C 426/00 Gb
II. Kammer
Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;
Gerichtsschreiber Signorell
Urteil vom 7. August 2001
in Sachen
G.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser, Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich,
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Arbeitslosenversicherung, Stampfenbachstrasse 32, 8001 Zürich, Beschwerdegegner,
und
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur
Der 1940 geborene G.________ meldete sich bei der Arbeitslosenkasse GBI zum Leistungsbezug ab 1. März 1998 an. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich, an welches die Angelegenheit überwiesen worden war, verneinte eine Anspruchsberechtigung ab dem 2. März 1998 (Verfügung vom 16. Dezember 1999).
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies eine dagegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 31. Oktober 2000).
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt G.________ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und die Rückweisung der Sache an das AWA, unter grundsätzlicher Feststellung von Anspruchsberechtigung und Vermittlungsfähigkeit, zur Festsetzung der Leistungen im Einzelnen beantragen.
AWA und Vorinstanz verzichten auf Stellungnahmen; das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) lässt sich nicht vernehmen.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Vorinstanz hat die massgeblichen gesetzlichen Bestimmungen über die Anspruchsberechtigung in der Arbeitslosenversicherung, namentlich die Vermittlungsfähigkeit, und die hiezu ergangene Rechtsprechung zutreffend dargestellt.
Darauf wird verwiesen.
2.- Prozessthema ist, entsprechend der angefochtenen und vorinstanzlich bestätigten Verfügung der kantonalen Amtsstelle vom 16. Dezember 1999, einzig die Frage, ob der "Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (...) ab 02.03.98" zu Recht verneint worden ist. Alles andere ist nicht Gegenstand des Zweifelsfalls- und nachfolgenden kantonalen und letztinstanzlichen Beschwerdeverfahrens, insbesondere nicht die Fragen der Rückforderung, des Rückkommenstitels, der Verwirkung usw. (BGE 126 V 399), geschweige denn jene der Kurzarbeitsentschädigung.
3.- Der Beschwerdeführer wurde von seiner langjährigen Arbeitgeberin, der Firma X.________ AG, an welcher er mit 30 % beteiligt ist und als deren Geschäftsführer des Büros in Y.________ er amtete, aus wirtschaftlichen Gründen (schlechter Geschäftsgang, mangelnde Aufträge) auf Ende Februar 1998 entlassen. Er war in der Folge für die Firma noch stundenweise tätig, und zwar grundsätzlich je zwei Stunden vormittags und nachmittags. Aktenmässig ausgewiesen ist der am 1. Dezember 1997 auf 31. Dezember 1997 erklärte Rücktritt des Beschwerdeführers aus dem Verwaltungsrat der Firma X.________ AG, welcher vom Verwaltungsratspräsidenten, Z.________, am 4. Dezember 1997 quittiert worden ist.
Bei dieser Sachlage kann weder von fehlender Vermittlungsfähigkeit noch von einer den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliessenden arbeitgeberähnlichen Stellung im Sinne von BGE 123 V 234 gesprochen werden. Ausschlaggebend für die Beendigung der Verwaltungsratsstellung ist auch in diesem Zusammenhang, wie andernorts (z.B. im Bereich von Art. 52
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SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 52 Responsabilité - 1 L'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation. |
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| 1 | L'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation. |
| 2 | Si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.281 |
| 3 | L'action en réparation du dommage se prescrit conformément aux dispositions du code des obligations282 sur les actes illicites.283 |
| 4 | La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du dommage par voie de décision.284 |
| 5 | En dérogation à l'art. 58, al. 1, LPGA285, le tribunal des assurances du canton dans lequel l'employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours. |
| 6 | La responsabilité au sens de l'art. 78 LPGA est exclue. |
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SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 51 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité (ci-après indemnité) lorsque:184 |
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| 1 | Les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité (ci-après indemnité) lorsque:184 |
| a | une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui ou que |
| b | la procédure de faillite n'est pas engagée pour la seule raison qu'aucun créancier n'est prêt, à cause de l'endettement notoire de l'employeur, à faire l'avance des frais ou |
| c | ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur. |
| 2 | N'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu'ils sont occupés dans la même entreprise.187 |
vom 12. Mai 1998 [C 404/97]). Die zeitlich beschränkte Tätigkeit für die Firma, welche jederzeit aufgegeben werden konnte, wahrte die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers ohne weiteres, zumindest im Ausmass eines 50%igen Arbeitsausfalls. Was die Vorinstanz unter dem Titel der arbeitgeberähnlichen Stellung, d.h. der rechtsmissbräuchlichen Inanspruchnahme von AlV-Taggeldern, erwägt, ist einerseits widersprüchlich, anderseits unbestimmt: So ist es überhaupt kein Widerspruch, wenn der Beschwerdeführer, nachdem er am 1. Dezember 1997 seinen Rücktritt aus dem Verwaltungsrat erklärt hatte, im Rahmen der Befragung durch die kantonale Amtsstelle am 29. November 1999 angab, er habe im März 1998 die Firma schriftlich aufgefordert, den Eintrag im Handelsregister zu löschen. Mit dieser Aufforderung wollte der Beschwerdeführer offensichtlich nichts anderes erreichen, als dass die im Dezember 1997 erklärte Demission auch im Handelsregister publiziert würde - ein durchaus nachvollziehbares Verhalten, das nicht als widersprüchlich bezeichnet werden kann. Aus dem Umstand, dass, wie die Vorinstanz weiter erwägt, der Beschwerdeführer "nach dem Zeitpunkt des angekündigten Verzichts noch drei Monate als Geschäftsführer des Büros in Y.________
tätig" gewesen sei, lässt sich nichts Schlüssiges ableiten, da auch in diesem Zusammenhang zwischen der Verwaltungsratsfunktion und der Arbeitnehmertätigkeit als weisungsgebundener Geschäftsführer zu unterscheiden ist. Davon abgesehen hatte der Beschwerdeführer im Dezember 1997 nicht nur seinen Verzicht angekündigt, wie die Vorinstanz schreibt, sondern die Demission klar und rechtswirksam erklärt. Es gibt in den Akten keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme, dass der Beschwerdeführer ab Januar 1998 und insbesondere ab Beginn der Stempelkontrolle im März 1998 noch Tätigkeiten entfaltet hätte, welche für eine faktische Aufrechterhaltung seiner Verwaltungsratsstellung sprechen würden. Die von der Vorinstanz erwähnten Gesichtspunkte "der fortdauernden Haftung eines eingetragenen Verwaltungsrates und der Möglichkeit, nach dreissig Tagen der Untätigkeit der Gesellschaft selbst die Löschung beim Handelsregisteramt zu beantragen", sind keine erheblichen Umstände. Was die Vorinstanz schliesslich in Erw. 5c ihres Entscheides ausführt, ist aktenmässig nicht gesichert. Dass der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Zwischenverdiensttätigkeit für seine frühere Arbeitgeberin auf Grund des in langen Jahren erworbenen Fachwissens von Nutzen war,
bedeutet nicht, dass er seine Organstellung als Verwaltungsrat weiterhin behalten hätte. Von einer beherrschenden und arbeitgeberähnlichen Stellung kann im Falle des Beschwerdeführers nicht die Rede sein. Daher besteht kein Anlass, entgegen vorinstanzlichem Entscheid und Verfügung der kantonalen Amtsstelle, den Beschwerdeführer rückwirkend als nicht anspruchsberechtigt zu bezeichnen.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden
der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des
Kantons Zürich vom 31. Oktober 2000 und die Verfügung
des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich
vom 16. Dezember 1999 aufgehoben.
II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung
von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer)
zu bezahlen.
IV. Dieses Urteil wird den Parteien, der Arbeitslosenkasse GBI, Zürich, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Staatssekretariat für Wirtschaft
zugestellt.
Luzern, 7. August 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: