Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

2C_134/2013

Arrêt du 6 juin 2014

IIe Cour de droit public

Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux Zünd, Président,
Seiler, Aubry Girardin, Donzallaz et Kneubühler.
Greffière: Mme McGregor.

Participants à la procédure
A.________ SA,
représentée par Me Zolt án Szalai, avocat,
recourante,

contre

1. B.________ SA,
représentée par Mes Daniel Peregrina
et Luca Beffa, avocats,
2. Service Industriels de Genève,
3. C.________ SA,
tous deux représentés par Me François Bellanger,
avocat,
intimés.

Objet
Installation d'une centrale de production d'électricité solaire; qualité pour recourir,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice
de la République et canton de Genève,
Chambre administrative, du 18 décembre 2012.

Faits:

A.

A.a. A.________ SA, à D.________, a pour but social toutes activités commerciales qui ont un rapport avec l'immobilier, tels que le conseil, le courtage, l'achat et la vente, la prise de participations à des sociétés ayant un but similaire, la promotion de la construction et des participations dans ce domaine, ainsi que d'autres activités connexes.
B.________, à E.________, a pour but d'être propriétaire, gérer, exploiter et développer un complexe d'expositions et de congrès dont la propriété lui est concédée par l'État de Genève. Elle a été constituée par la loi genevoise n° xxx du 16 novembre 2007 sur le Palais des Expositions de Genève. Son actionnaire majoritaire est l'État de Genève.
Les Services industriels de Genève (ci-après: les Services industriels) sont un établissement de droit public, doté de la personnalité juridique, autonome dans les limites constitutionnelles et légales. Leur but principal est de fournir dans le canton de Genève l'eau, le gaz, l'électricité et l'énergie thermique.
C.________ SA (ci-après: C.________), société sise en F.________, est spécialisée dans la production et l'installation de matériaux de revêtement de toiture permettant d'économiser et de produire de l'énergie.

A.b. En janvier 2010, A.________ SA est entrée en contact avec B.________ SA pour l'installation d'une centrale photovoltaïque de production d'électricité sur le toit des halles d'exposition de cette dernière à Genève. Selon le descriptif de son projet, B.________ SA mettait à disposition de A.________ SA les toits de quatre halles d'exposition pour que celle-ci y installe une centrale photovoltaïque. B.________ SA recevrait une rémunération pour la mise à disposition des surfaces pendant trente ans et A.________ SA financerait les installations. Dès le 4 février 2010, B.________ SA a souhaité que les Services industriels collaborent à ce projet.
Le 16 mars 2010, les Services industriels ont adressé à A.________ SA une demande d'offre pour la construction d'une centrale sur les cinq toits de B.________ SA. Le 19 mars 2010, A.________ SA a transmis aux Services industriels et à B.________ SA une proposition relative au principe de collaboration en vue de la construction de l'installation projetée. Le 23 avril 2010, B.________ SA a informé A.________ SA qu'elle n'entendait pas donner suite à sa demande.

A.c. Le 31 mai 2010, B.________ SA et les Services industriels ont signé une lettre d'intention relative à la réalisation, par ces derniers, d'une étude détaillée et complète relative à l'installation d'une centrale solaire photovoltaïque sur les toits des halles appartenant à B.________ SA. Le 5 avril 2011, les Services industriels et C.________ ont signé une lettre d'intention relative à la construction, par cette dernière, d'une centrale solaire sur le toit des halles d'exposition de Genève. Par courrier du 18 avril 2011, les Services industriels ont demandé à B.________ SA de formaliser l'accord du 31 mai 2010 en confirmant son engagement à tout mettre en oeuvre pour permettre la meilleure coordination possible entre les travaux de renforcement de la toiture et ceux de construction de la centrale solaire. B.________ SA a contresigné ce courrier le 27 avril 2011.
Le 17 mai 2011, le journal "G.________" a publié un article annonçant l'installation, par C.________, sur les toits de quatre halles de B.________ SA, d'une nouvelle centrale solaire de production d'électricité, fruit de la collaboration entre B.________ SA et les Services industriels. L'article précisait que l'ensemble de la construction coûtait CHF 15 millions, financés par les Services industriels, à l'exception d'une partie des travaux de rénovation de la charpente payée par B.________ SA.

A.d. Le 5 juillet 2011, B.________ SA, les Services industriels et C.________ ont conclu différents contrats, à savoir un contrat-cadre relatif au renforcement de la toiture et à la construction d'une centrale solaire; un accord entre B.________ SA et les Services industriels relatif à la répartition des coûts de ces travaux; un contrat de bail à loyer également entre B.________ SA et les Services industriels autorisant ces derniers à disposer des surfaces nécessaires et un contrat d'entreprise entre les Services industriels et C.________ pour la construction de la centrale solaire.
Le 28 juillet 2011, B.________ SA a conclu un contrat d'entreprise avec un tiers pour renforcer la toiture des halles concernées par le projet.

La centrale solaire photovoltaïque de B.________ SA a été inaugurée en 2012.

B.

B.a. Le 25 mai 2011, A.________ SA a déposé auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice de Genève (ci-après: la Cour de justice) un recours dirigé contre les Services industriels et C.________. Elle concluait, au fond, au constat du caractère illicite de tout contrat passé entre B.________ SA et C.________ et à l'interdiction qui devait être faite aux Services industriels et à C.________ d'exécuter tout contrat concernant l'installation de cette centrale photovoltaïque. Au titre des mesures provisionnelles, elle demandait qu'il soit ordonné aux Services industriels et à C.________ de suspendre avec effet immédiat l'exécution du contrat concernant l'installation d'une centrale photovoltaïque sur les toits des halles d'exposition de B.________ SA. Le même jour, A.________ SA a également déposé un recours dirigé contre B.________ SA et les Services industriels comprenant des conclusions similaires tant au fond que sur mesures provisionnelles. Le 28 juin 2011, le juge compétent a ordonné la jonction des deux causes.
Par décision du 28 juin 2011, la Cour de justice a statué sur effet sus-pensif et sur mesures provisionnelles. Elle a rejeté la demande de restitution d'effet suspensif aux deux recours de A.________ SA, ainsi que la demande de mesures provisionnelles formée par cette dernière.
Par acte du 2 août 2011, A.________ SA a recouru au Tribunal fédéral contre la décision de la Cour de justice du 28 juin 2011. Par arrêt du 16 décembre 2011 (cause n° 2C_611/2011), la IIe Cour de droit public a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable. Elle a considéré que, le contrat ayant été conclu, le refus d'octroyer l'effet suspensif aux décisions d'accorder le marché aux Services Industriels et à C.________ n'était plus de nature à causer au concurrent évincé un préjudice irréparable, les effets indésirables s'étant déjà produits, de sorte que le recours au Tribunal fédéral n'était pas recevable sur ce point. Elle a retenu également que la question juridique qui se posait dans le litige au fond était discutée en doctrine et n'avait pas encore été tranchée par le Tribunal fédéral, de sorte qu'on ne pouvaiten tout cas pas reprocher à l'instance cantonale d'avoir choisi de manière insoutenable de ne pas la trancher en procédure sur mesures provisionnelles à la suite d'un examen sommaire et de laisser au juge du fond la tâche de la résoudre.

B.b. A la suite de cet arrêt, A.________ SA a modifié ses conclusions le 24 février 2012. Outre la constatation du caractère illicite de tout contrat passé entre B.________ SA et les Services industriels concernant l'installation d'une centrale photovoltaïque sur les toits de quatre halles d'exposition, ainsi que de tout contrat passé entre les Services industriels et C.________ concernant la construction de cette centrale, elle concluait désormais à la condamnation des intimés, pris conjointement et solidairement, à lui verser divers montants à titre de réparation de son dommage.
Par arrêt du 18 décembre 2012, la Cour de justice a déclaré irrecevables les recours déposés par A.________ SA. Elle a retenu, en substance, que les relations contractuelles nouées par B.________ SA ne portaient pas sur la fourniture d'un bien ou d'un service, mais sur la mise à disposition d'une prestation, à savoir la surface des toits de ses halles d'exposition, de sorte qu'ils n'étaient pas soumis au droit des marchés publics. La Cour de justice a par ailleurs considéré que, d'un point de vue objectif, le contrat conclu entre les Services industriels et C.________ tombait dans le champ d'application du droit des marchés publics. Toutefois, la spécificité du marché en cause, qui portait sur la production d'électricité issue de l'énergie solaire, excluait que le contrat soit soumis au droit des marchés publics.

C.
Le 1er février 2013, A.________ SA dépose un recours en matière de droit public à l'encontre de l'arrêt de la Cour de justice du 18 décembre 2012. Elle prend les conclusions au fond suivantes:

1. (...).
2. Annuler et mettre à néant l'arrêt de la Cour de justice n° ATA/836/2012, cause n° A/1552/2011-MARPU, rendu le 18 décembre 2012 et notifié le 3 janvier 2013.
3. Constater le caractère illicite de tout contrat passé entre B.________ SA et les Services industriels concernant l'installation d'une centrale photovoltaïque sur les toits de quatre halles d'exposition ainsi que de tout autre document de nature contractuelle conclu dans ce contexte avec les Services industriels.
4. Constater le caractère illicite de tout contrat passé entre les Services industriels et C.________ concernant l'exécution d'une centrale photovoltaïque sur les toits de quatre halles d'exposition ainsi que de tout autre document de nature contractuelle conclu dans ce contexte avec C.________.
5. Condamner les Services industriels, C.________ et B.________ SA, pris conjointement et solidairement, à verser à A.________ SA, à titre de réparation de son dommage, les montants suivants:
a) CHF 71'820.- à titre de coût de ses prestations;
b) CHF 2'000.- à titre de frais de procédure;
c) CHF 22'680.- à titre de frais d'avocat (...).
A titre subsidiaire, elle requiert le renvoi de la cause à la Cour de justice pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des considérants.
Tant B.________ SA que les Services industriels et C.________ concluent à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. La Cour de justice a renoncé à formuler des observations.

Considérant en droit:

1.
L'arrêt attaqué déclare irrecevable le recours déposé par A.________ SA à l'encontre des contrats conclus par les Services industriels avec C.________, d'une part, et par B.________ SA avec les Services industriels et C.________, d'autre part. Les juges ont estimé que la réglementation spéciale des voies de droit prévue pour les marchés publics n'était pas applicable, ce que conteste la recourante.

2.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (art. 29 al. 1 LTF). Il contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 139 V 42 consid. 1 p. 44).

2.1. A titre préalable, il convient de rappeler que l'arrêt entrepris prononce l'irrecevabilité de la cause. Par conséquent, le présent recours ne peut porter que sur cette question, à l'exclusion du fond (cf. ATF 135 II 145 consid. 3.1 p. 148). Les conclusions de la recourante autres que celles tendant à l'annulation de l'arrêt du 18 décembre 2012 et du renvoi de la cause à la Cour de justice sont donc irrecevables.

2.2. L'arrêt attaqué est une décision finale (art. 90 LTF) qui concerne une cause de droit public (art. 82 let. a LTF) et émane d'un tribunal cantonal supérieur statuant en dernière instance, sans qu'un recours auprès du Tribunal administratif fédéral ne soit ouvert (art. 86 al. 1 let. d et al. 2 LTF). Il peut donc a priori faire l'objet d'un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral, à condition que la cause ne tombe pas sous le coup de l'exception prévue à l'art. 83 let. f LTF, ce qui suppose que l'on soit en présence d'un marché public qui atteigne la valeur prévue au ch. 1 de cette disposition et que l'arrêt attaqué soulève une question juridique de principe (ch. 2). Ces deux conditions sont cumulatives (ATF 137 II 313 consid. 1.1.1 p. 315 s.; 133 II 396 consid. 2.2 p. 398 s.).

2.3. La présente cause a ceci de particulier que, pour savoir si l'art. 83 let. f LTF est applicable, il faut au préalable déterminer si l'on est bien en présence d'un marché public. Or, cette question constitue précisément l'objet du litige porté devant le Tribunal fédéral (cf. supra consid. 1). L'examen de la recevabilité du recours suppose donc de résoudre une question qui se recoupe avec le fond du litige. Dans un tel cas, il suffit, au stade de la recevabilité, que le recourant rende vraisemblable que, sur la question litigieuse, les conditions fondant la compétence du tribunal sont remplies, le point de savoir si tel est effectivement le cas étant ensuite tranché, pour autant que les autres conditions de recevabilité propres à la matière soient réunies, avec l'examen de la cause au fond (application par analogie de la théorie de la double pertinence; cf. arrêts 2C_11/2010 du 25 novembre 2010 consid. 1.1, non publié in ATF 138 II 134; 2C_484/2008 du 9 janvier 2009 consid. 1.3, non publié in ATF 135 II 49; 4A_87/2013 du 22 janvier 2014 consid. 1.6).

2.4. Selon l'art. 83 let. f ch. 1 LTF, le recours en matière de droit public suppose tout d'abord que la valeur du mandat à attribuer soit supérieure ou égale aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; RS 172.056.1) - soit CHF 8,7 millions pour les ouvrages (art. 6 al. 1 let. c LMP, mis à jour selon l'art. 1 let. c de l'ordonnance du Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche du 2 décembre 2013 sur l'adaptation des valeurs seuils des marchés publics pour les années 2014 et 2015 [RO 2013 4395], montant identique en 2012 et 2013 [ordonnance du 23 novembre 2011; RO 2011 5581]) ou de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics (RS 0.172.052.68; ci-après: l'Accord) - soit 5 000 000 DTS pour les travaux (art. 3 al. 4 let. c/ii de l'Accord), ce qui correspond à CHF 7,5 millions environ.
Afin que le recours en matière de droit public soit recevable, la décision attaquée doit en outre soulever une question juridique de principe (art. 83 let. f ch. 2 LTF). L'existence d'une question juridique de principe s'apprécie en fonction du contenu de l'objet litigieux soumis au Tribunal fédéral et ne doit être admise que de manière restrictive (sur cette notion, cf. ATF 139 III 209 consid. 1.2 p. 210; 138 I 143 consid. 1.1.2 p. 147; arrêt 2C_484/2008 du 9 janvier 2009 consid. 1.3.2, non publié in ATF 135 II 49).

2.5. Dans la présente cause, les conditions de l'art. 83 let. f LTF doivent être examinées séparément pour les deux catégories de contrats dont la recourante soutient qu'ils seraient soumis au droit des marchés publics, car ces accords concernent des parties différentes, à savoir B.________ SA et les Services industriels, d'une part, ainsi que B.________ SA et C.________, d'autre part, et portent sur des objets distincts, soit la mise à disposition des toitures des halles d'exposition assortie du renforcement de celles-ci (B.________ SA-Services industriels) et la construction d'une centrale photovoltaïque (B.________ SA -C.________).

2.6. En ce qui concerne le ou les contrats liant B.________ SA et les Services industriels, il ressort de l'état de fait retenu par la Cour de justice et non contesté par la recourante, que B.________ SA s'est seulement engagée à mettre à la disposition des Services industriels la toiture de quatre de ses halles d'exposition, moyennant un loyer symbolique de CHF 1.- par an, et à procéder aux travaux de renforcement desdites toitures, le coût de ces travaux, soit CHF 1'036'000.- étant partagé entre B.________ SA à raison de 54,55 % et les Services industriels pour le solde de 45,45 %. Les montants en jeu sont donc inférieurs aux minimas prévus à l'art. 83 let. f LTF. Au surplus, les questions soulevées par la recourante en relation avec cet accord - à savoir si B.________ SA apparaît ou non comme demanderesse d'une prestation et si cet accord répond ou non à la définition de marchés publics - ne constituent pas des questions juridiques de principe. En effet, dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral considère que la mise à disposition d'un droit d'utilisation du domaine public ne relève pas du droit des marchés publics (cf. ATF 135 II 49 consid. 5.1 p. 57; 125 I 209 consid. 6b p. 212 ss; arrêt 2C_198/2012 du 16 octobre
2012 consid. 5.1.2).

Cela ne signifie pas pour autant qu'il ne puisse exister de liens entre une telle mise à disposition gratuite de l'espace public et les coûts de production finaux de l'électricité provenant des panneaux situés sur les toits de B.________ SA. Cet élément pourrait être pris en compte si l'évaluation des coûts de l'électricité produite par les Services industriels grâce à l'installation photovoltaïque influençait les liens contractuels noués entre B.________ SA et C.________ et constituait un moyen de détourner les règles sur les marchés publics (cf. ATF 135 II 49 consid. 5.1 p. 57). Or, tel n'est pas le cas, dès lors que les accords passés avec C.________ portent uniquement sur la mise en place des panneaux solaires sur le toit de B.________ SA, non pas sur l'exploitation de l'installation.

La voie du recours en matière de droit public n'est donc pas ouverte s'agissant de ce contrat.

2.7. S'agissant de l'accord passé entre les Services industriels et C.________, la recourante se prévaut d'une valeur litigieuse de CHF 15 millions. Elle se réfère à cet égard à un article paru en 2011 dans le journal "G.________". De son côté, la Cour de justice a également estimé cette valeur à CHF 15 millions. Quant aux Services industriels, ils affirment seulement qu'il s'agit d'une estimation sans fondement, mais ne produisent aucun document propre à démontrer le caractère manifestement inexacte de l'estimation de la Cour de justice, de sorte que la Cour de céans n'a pas de raison de s'écarter de ce montant (art. 105 al. 1 LTF). La valeur litigieuse minimale prévue par l'art. 83 let. f LTF est atteinte en l'espèce.

Quant aux questions juridiques de principe soulevées par la recourante, l'une a déjà été admise par la Cour de céans dans son arrêt du 16 décembre 2011 (cause 2C_611/2011 consid. 4.2), ce qui justifie l'entrée en matière sous cet angle. Elle consiste à savoir si un établissement de droit public dont le but statutaire porte sur des tâches publiques et qui, parallèlement, exerce une activité accessoire de nature industrielle et commerciale est soumis de manière générale au droit des marchés publics, y compris pour son activité industrielle et commerciale (cf. sur ce sujet, arrêt 2C_611/2011 du 16 décembre 2011 consid. 4.2; ETIENNE POLTIER, Les pouvoirs adjudicateurs, in PJA 2008 1107, spéc. p. 1118 s.; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n° s 289 ss, avec de nombreuses références).

Partant, le recours ne tombe pas sous le coup de l'exception de l'art. 83 let. f LTF en ce qu'il s'en prend à l'accord conclu entre les Services industriels et C.________.

2.8. Reste à déterminer si, s'agissant de ce contrat, la recourante a qualité pour recourir au sens de l'art. 89 al. 1 LTF. Ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente, A.________ SA remplit la condition de la let. a de cette disposition. Encore faut-il qu'elle ait été particulièrement atteinte par la décision attaquée (let. b) et qu'elle ait un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). A cet égard, il convient de rappeler que l'arrêt attaqué déclare le recours de A.________ SA irrecevable, la privant ainsi de la possibilité de contester l'assujettissement au droit des marchés publics du contrat passé entre les Services industriels et C.________.

2.8.1. Selon la jurisprudence, il appartient à la partie recourante, conformément à l'art. 42 al. 1 et 2 LTF de démontrer en quoi les conditions liées à sa qualité pour recourir sont réalisées (ATF 138 IV 86 consid. 3 p. 87 s.; 133 II 249 consid. 1.1 p. 251, 353 consid. 1 p. 356; arrêts 1C_123/2011 du 7 juillet 2011 consid. 3.1; 1C_523/2009 du 12 mars 2010 consid. 1).

2.8.2. En matière de marché public, la pratique reconnaît que le soumissionnaire évincé à la suite d'un appel d'offres est particulièrement atteint par la décision attribuant le marché à une entreprise concurrente et qu'il a ainsi un intérêt digne de protection au sens de l'art. 89 al. 1 let. b et c LTF à l'annulation de la décision d'adjudication ou, si le contrat a déjà été conclu, à la constatation de son caractère illicite (arrêt 2C_91/2013 du 23 juillet 2013 consid. 1.2, non publié in ATF 139 II 489; ATF 137 II 313 consid. 1.2 p. 316 s.). Lorsqu'il n'y a pas eu d'appel d'offres classique, en particulier en cas d'adjudication de gré à gré, au sens de l'art. 13 al. 1 let. c de l'Ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (OMP; RS 172.056.11), la jurisprudence considère que seul est légitimé à recourir le concurrent qui est en mesure d'offrir la prestation que l'autorité a l'intention de se procurer. Celui qui veut offrir un autre produit n'a pas qualité pour recourir en vertu de l'art. 89 al. 1 LTF, parce qu'il ne peut d'emblée pas obtenir le marché qu'il convoite (ATF 137 II 313 consid. 3.3.1 p. 320 s.). Il ne suffit pas de proposer des solutions alternatives à ce que souhaite obtenir la collectivité, même si
celles-ci seraient envisageables et si le soumissionnaire potentiel serait en mesure de les offrir (cf. ATF 137 II 313 consid. 3.6 p. 326 s.). En d'autres termes, seuls les soumissionnaires potentiels définis en fonction de l'objet du marché fixé par l'adjudicateur peuvent recourir, mais pas ceux qui offrent un autre produit (ATF 137 II 313 consid. 3.3.2 p. 321 s.).

2.8.3. Ces principes, posés en lien avec l'application d'une procédure de gré à gré prévue dans le droit des marchés publics, sont a fortiori applicables lorsqu'un concurrent reproche à une collectivité d'avoir conclu un contrat avec une entreprise tierce sans appliquer la procédure en matière de marché public. Le concurrent qui conteste la conclusion d'un tel contrat en soutenant qu'un appel d'offres conformément au droit des marchés publics aurait dû être mis en place ne peut le faire de manière purement abstraite; il doit apparaître comme un soumissionnaire potentiel, apte à fournir concrètement une prestation correspondant à l'objet du contrat conclu, ce qu'il lui appartient de démontrer.

2.8.4. Cette possibilité permet en définitive à un concurrent potentiel de contester, par la voie judiciaire et sous l'angle du droit public, tout contrat conclu directement entre une collectivité ou une entreprise publique et un tiers en l'absence de procédure d'appel d'offres découlant du droit des marchés publics. L'intérêt digne de protection ne peut cependant être reconnu qu'aux soumissionnaires potentiels directs, à savoir les particuliers ou entreprises offrant des prestations qui, tant d'un point de vue fonctionnel qu'économique, correspondent à l'objet du contrat, lequel, selon eux, a été soustrait indûment au droit des marchés publics et en particulier à la procédure d'appel d'offres. Cette exigence a été posée par la jurisprudence de manière à empêcher l'action populaire et à éviter que tout projet puisse être bloqué par la voie judiciaire (cf. THOMAS LOCHER, Wirkungen den Zuschlags auf den Vertrag im Vergaberecht, 2013, p. 175).
Un particulier ou une entreprise qui ne démontre pas qu'il aurait été en mesure de fournir concrètement les prestations correspondant à l'objet du contrat conclu, n'a pas un intérêt digne de protection. A cet égard, il ne suffit pas de renvoyer à la possibilité de confier des prestations à des sous-traitants. Certes, le droit des marchés publics n'exclut pas l'appel à des sous-traitants pour effectuer certaines des prestations demandées; ce serait toutefois étendre de manière inconsidérée la possibilité de recourir à des concurrents potentiels que d'admettre la qualité pour recourir à une entreprise qui se contente de sous-traiter l'ensemble des prestations telles que définies par l'objet du contrat. Pour qu'une entreprise puisse contester un contrat conclu entre une collectivité ou une entreprise publique et un tiers en l'absence de procédure d'appel d'offres, elle doit être en mesure d'offrir elle-même au moins l'une des prestations caractéristiques du contrat. Cet examen implique de définir l'objet du contrat litigieux.

2.8.5. En l'espèce, selon les faits figurant dans l'arrêt attaqué, l'accord conclu entre les parties précitées le 5 juillet 2011 consistait en un contrat d'entreprise portant sur la construction d'une centrale solaire photovoltaïque sur les toits des halles d'exposition de B.________ SA.

Dans son mémoire devant le Tribunal fédéral, la recourante ne soutient pas ni a fortiori ne démontre qu'elle aurait été en mesure de formuler une offre correspondant à celle faite par C.________. Pourtant, A.________ SA, dûment représentée par un avocat, ne pouvait ignorer les exigences de motivation liées à l'art. 89 al. 1 LTF que la jurisprudence a déduites de l'art. 42 al. 1 et 2 LTF (cf. supra consid. 2.8.1) ni les conditions posées lorsqu'un soumissionnaire potentiel se plaint de l'absence d'un appel d'offres prévu par le droit des marchés publics (cf. supra consid. 2.8.2). Son attention devait au surplus être attirée sur cette problématique, dès lors que, sur le plan cantonal déjà, B.________ SA avait contesté la qualité pour recourir de A.________ SA, au motif que cette dernière n'aurait pas été en mesure de participer à la procédure de soumission, si celle-ci avait été mise en place. L'arrêt attaqué n'a pas pris position sur ce point, car le recours a été déclaré irrecevable pour un autre motif. La capacité de la recourante à formuler une offre en lien avec le contrat entre les Services Industriels et C.________, dont elle soutient qu'il serait illicite, n'apparaît donc pas comme une question qui n'aurait jamais été
évoquée en relation avec la qualité pour recourir.

Le Tribunal fédéral pourrait admettre la recevabilité du recours sous l'angle de l'art. 89 al. 1 LTF malgré l'absence de motivation de la recourante sur sa qualité pour recourir, à condition que celle-ci ne fasse aucun doute. Or, tel n'est précisément pas le cas. En effet, aucun élément concret ne permet de retenir clairement que la recourante serait en mesure de formuler une offre correspondant à celle de C.________. Au contraire, les éléments à disposition plaident plutôt en sens inverse. Le but de A.________ SA, selon le registre du commerce, est le suivant: Geschäftliche Tätigkeiten, welche mit Immobilien im Zusammenhang stehen, wie Beratung, Vermittlung, Kauf und Verkauf, Beteiligung an Gesellschaften mit ähnlichem Zweck, Bauförderung und -beteiligung sowie andere artverwandte Tätigkeiten; vollständige Zweckumschreibung gemäss Statuten. Dans ses plaquettes commerciales, A.________ SA apparaît comme une société immobilière et de finance; elle définit ses activités comme du conseil en vue de trouver des solutions énergétiques durables et rentables, en procédant notamment à un arbitrage entre fournisseurs (cf. prospectus p. 1 et 2 joint en copie). Au lieu de vendre des produits ou une installation, A.________ SA propose un
concept financier, énergétique et écologique global pour un investissement vert dans la durée (cf. prospectus p. 7). Selon l'arrêt attaqué, la recourante a transmis initialement un projet portant sur l'installation et l'exploitation pendant trente ans au minimum d'une centrale photovoltaïque, qui faisait appel à des investisseurs pour le financement et à des sous-traitants pour la fourniture et l'installation technique. Le 19 mars 2010, A.________ SA a transmis aux Services industriels et à B.________ SA une proposition de réalisation de la centrale; selon cette proposition qui figure au dossier, l'installation serait du ressort de la recourante avec ses prestataires usuels et les modes de collaboration de A.________ SA avec ses partenaires devraient être respectés. La proposition s'est ensuite réduite à la seule réalisation du projet d'installation de la centrale, mais sans que l'on puisse en déduire que A.________ SA ne ferait pas appel à ses fournisseurs et sous-traitants usuels. Force est ainsi de constater qu'en l'état, le dossier ne permet pas d'établir que A.________ SA était en mesure d'offrir elle-même au moins l'une des prestations caractéristiques du contrat. Sur la base des seuls éléments figurant au dossier, il
apparaît au contraire que la recourante entendait faire appel à des partenaires pour l'ensemble des prestations faisant l'objet du contrat litigieux.

En conclusion, ni la motivation du recours, ni les éléments à disposition du Tribunal fédéral ne permettent de considérer que A.________ SA aurait été en mesure de formuler une offre correspondant à celle faite par C.________. La recourante n'apparaît ainsi pas comme un soumissionnaire potentiel direct disposant d'un intérêt digne de protection au sens de l'art. 89 al. 1 LTF lui permettant de recourir pour se plaindre de la non-application de la procédure en matière de marché public.

Le recours, considéré comme un recours en matière de droit public, est donc irrecevable.

2.9. Reste à se demander si la voie du recours constitutionnel subsidiaire ne serait pas ouverte. Dans la mesure où la recourante n'a pas la qualité pour former un recours en matière de droit public, elle n'a a fortiori pas non plus un intérêt juridique à l'annulation de la décision attaquée au sens de l'art. 115 let. b LTF. La recourante n'invoque au demeurant la violation d'aucun droit constitutionnel (art. 116 LTF). Or, le Tribunal fédéral n'examine la violation des droits fondamentaux que si le grief a été invoqué et motivé par le recourant conformément à l'art. 106 al. 2 LTF par renvoi de l'art. 117 LTF, à savoir selon le principe d'allégation (cf. ATF 138 I 171 consid. 1.4 p. 176). Son recours, envisagé comme un recours constitutionnel subsidiaire, est donc également irrecevable.

3.
Compte tenu de l'issue du litige, la recourante supportera les frais (art. 66 al. 1 LTF) et les dépens dus aux intimés (art. 68 al. 1 et 2 LTF). Les Services industriels et C.________ étant représentés par le même avocat, une seule indemnité leur sera attribuée en qualité de créanciers solidaires (art. 68 al. 4 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est irrecevable.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à CHF 4'000.- sont mis à la charge de la recourante.

3.
La recourante versera une indemnité de dépens de CHF 4'000.- à B.________ SA et une indemnité de dépens de CHF 4'000.- aux Services industriels de Genève et à C.________ SA, créanciers solidaires.

4.
Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative.

Lausanne, le 6 juin 2014

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Zünd

La Greffière: McGregor
Information de décision   •   DEFRITEN
Décision : 2C_134/2013
Date : 06. Juni 2014
Publié : 04. Juli 2014
Tribunal : Bundesgericht
Statut : Unpubliziert
Domaine : Grundrecht
Regeste : Projet d'installation de production d'électricité solaire


Répertoire des lois
LMP: 6
LMP Art. 6 Ampleur du marché SR 172.056.1 Loi fédérale sur les marchés publics
1    La présente loi n'est applicable que si la valeur estimée du marché public à adjuger atteint le seuil ci-après sans la taxe sur la valeur ajoutée:
1  les fournitures et les services qui se rapportent à un adjudicateur désigné à l'art. 2, al. 2, LMP,
2  les marchés que les services des automobiles de La Poste Suisse passent dans le cadre de l'activité qu'ils exercent en Suisse dans le domaine du transport de personnes. 1
a  230 000 francs pour les fournitures;
b  230 000 francs pour les services;
c  8,7 millions de francs pour les ouvrages;
d  700 000 francs pour:
2    Après entente avec le Département fédéral des finances (DFF), le Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche 2 adapte périodiquement ces valeurs seuils aux dispositions du GPA.
LTF: 29 
LTF Art. 29 Examen SR 173.110 0
1    Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence.
2    En cas de doute quant à sa propre compétence, il procède à un échange de vues avec l'autorité dont la compétence lui paraît entrer en ligne de compte.
42 
LTF Art. 42 Mémoires SR 173.110 0
1    Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
2    Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée. 1 2
3    Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
4    En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique 3 . Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
a  le format du mémoire et des pièces jointes;
b  les modalités de la transmission;
c  les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier. 4
5    Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
6    Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
7    Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.
66 
LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires SR 173.110 0
1    En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
2    Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
3    Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
4    En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
5    Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.
68 
LTF Art. 68 Dépens SR 173.110 0
1    Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
2    En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
3    En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
4    L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
5    Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.
82 
LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours: SR 173.110 0
a  contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
b  contre les actes normatifs cantonaux;
c  qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.
83 
LTF Art. 83 Exceptions - Le recours est irrecevable contre: SR 173.110 0
1  ...
2  la délimitation de zones dans le cadre du cadastre de production;
3  un litige au sens de l'art. 8 de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste 16 ;
4  l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
5  les dérogations aux conditions d'admission,
6  la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation;
a  les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit 1 jugée par un tribunal;
b  les décisions relatives à la naturalisation ordinaire;
c  les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent:
d  les décisions en matière d'asile qui ont été rendues:
e  les décisions relatives au refus d'autoriser la poursuite pénale de membres d'autorités ou du personnel de la Confédération;
f  les décisions en matière de marchés publics:
fbis  les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les décisions visées à l'art. 32 ide la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs 8 ;
g  les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes;
h  les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale;
i  les décisions en matière de service militaire, de service civil ou de service de protection civile;
j  les décisions en matière d'approvisionnement économique du pays qui sont prises en cas de pénurie grave;
k  les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit;
l  les décisions en matière de perception de droits de douane fondée sur le classement tarifaire ou le poids des marchandises;
m  les décisions sur l'octroi d'un sursis de paiement ou sur la remise de contributions; en dérogation à ce principe, le recours contre les décisions sur la remise de l'impôt fédéral direct ou de l'impôt cantonal ou communal sur le revenu et sur le bénéfice est recevable, lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
n  les décisions en matière d'énergie nucléaire qui concernent:
o  les décisions en matière de circulation routière qui concernent la réception par type de véhicules;
p  les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de télécommunications, de radio et de télévision et en matière postale qui concernent: 13
q  les décisions en matière de médecine de transplantation qui concernent:
r  les décisions en matière d'assurance-maladie qui ont été rendues par le Tribunal administratif fédéral sur la base de l'art. 34 17 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) 18 ;
s  les décisions en matière d'agriculture qui concernent:
t  les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession;
u  les décisions relatives aux offres publiques d'acquisition (art. 125 à 141 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers 22 );
v  les décisions du Tribunal administratif fédéral en cas de divergences d'opinion entre des autorités en matière d'entraide judiciaire ou d'assistance administrative au niveau national;
w  les décisions en matière de droit de l'électricité qui concernent l'approbation des plans des installations électriques à courant fort et à courant faible et l'expropriation de droits nécessaires à la construction ou à l'exploitation de telles installations, si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe.
x  les décisions en matière d'octroi de contributions de solidarité au sens de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les mesures de coercition à des fins d'assistance et les placements extrafamiliaux antérieurs à 1981 26 , sauf si la contestation soulève une question juridique de principe ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs.
86 
LTF Art. 86 Autorités précédentes en général SR 173.110 0
1    Le recours est recevable contre les décisions:
a  du Tribunal administratif fédéral;
b  du Tribunal pénal fédéral;
c  de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;
d  des autorités cantonales de dernière instance, pour autant que le recours devant le Tribunal administratif fédéral ne soit pas ouvert.
2    Les cantons instituent des tribunaux supérieurs qui statuent comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu'une décision d'une autre autorité judiciaire peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
3    Pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant, les cantons peuvent instituer une autorité autre qu'un tribunal.
89 
LTF Art. 89 Qualité pour recourir SR 173.110 0
1    A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque:
a  a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire;
b  est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué; et
c  a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
2    Ont aussi qualité pour recourir:
a  la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux ou, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions;
b  l'organe compétent de l'Assemblée fédérale en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération;
c  les communes et les autres collectivités de droit public qui invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par la constitution cantonale ou la Constitution fédérale;
d  les personnes, organisations et autorités auxquelles une autre loi fédérale accorde un droit de recours.
3    En matière de droits politiques (art. 82, let. c), quiconque a le droit de vote dans l'affaire en cause a qualité pour recourir.
90 
LTF Art. 90 Décisions finales - Le recours est recevable contre les décisions qui mettent fin à la procédure. SR 173.110 0
105 
LTF Art. 105 Faits déterminants SR 173.110 0
1    Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
2    Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
3    Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente. 1
106 
LTF Art. 106 Application du droit SR 173.110 0
1    Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
2    Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.
115 
LTF Art. 115 Qualité pour recourir - A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque: SR 173.110 0
a  a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b  a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
116 
LTF Art. 116 Motifs de recours - Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels. SR 173.110 0
117
LTF Art. 117 Procédure de recours - Les art. 90 à 94, 99, 100, 102, 103, al. 1 et 3, 104, 106, al. 2, et 107 à 112 s'appliquent par analogie à la procédure du recours constitutionnel. SR 173.110 0
OMP: 13
OMP Art. 13 Procédure de gré à gré - (art. 13, al. 2) SR 172.056.11 Ordonnance sur les marchés publics
1    L'adjudicateur peut adjuger un marché directement, sans lancer d'appel d'offres, si l'une des conditions suivantes est remplie:
1  la procédure précédente a été exécutée conformément à la loi,
2  les solutions ont été jugées par un groupe de personnes en majorité indépendantes,
3  l'adjudicateur s'est réservé le droit dans l'appel d'offres d'adjuger la planification subséquente ou la coordination en procédure de gré à gré.
a  aucune offre n'est présentée dans le cadre de la procédure ouverte ou sélective ou aucun soumissionnaire ne répond aux critères de qualification;
b  toutes les offres présentées dans le cadre de la procédure ouverte ou sélective ont été concertées ou ne satisfont pas aux exigences essentielles de l'appel d'offres;
c  un seul soumissionnaire entre en considération en raison des particularités techniques ou artistiques du marché ou pour des motifs relevant du droit de la propriété intellectuelle, et il n'existe pas de solution de rechange adéquate;
d  en raison d'événements imprévisibles, l'urgence du marché est telle qu'il est impossible de suivre une procédure ouverte ou sélective;
e  des événements imprévisibles font que des prestations supplémentaires sont nécessaires pour exécuter ou compléter un marché de construction adjugé sous le régime de la libre concurrence, le fait de séparer ces prestations du marché initial pour des motifs techniques ou économiques entraînant pour l'adjudicateur des difficultés importantes. La valeur des prestations supplémentaires ne doit pas dépasser la moitié de la valeur du marché initial;
f  les prestations destinées à remplacer, à compléter ou à accroître des prestations déjà fournies doivent être achetées auprès du soumissionnaire initial étant donné que l'interchangeabilité avec du matériel ou des services existants ne peut être garantie que de cette façon;
g  l'adjudicateur achète des biens nouveaux (prototypes) ou des services d'un nouveau genre qui ont été produits ou mis au point à sa demande dans le cadre d'un marché de recherche, d'expérimentation, d'étude ou de développement original;
h  l'adjudicateur adjuge un nouveau marché de construction lié à un marché de base similaire adjugé selon la procédure ouverte ou sélective. Il a mentionné dans l'appel d'offres relatif au projet de base qu'il est possible de recourir à la procédure de gré à gré pour de tels marchés;
i  l'adjudicateur achète des biens sur un marché de produits de base;
k  l'adjudicateur peut acheter des biens à un prix nettement inférieur aux prix usuels à la faveur d'une offre avantageuse limitée dans le temps (notamment dans le cas de liquidations);
l  l'adjudicateur confie la planification subséquente ou la coordination des prestations visant à réaliser le travail de conception au lauréat qui a élaboré la solution d'une tâche de planification lors d'une procédure précédente, aux conditions suivantes:
2    L'adjudicateur rédige un rapport sur chaque marché adjugé de gré à gré. Le rapport mentionnera:
a  le nom de l'adjudicateur;
b  la valeur et la nature de la prestation achetée;
c  le pays d'origine de la prestation;
d  la disposition de l'al. 1 en vertu de laquelle le marché a été adjugé de gré à gré.
Répertoire ATF
125-I-209 • 133-II-249 • 133-II-396 • 135-II-145 • 135-II-49 • 137-II-313 • 138-I-143 • 138-I-171 • 138-II-134 • 138-IV-86 • 139-II-489 • 139-III-209 • 139-V-42
Weitere Urteile ab 2000
1C_123/2011 • 1C_523/2009 • 2C_11/2010 • 2C_134/2013 • 2C_198/2012 • 2C_484/2008 • 2C_611/2011 • 2C_91/2013 • 4A_87/2013
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
marchés publics • tribunal fédéral • qualité pour recourir • recours en matière de droit public • appel d'offres • droit public • mesure provisionnelle • question juridique de principe • intérêt digne de protection • sous-traitant • tombe • procédure d'appel • contrat d'entreprise • vue • communication • objet du litige • participation à la procédure • recours constitutionnel • ue • effet suspensif
... Les montrer tous
AS
AS 2013/4395 • AS 2011/5581