraussetzung dafür ist, dass sie zusammenwohnen (Bst. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (Bst. b), die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (Bst. c), sie sich in der am Wohnort gesprochenen Landessprache verständigen können (Bst. d) und die nachziehende Person keine jährlichen Ergänzungsleistungen nach dem Bundesgesetz über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG, SR 831.30) bezieht oder wegen Familiennachzugszugs beziehen könnte (Bst. e). Diese Bestimmung wird in materieller Hinsicht in der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) konkretisiert. Gemäss Art. 74 Abs. 3 VZAE ist ein Familiennachzugsgesuch innerhalb von fünf Jahren zu stellen, sobald die zeitlichen Voraussetzungen gemäss Art. 85 Abs. 7 AIG erfüllt sind. 4.
4.1 Die zeitlichen Voraussetzungen (drei Jahre vorläufige Aufnahme, Gesucheinreichung innerhalb von fünf Jahren) sind in casu fraglos erfüllt. Auf die materiellen Voraussetzungen (Art. 85 Abs. 7 Bst. a -e AIG) geht das SEM derweil nicht ein.
4.2 Die Vorinstanz führte im Nichteintretensentscheid vom 24. Juni 2021 dazu stattdessen aus, für den Familiennachzug lasse der Gesetzgeber in Art. 85 Abs. 7 AIG in abschliessender Aufzählung bloss Ehegatten und ledige Kinder, mithin die Mitglieder der Kernfamilie, zu. Die Beschwerdeführerin 2 gehöre als Lebenspartnerin des Gesuchstellers nicht zum Begüns-
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tigtenkreis dieser Bestimmung, weil die in der Schweiz vorgenommene religiöse Trauung nicht anerkannt werden könne. Des Weiteren falle die geltend gemachte eheähnliche Beziehung auch nicht unter den Schutzbereich von Art. 8 EMRK. Die Beschwerdeführenden verfügten weder über ein gefestigtes noch ein faktisches Anwesenheitsrecht in der Schweiz, denn es könne nicht ausgeschlossen werden, dass sich die Situation in Somalia demnächst ändere und die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers 1 aufgehoben werde. Eine Berufung auf Art. 8 EMRK und eine Konkubinatsbeziehung entfalle somit. Auch aus Art. 14 BV könnten sie nichts zu ihren Gunsten ableiten.
In der Vernehmlassung zitierte das SEM zum Schutzbereich von Art. 8 EMRK eine Reihe von Beispielen aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. 4.3 Die Beschwerdeführenden hielten auf Beschwerdeebene insbesondere dagegen, Art. 85 Abs. 7 AIG sei völkerrechtskonform auszulegen. Die Beschwerdeführenden seien seit gut fünf Jahren ein Paar, lebten seit zwei Jahren in einem gemeinsamen Haushalt und ihr zweites Kind sei soeben auf die Welt gekommen. Sie bemühten sich um die rechtliche Formalisierung ihrer Beziehung; die strittigen Personalien von B._______ hätten dies bislang verhindert und auch bei der Kindsanerkennung zu Problemen geführt. Eine zivilrechtliche Eheschliessung werde zwar von beiden gewünscht, erweise sich derzeit aber als nicht möglich. Da unbestrittenermassen eine Lebenspartnerschaft bestehe, sei der Begünstigtenkreis von Art. 85 Abs. 7 AIG in der konkreten Situation auf die vorliegende Konkubinatsbeziehung auszuweiten. Sodann liege eine Lebenspartnerschaft vor, welche von Art. 8 EMRK erfasst werde. Das Vorliegen eines gefestigten Aufenthaltsrechts stelle keine Eintretensvoraussetzung dar. Es genüge, wenn der oder die Betroffene in vertretbarer Weise dartue, dass potenziell ein Bewilligungsanspruch bestehe. Vorliegend werde in hinreichend nachvollziehbarer Weise ein solches Anwesenheitsrecht geltend gemacht. Angesichts der jüngeren Rechtsprechung von Bundesgericht, Bundesverwaltungsgericht und Europäischem Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) wäre die Vorinstanz allein deshalb verpflichtet gewesen, zumindest auf das Gesuch einzutreten und einen Anspruch vertieft materiell zu prüfen. Hinzu komme, dass das SEM in Bezug auf das Herkunftsland des Beschwerdeführers 1 (Somalia) unrealistische, eher weltfremde Annahmen treffe, weshalb selbst inhaltlich ein faktisches Anwesenheitsrecht zu bejahen sei.
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5.
5.1 Die Beschwerdeführenden berufen sich bei ihrem Gesuch um Familiennachzug auf den Schutz des Privat- und Familienlebens. Die bundesgerichtliche Praxis lässt es für das Eintreten in diesem Zusammenhang genügen, wenn die ausländische Person in vertretbarer Weise dartut, dass potenziell ein Bewilligungsanspruch besteht (vgl. BGE 139 I 330 E. 1.1 mit Verweis auf BGE 136 II 177 E. 1.1 und BGE 136 II 497 E. 3.3). In einem solchen Fall bildet die Frage, ob der Familiennachzug zu bewilligen ist, Gegenstand der materiellen Beurteilung und nicht des Eintretens (BGE 137 I 305 E. 2.5 und BGE 137 I 284 E. 1.3).
5.2 Art. 85 Abs. 7 AIG beschränkt den Kreis der Personen, die in die vorläufige Aufnahme einbezogen werden können, auf die Mitglieder der Kernfamilie (Ehegatten und minderjährige Kinder). Auch im Lichte von Art. 8 EMRK gehören in erster Linie Ehegatten und minderjährige Kinder zu dieser Kernfamilie. Im Weiteren können sich auch Konkubinatspartner auf Art. 8 EMRK berufen, sofern eine eheähnliche Gemeinschaft vorliegt, sie sich also auf eine nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung berufen können (BGE 144 II 266 E. 2.5; 137 I 113 E. 6.1; 135 I 143 E. 1.3.2). 5.3 Art. 8 Abs. 1 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens, welches in erster Linie die Kernfamilie, das heisst die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern, umfasst (vgl. BGE 144 II 1 E. 6.1; 135 I 143 E. 1.3.2). Die Garantie kann verletzt sein, wenn einer ausländischen Person, deren Familienangehörige in der Schweiz weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. Wie eben angetönt, ist das in Art. 8 EMRK beziehungsweise Art. 13 BV geschützte Recht berührt, wenn eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt wird, ohne dass es dieser möglich beziehungsweise zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 143 I 21 E. 5.1 und 139 I 330 E. 2.1, je m.w.H.). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung können sich auch solche Personen auf Art. 8 EMRK berufen, die kein gefestigtes Aufenthaltsrecht haben, deren Anwesenheit in der Schweiz jedoch faktisch als Realität hingenommen wird beziehungsweise aus objektiven Gründen hingenommen werden muss (vgl. Urteil des BGer 2C_360/2016 vom 31. Januar 2017 E. 5.2; vgl. zur Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] die Urteile Jeunesse gegen Niederlande vom 3. Oktober 2014 [Nr. 12738/10] § 103 ff., Agraw gegen Schweiz vom 29. Juli 2010 [Nr. 3295/06] § 44 ff. und Mengesha Kimfe gegen Schweiz vom 29. Juli 2010 [Nr. 24404/05] § 61 ff.). Seite 7

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5.4 Im dargelegten Kontext gilt es prüfen, ob die Vorinstanz die Eintretensvoraussetzungen des vorliegenden Familiennachgesuchs zu Recht verneint hat. 6.
6.1 Die Beschwerdeführenden sind im Juni 2015 bzw. Dezember 2015 als Asylsuchende gestaffelt in die Schweiz eingereist. Eigener Darstellung zufolge lernten sie sich im Verlaufe des Jahres 2015 auf der Flucht kennen, sind seit 2016 ein Paar und leben seit Oktober 2019 zusammen. Im selben Jahr wurden die beiden in einer Stadtzürcher Moschee nach somalischem Brauch religiös getraut. Aktenkundig ist ferner, dass am 24. Mai 2020 das gemeinsame Kind C._______ als Frühgeburt zur Welt kam. Der Junge verstarb rund einen Monat später. Im Herbst 2020 ersuchte der Beschwerdeführer 1 um Anerkennung dieses Kindes. Parallel dazu stellte er ein Begehren um gerichtliche Feststellung der Personendaten und Identität, um die Beschwerdeführerin 2 zivilrechtlich heiraten zu können (zum Ganzen siehe SEM act. A42 und A43, ferner Beilagen zum Familiennachzugsgesuch vom 6. November 2020 [SEM act. 2]). Am 20. Juli 2021 schliesslich wurde das Kind D._______ geboren. Auch bei ihm bemühte sich der Beschwerdeführer 1 um eine Anerkennung. Wegen der strittigen Personalien zogen sich die entsprechenden Verfahren beim Zivilgericht Basel-Stadt in die Länge. Seit dem 1. Februar 2022 liegen die Anerkennungen des ersten, verstorbenen Kindes und von D._______ durch den Beschwerdeführer 1 nun vor. Gleichzeitig wurde eine «Erklärung über die gemeinsame elterliche Sorge nach der Geburt» in Bezug auf D._______ nachgereicht (zum Ganzen siehe Beweismitteleingabe vom 15. März 2022 [BVGer act. 10]). Somit lassen die aufgelisteten Faktoren zweifelsohne Hinweise auf ein gelebtes Familienleben zu. Soll die Wegweisung eines ausländischen Konkubinatspartners geprüft werden, wird mit Blick auf den Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK verlangt, dass eine gefestigte eheähnliche Gemeinschaft vorliegt oder eine Heirat bzw. Eintragung der Partnerschaft unmittelbar bevorsteht. In all diesen Fällen geht es laut Bundesgericht darum, ein geplantes oder bestehendes eheähnliches Zusammenleben zu schützen (BGE 144 I 266 E. 2.5 m.H.). Die Einwände des SEM (ungeklärte Personalien, ausstehende zivile Eheschliessung, Kindsanerkennung) betreffen, soweit inzwischen nicht hinfällig geworden, derweil Fragen materiell-rechtlicher Natur. Selbst die Vorinstanz scheint die Beschwerdeführenden aber faktisch als Lebenspartner zu betrachten. Die vorliegende Konstellation unterscheidet sich im Übrigen von derjenigen im Verfahren F-2793/2020. Im betreffenden Urteil vom 20. Oktober 2021 schützte das Bundesverwaltungsgericht einen Nichteintretensentscheid, weil die fragliche Person den Seite 8

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Nachweis für die Auflösung ihrer ersten Ehe nicht zu erbringen vermochte, womit anders als in casu vorweg grundlegende Voraussetzungen für eine mögliche Eheschliessung in der Schweiz fehlten. Im Kontext der aufgelisteten Indizien (gefestigte Lebenspartnerschaft mit gemeinsamen, inzwischen anerkannten Kindern) bringen die Beschwerdeführenden plausible Gründe dafür vor, dass sie unter den erweiterten Kreis der Begünstigten im Lichte von Art. 8 EMRK fallen könnten. Nur schon unter diesem Blickwinkel erscheint es angezeigt, auf das Gesuch einzutreten und die Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 AIG materiell zu prüfen. 6.2 Nicht anders verhält es sich mit Blick auf die Frage des gefestigten Aufenthaltsrechts. Gemäss Rechtsprechung des EGMR ist dieses keine Eintretensvoraussetzung, um sich grundsätzlich auf den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen zu können. Vielmehr ist der Schutzbereich bei Vorliegen einer schützenswerten gelebten familiären Beziehung unabhängig vom Aufenthaltsstatus des Betroffenen eröffnet. Die Eröffnung des Schutzbereichs von Art. 8 Ziff. 1 EMRK führt jedoch nicht per se zu einem Anspruch auf Einreise und Aufenthalt in einem Konventionsstaat (siehe BVGE 2021 VI/1 E. 13.2 und 13.3, je m.w.H.). In seinem Grundsatzurteil BVGE 2017 VII/4 kam das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass bei Familiennachzugsgesuchen von (vorläufig aufgenommenen) Flüchtlingen betreffend die Ehegatten und minderjährigen Kinder ein faktisches Aufenthaltsrecht anzunehmen sei und die von der Vorinstanz hervorgehobene eher kurze Dauer des Aufenthalts erst in der Güterabwägung zu berücksichtigen sei. Vorliegend geht es bloss um die Prüfung der Eintretensvoraussetzungen. Wie dargetan (siehe E. 5.1 hiervor) genügt es, wenn der Betroffene in vertretbarer Weise geltend macht, dass potentiell ein Bewilligungsanspruch besteht. Bezogen auf das Erfordernis des faktischen Anwesenheitsrechts fällt bei vorläufig Aufgenommenen ohne Flüchtlingseigenschaft eine Berufung auf ein solches dann in Betracht, wenn sie aus Ländern mit prekären Verhältnissen stammen. Vorläufig Aufgenommene, ob mit oder ohne Asyl, können unter Umständen nicht nur vorübergehend, sondern längerfristig nicht mehr in ihren Herkunftsstaat zurückkehren. Ob es sich tatsächlich so verhält, bildet Gegenstand einer materiell-rechtlichen Prüfung. Dass sich die Situation in Somalia demnächst ändern wird, ist angesichts der dort herrschenden Zustände (verschiedenste gewalttätige Konflikte, ausgedehnte Dürreperioden, komplexe und volatile Lage) nicht absehbar (siehe bspw. Urteile des BVGer F-1061/2019 vom 15. März 2021 E. 7.3, E-591/2018 vom 29.Juli 2020 E. 9 oder E-6310/2017 vom 15. Januar 2020 Seite 9

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E. 11.2.1). Worauf das Staatssekretariat seine gegenteilige Auffassung stützt, ist nicht ersichtlich. Eine Aufhebung des rechtlichen Status des Beschwerdeführers 1 ist aufgrund der allgemeinen Lage in Somalia in absehbarer Zeit nicht anzunehmen. 6.3 Generell scheint die Vorinstanz nicht zwischen der Prüfung möglicher Anspruchsvoraussetzungen und der Begründetheit der Anspruchsvoraussetzungen zu unterscheiden bzw. wendet in unzulässiger Weise bereits bei der Eintretensfrage den strengeren Massstab der Begründetheit der Bewilligungsvoraussetzungen an. Bei den von ihr in der angefochtenen Verfügung sowie der Vernehmlassung zitierten bundesgerichtlichen Urteilen handelt es sich, soweit sie überhaupt auf den heutigen Rechtsgrundlagen basieren und heranziehbar sind, durchwegs um Fälle, in denen eine materiell-rechtliche Beurteilung stattfand (vgl. bspw. BGE 144 I 266; 144 II 1; 140 II 129; 139 I 16; 138 I 246; 131 II 339; 130 II 281). Ausgehend von den konkreten Umständen des jeweiligen Falles hat das Bundesgericht hierbei mit Blick auf die angerufenen Anspruchsvoraussetzungen einzelfallspezifische Gesamtwürdigungen, einschliesslich der unter Art. 8 Ziff. 2 EMRK geforderten Interessenabwägung, vorgenommen. Zu betonen gilt es aber nochmals, dass es nicht um die Vorwegnahme eines Anspruchs geht. Abgesehen davon ist das SEM in ähnlichen Konstellationen ebenfalls auf Familiennachzugsgesuche eingetreten (siehe etwa Sachverhalte in den Verfahren des BVGer F-1263/2018 oder zuletzt F-5534/2021 [Gesuche um Nachzug des religiös angetrauten Ehemannes durch ihre in der Schweiz vorläufig aufgenommenen Lebenspartnerinnen]).
6.4 Demnach wäre das SEM verpflichtet gewesen, die Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 AIG und Art. 8 EMRK materiell zu prüfen, weshalb es auf die Begehren der Beschwerdeführenden hätte eintreten müssen. In solchen Fällen erfolgt in der Regel eine Rückweisung an die Vorinstanz zur materiellen Prüfung und zu neuem Entscheid (vgl. E. 1.3). Hat die Vorinstanz zwar zu Unrecht einen Nichteintretensentscheid getroffen, die Begehren der Partei in einem Eventualstandpunkt aber gleichwohl materiell geprüft und mit haltbaren Erwägungen als unbegründet bezeichnet, ist aus prozessökonomischen Gründen von einer Kassation abzusehen (BGE 144 II 184 E. 1.1; 135 II 38 E. 1.2). Eine solche Konstellation liegt indes nicht vor, hat sich die Vorinstanz doch nicht zu den materiellen Voraussetzungen von Art. 85 Abs. 7 AIG, insbesondere auch nicht zum Erfordernis der finanziellen Unabhängigkeit, geäussert. Es kann daher keine materielle Prüfung vorgenommen werden.

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7.
Zusammenfassend ist die Vorinstanz zu Unrecht nicht auf das Familiennachzugsgesuch eingetreten. 8.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, die angefochtene Verfügung ist aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zum materiellen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Soweit die Beschwerdeführerin 2 mit Eingabe vom 15. März 2022 im Nachhinein darum ersucht, ihr den Kantonswechsel zu bewilligen, hat sie sich an die Vorinstanz zu wenden. 9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind weder den Beschwerdeführenden noch der Vorinstanz Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Den vertretenen Beschwerdeführenden ist angesichts ihres Obsiegens gestützt auf Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu Lasten der Vorinstanz eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen. Der Rechtsvertreter stellte in seiner Honorarnote vom 11. Oktober 2021 Aufwendungen von Fr. 2'195.15 in Rechnung, welche als leicht überhöht zu beurteilen sind. Aufgrund dessen sowie in Berücksichtigung der üblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 9 - 13 VGKE) ist die Parteientschädigung auf Fr. 1'800. (inkl. Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Bst. c VGKE) festzusetzen.
Dispositiv nächste Seite

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die angefochtene Verfügung vom 24. Juni 2021 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zum materiellen Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
4.
Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführenden für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht mit Fr. 1'800. zu entschädigen. 5.
Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführenden und die Vorinstanz.
Die vorsitzende Richterin:

Der Gerichtsschreiber:

Regula Schenker Senn

Daniel Grimm

Versand:

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Zustellung erfolgt an:

den Parteivertreter der Beschwerdeführenden (Einschreiben) die Vorinstanz (Ref-Nr. [...] und [...] letztere Akten retour)
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F-3410/2021 08. aprile 2022 19. aprile 2022 Tribunale amministrativo federale Inedito Allontanamento preventivo

Oggetto Familiennachzug und Einbezug in die vorläufige Aufnahme in Bezug auf B._______ / Nichteintreten

DE FR IT EN

Registro di legislazione

Registro DTF

130-II-281 131-II-339 135-I-143 135-II-38 136-II-177 136-II-497 137-I-113 137-I-284 137-I-305 138-I-246 139-I-16 139-I-330 140-II-129 143-I-21 144-I-266 144-II-1 144-II-184 144-II-246

Weitere Urteile ab 2000

2C_360/2016

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RI 0.101 CEDU Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) Art. 8 Diritto al rispetto della vita privata e familiare
	1.	Ogni persona ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, del suo domicilio e della sua corrispondenza.
	2.	Non può esservi ingerenza della pubblica autorità nell'esercizio di tale diritto se non in quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge e in quanto costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria per la sicurezza nazionale, l'ordine pubblico, il benessere economico del paese, la prevenzione dei reati, la protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e delle libertà altrui.

RS 172.021 PA Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) Art. 65
	1.	Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, l'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione la dispensa, a domanda, dopo il deposito del ricorso, dal pagamento delle spese processuali. [1]
	2.	Se è necessario per tutelare i diritti di tale parte, l'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione le designa inoltre un avvocato. [2]
	3.	L'onorario e le spese d'avvocato sono messi a carico conformemente all'articolo 64 capoversi 2 a 4.
	4.	La parte, ove cessi d'essere nel bisogno, deve rimborsare l'onorario e le spese d'avvocato all'ente o all'istituto autonomo che li ha pagati.
	5.	Il Consiglio federale disciplina la determinazione degli onorari e delle spese. [3] Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005 [4] sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010 [5] sull'organizzazione delle autorità penali. [6]

[1] Nuovo testo giusta l'all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). [2] Nuovo testo giusta l'all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). [3] Nuovo testo giusta l'all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). [4] RS 173.32 [5] RS 173.71 [6] Nuovo testo del per. giusta l'all. n. II 3 della L del 19 mar. 2010 sull'organizzazione delle autorità penali, in vigore dal 1° gen. 2011 (RU 2010 3267;FF 2008 7093).

RS 172.021 PA Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) Art. 65
	1.	Se una parte non dispone dei mezzi necessari e le sue conclusioni non sembrano prive di probabilità di successo, l'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione la dispensa, a domanda, dopo il deposito del ricorso, dal pagamento delle spese processuali. [1]
	2.	Se è necessario per tutelare i diritti di tale parte, l'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione le designa inoltre un avvocato. [2]
	3.	L'onorario e le spese d'avvocato sono messi a carico conformemente all'articolo 64 capoversi 2 a 4.
	4.	La parte, ove cessi d'essere nel bisogno, deve rimborsare l'onorario e le spese d'avvocato all'ente o all'istituto autonomo che li ha pagati.
	5.	Il Consiglio federale disciplina la determinazione degli onorari e delle spese. [3] Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005 [4] sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010 [5] sull'organizzazione delle autorità penali. [6]

[1] Nuovo testo giusta l'all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). [2] Nuovo testo giusta l'all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). [3] Nuovo testo giusta l'all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). [4] RS 173.32 [5] RS 173.71 [6] Nuovo testo del per. giusta l'all. n. II 3 della L del 19 mar. 2010 sull'organizzazione delle autorità penali, in vigore dal 1° gen. 2011 (RU 2010 3267;FF 2008 7093).

RS 142.20 LStrI Legge federale del 16 dicembre 2005 sugli stranieri e la loro integrazione (LStrI) Art. 85 Regolamentazione dell'ammissione provvisoria
	1.	La carta di soggiorno per lo straniero ammesso provvisoriamente in Svizzera (art. 41 cpv. 2) è rilasciata a fini di controllo, per una durata di 12 mesi al massimo, dal Cantone di soggiorno ed è, se del caso, da questo prorogata fatto salvo l'articolo 84.
	2.	Per la ripartizione delle persone ammesse provvisoriamente si applica per analogia l'articolo 27 LAsi [1].
	34.	... [2]
	5.	Lo straniero ammesso provvisoriamente può scegliere liberamente il luogo di residenza nell'attuale Cantone di soggiorno o nel Cantone attribuitogli. Le autorità cantonali possono assegnare un luogo di residenza o un alloggio nel Cantone allo straniero ammesso provvisoriamente che non è stato riconosciuto quale rifugiato e percepisce l'aiuto sociale. [3]
	6.	... [4]
	7.	... [5]
	7ter.	... [6]
	8.	... [7]

[1] RS 142.31 [2] Abrogati dalla cifra I della LF del 17 dic. 2021 (Limitazioni per i viaggi all'estero e adeguamenti dello statuto dell'ammissione provvisoria), con effetto dal 1° giu. 2024 (RU 2024 188; FF 2020 6543). [3] Per. introdotto dall'all. n. 1 della LF del 14 dic. 2012, in vigore dal 1° feb. 2014 (RU 2013 4375 5357; FF 2010 3889, 2011 6503). [4] Abrogato dalla cifra I della LF del 16 dic. 2016 (Integrazione), con effetto dal 1° gen. 2019 (RU 2017 6521, 2018 3171; FF 2013 2045, 2016 2471). [5] Abrogato dalla cifra I della LF del 17 dic. 2021 (Limitazioni per i viaggi all'estero e adeguamenti dello statuto dell'ammissione provvisoria), con effetto dal 1° giu. 2024 (RU 2024 188; FF 2020 6543). [6] Introdotti dalla cifra I della LF del 16 dic. 2016 (Integrazione) (RU 2017 6521; FF 2013 2045, 2016 2471). Abrogati dalla cifra I della LF del 17 dic. 2021 (Limitazioni per i viaggi all'estero e adeguamenti dello statuto dell'ammissione provvisoria), con effetto dal 1° giu. 2024 (RU 2024 188; FF 2020 6543). [7] Introdotto dalla cifra I n. 1 della LF del 15 giu. 2012 sulle misure contro i matrimoni forzati (RU 2013 1035; FF 2011 1987). Abrogato dalla cifra I della LF del 17 dic. 2021 (Limitazioni per i viaggi all'estero e adeguamenti dello statuto dell'ammissione provvisoria), con effetto dal 1° giu. 2024 (RU 2024 188; FF 2020 6543).

RS 172.021 PA Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) Art. 48 [1]
	1.	Ha diritto di ricorrere chi:
		a.	ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo;
		b.	è particolarmente toccato dalla decisione impugnata; e
		c.	ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa.
	2.	Ha inoltre diritto di ricorrere ogni persona, organizzazione o autorità cui un'altra legge federale riconosce tale diritto.

[1] Nuovo testo giusta l'all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764).

RS 142.201 OASA Ordinanza del 24 ottobre 2007 sull'ammissione, il soggiorno e l'attività lucrativa (OASA) Art. 74 Ricongiungimento familiare per gli stranieri ammessi provvisoriamente - (art. 85c cpv. 1 e 2 LStrI) [1]
	1.	La domanda di includere familiari nell'ammissione provvisoria va presentata alla competente autorità cantonale della migrazione (art. 88 cpv. 1).
	2.	L'autorità cantonale della migrazione trasmette la domanda, con il suo parere, alla SEM. Nel parere è indicato se le condizioni legali per il ricongiungimento familiare sono date.
	3.	Se le condizioni temporali per il ricongiungimento familiare di cui all'articolo 85c capoverso 1 LStrI sono adempite, la domanda d'inclusione nell'ammissione provvisoria va presentata entro cinque anni. La domanda per il ricongiungimento dei figli in età superiore ai 12 anni va presentata entro 12 mesi. Se il legame familiare insorge dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 85c capoverso 1 LStrI, tale termine decorre da detto momento. [2]
	4.	Il ricongiungimento familiare differito è autorizzato unicamente se possono essere fatti valere gravi motivi familiari. Se necessario, i figli con più di 14 anni sono sentiti in merito al ricongiungimento. Di regola, l'audizione avviene presso la rappresentanza svizzera nel luogo di residenza.
	5.	Nel decidere se accordare il ricongiungimento familiare occorre considerare la situazione particolare dei rifugiati ammessi provvisoriamente. Ai familiari di rifugiati ammessi provvisoriamente è applicabile per analogia l'articolo 37 dell'ordinanza 1 sull'asilo dell'11 agosto 1999 [3] relativa a questioni procedurali.
	6.	Le disposizioni dei capoversi 1-5 sono applicabili per analogia all'unione domestica registrata di coppie omosessuali.

[1] Nuovo testo giusta la cifra I dell'O del 1° mag. 2024, in vigore dal 1° giu. 2024 (RU 2024 190). [2] Nuovo testo giusta la cifra I dell'O del 1° mag. 2024, in vigore dal 1° giu. 2024 (RU 2024 190). [3] RS 142.311

RS 101 Cost. Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Art. 14 Diritto al matrimonio e alla famiglia
		Il diritto al matrimonio e alla famiglia è garantito.

RS 101 Cost. Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Art. 13 Protezione della sfera privata
	1.	Ognuno ha diritto al rispetto della sua vita privata e familiare, della sua abitazione, della sua corrispondenza epistolare nonché delle sue relazioni via posta e telecomunicazioni.
	2.	Ognuno ha diritto d'essere protetto da un impiego abusivo dei suoi dati personali.

RS 172.021 PA Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) Art. 63
	1.	L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali.
	2.	Nessuna spesa processuale è messa a carico dell'autorità inferiore ne delle autorità federali, che promuovano il ricorso e soccombano; se l'autorità ricorrente, che soccombe, non è un'autorità federale, le spese processuali le sono addossate in quanto la causa concerna interessi pecuniari di enti o d'istituti autonomi.
	3.	Alla parte vincente possono essere addossate solo le spese processuali che abbia cagionato violando le regole di procedura.
	4.	L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione esige dal ricorrente un anticipo equivalente alle presunte spese processuali. Stabilisce un congruo termine per il pagamento con la comminatoria che altrimenti non entrerà nel merito. Se sussistono motivi particolari, può rinunciare interamente o in parte a esigere l'anticipo. [1]
	4bis.	La tassa di decisione è stabilita in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Il suo importo oscilla:
		a.	da 100 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario;
		b.	da 100 a 50 000 franchi nelle altre controversie. [2]
	5.	Il Consiglio federale disciplina i dettagli relativi alla determinazione delle tasse. [3] Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005 [4] sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010 [5] sull'organizzazione delle autorità penali. [6]

[1] Nuovo testo giusta l'all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). [2] Introdotto dall'all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). [3] Nuovo testo giusta l'all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). [4] RS 173.32 [5] RS 173.71 [6] Nuovo testo del per. giusta l'all. n. II 3 della L del 19 mar. 2010 sull'organizzazione delle autorità penali, in vigore dal 1° gen. 2011 (RU 2010 3267;FF 2008 7093).

RS 172.021 PA Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) Art. 64
	1.	L'autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d'ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato.
	2.	Il dispositivo indica l'ammontare dell'indennità e l'addossa all'ente o all'istituto autonomo, nel cui nome l'autorità inferiore ha deciso, in quanto non possa essere messa a carico di una controparte soccombente.
	3.	Se una controparte soccombente ha presentato conclusioni indipendenti, l'indennità può essere messa a suo carico, secondo la propria solvenza.
	4.	L'ente o l'istituto autonomo, nel cui nome l'autorità inferiore ha deciso, risponde dell'indennità addossata a una controparte soccombente, in quanto non possa essere riscossa.
	5.	Il Consiglio federale disciplina la determinazione delle spese ripetibili. [1] Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005 [2] sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010 [3] sull'organizzazione delle autorità penali. [4]

[1] Nuovo testo giusta l'all. n. 10 della L del 17 giu. 2005 sul Tribunale amministrativo federale, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 2197 1069; FF 2001 3764). [2] RS 173.32 [3] RS 173.71 [4] Nuovo testo del per. giusta l'all. n. II 3 della L del 19 mar. 2010 sull'organizzazione delle autorità penali, in vigore dal 1° gen. 2011 (RU 2010 3267;FF 2008 7093).

RS 173.320.2 TS-TAF Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF) Art. 7 Principio
	1.	La parte vincente ha diritto alle ripetibili per le spese necessarie derivanti dalla causa.
	2.	Se la parte vince solo parzialmente, le spese ripetibili sono ridotte in proporzione.
	3.	Le autorità federali e, di regola, le altre autorità con qualità di parte non hanno diritto a un'indennità a titolo di ripetibili.
	4.	Se le spese sono relativamente modeste, si può rinunciare a concedere alla parte un'indennità a titolo di ripetibili.
	5.	L'articolo 6a è applicabile per analogia. [1]

[1] Introdotto dal n. I dell'O del TAF del 20 ago. 2010, in vigore dal 1° apr. 2010 (RU 2010 945).

RS 173.320.2 TS-TAF Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF) Art. 9 Spese di rappresentanza e di patrocinio
	1.	Le spese di rappresentanza e di patrocinio comprendono:
		a.	l'onorario dell'avvocato o l'indennità dovuta ai mandatari professionali che non sono avvocati;
		b. [1]	i disborsi quali, segnatamente, le spese di fotocopiatura, le spese di viaggio, di vitto e di alloggio, le spese di porto e le spese telefoniche;
		c.	l'imposta sul valore aggiunto eventualmente dovuta sulle indennità ai sensi delle lettere a e b, a meno che la stessa non sia già stata considerata.
	2.	Non è dovuta alcuna indennità se esiste un rapporto di lavoro tra il mandatario e la parte.

[1] Nuovo testo giusta il n. I dell'O del TAF del 20 ago. 2010, in vigore dal 1° apr. 2010 (RU 2010 945).