Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

1C 550/2017

Urteil vom 6. Februar 2018

I. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Karlen, Fonjallaz,
Gerichtsschreiber Kessler Coendet.

Verfahrensbeteiligte
Swisscom (Schweiz) AG, Wireless Access,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Isler,

gegen

1. A. und B. C.________,
2. D. und E. F.________,
3. G. und H. I.________,
4. J.________ & Co,
5. K. und L. M.________,
6. N.________,
Beschwerdegegner,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Laki,

Baukommission Küsnacht,
Obere Dorfstrasse 32, 8700 Küsnacht,
vertreten durch Rechtsanwältin Nadja Herz.

Gegenstand
Baubewilligung; Mobilfunkantennenanlage,

Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, vom 31. August 2017 (VB.2016.00725).

Sachverhalt:

A.
Die Baukommission Küsnacht erteilte der Swisscom (Schweiz) AG mit Beschluss vom 25. Februar 2014 die Baubewilligung für die Änderung der Mobilfunkantennenanlage auf dem Gebäude Vers.-Nr. 1128, Parzelle Kat.-Nr. 12674 in Küsnacht.
Am 26. Februar 2014 setzte der Gemeinderat Küsnacht Art. 49a der Bau- und Zonenordnung (BZO) fest, womit in der Gemeinde eine Kaskadenregelung zur Standortsteuerung von Mobilfunk-Basisstationen eingeführt wurde. Art. 49a BZO wurde am 23. September 2014 durch die Baudirektion des Kantons Zürich genehmigt. Die Bestimmung lautet:

"Art. 49a Bestimmungen für Mobilfunkanlagen

1) Mobilfunkanlagen haben der Quartierversorgung zu dienen. In der Industrie- und Gewerbezone sind überdies auch Anlagen für die kommunale Versorgung zulässig.

2) Visuell wahrnehmbare Mobilfunkanlagen sind nur in folgenden Zonen und gemäss folgenden Prioritäten zulässig:

1. Priorität: Industrie- und Gewerbezonen
2. Priorität: Wohnzonen mit Gewerbeanteil
3. Priorität: Wohnzonen, in denen mässig störende Betriebe zulässig sind (Art. 23 Abs. 2 BZO)
4. Priorität: Gebiete mit besonderen Nutzungsanordnungen gemäss Art. 34 Abs. 2 BZO und Zonen für öffentliche Bauten

Erbringt der Betreiber den Nachweis, dass aufgrund von funktechnischen Bedingungen ein Standort ausserhalb der zulässigen Zonen erforderlich ist, ist eine Mobilfunkanlage auch in den übrigen Wohnzonen zulässig.

3) Die Betreiber erbringen den Nachweis, dass in den Zonen mit jeweils höherer Priorität keine Standorte zur Verfügung stehen."

B.
Auf Rekurs von Nachbarn hob das Baurekursgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 18. Oktober 2016 den Beschluss der Baukommission Küsnacht vom 25. Februar 2014 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an diese zurück.
Die von der Swisscom (Schweiz) AG gegen den Rekursentscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 31. August 2017 ab.

C.
Die Swisscom (Schweiz) AG führt gegen dieses Urteil Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht. Sie beantragt, die Baubewilligung sei unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache zur ergänzenden Beurteilung an die Vorinstanz, subeventualiter an das Baurekursgericht zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegner stellen den Antrag, auf das Rechtsmittel sei nicht einzutreten; eventualiter sei dieses abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Verwaltungsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Baukommission Küsnacht hat auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Erwägungen:

1.

1.1. Dem angefochtenen Urteil der Vorinstanz liegt eine baurechtliche Streitigkeit und damit eine öffentlich-rechtliche Angelegenheit zugrunde. Das Bundesgerichtsgesetz enthält auf dem Gebiet des Raumplanungs- und Baurechts keinen Ausschlussgrund von der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (Art. 82 lit. a
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
a  contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
b  contre les actes normatifs cantonaux;
c  qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.
und Art. 83
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 83 Exceptions - Le recours est irrecevable contre:
a  les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit58 jugée par un tribunal;
b  les décisions relatives à la naturalisation ordinaire;
c  les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent:
c1  l'entrée en Suisse,
c2  une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
c3  l'admission provisoire,
c4  l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
c5  les dérogations aux conditions d'admission,
c6  la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation;
d  les décisions en matière d'asile qui ont été rendues:
d1  par le Tribunal administratif fédéral, sauf celles qui concernent des personnes visées par une demande d'extradition déposée par l'État dont ces personnes cherchent à se protéger,
d2  par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit;
e  les décisions relatives au refus d'autoriser la poursuite pénale de membres d'autorités ou du personnel de la Confédération;
f  les décisions en matière de marchés publics:
fbis  les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les décisions visées à l'art. 32i de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs65;
f1  si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe; sont réservés les recours concernant des marchés du Tribunal administratif fédéral, du Tribunal pénal fédéral, du Tribunal fédéral des brevets, du Ministère public de la Confédération et des autorités judiciaires supérieures des cantons, ou
f2  si la valeur estimée du marché à adjuger est inférieure à la valeur seuil déterminante visée à l'art. 52, al. 1, et fixée à l'annexe 4, ch. 2, de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics63;
g  les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes;
h  les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale;
i  les décisions en matière de service militaire, de service civil ou de service de protection civile;
j  les décisions en matière d'approvisionnement économique du pays qui sont prises en cas de pénurie grave;
k  les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit;
l  les décisions en matière de perception de droits de douane fondée sur le classement tarifaire ou le poids des marchandises;
m  les décisions sur l'octroi d'un sursis de paiement ou sur la remise de contributions; en dérogation à ce principe, le recours contre les décisions sur la remise de l'impôt fédéral direct ou de l'impôt cantonal ou communal sur le revenu et sur le bénéfice est recevable, lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
n  les décisions en matière d'énergie nucléaire qui concernent:
n1  l'exigence d'un permis d'exécution ou la modification d'une autorisation ou d'une décision,
n2  l'approbation d'un plan de provision pour les coûts d'évacuation encourus avant la désaffection d'une installation nucléaire,
n3  les permis d'exécution;
o  les décisions en matière de circulation routière qui concernent la réception par type de véhicules;
p  les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de télécommunications, de radio et de télévision et en matière postale qui concernent:70
p1  une concession ayant fait l'objet d'un appel d'offres public,
p2  un litige découlant de l'art. 11a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications71;
p3  un litige au sens de l'art. 8 de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste73;
q  les décisions en matière de médecine de transplantation qui concernent:
q1  l'inscription sur la liste d'attente,
q2  l'attribution d'organes;
r  les décisions en matière d'assurance-maladie qui ont été rendues par le Tribunal administratif fédéral sur la base de l'art. 3474 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)75;
s  les décisions en matière d'agriculture qui concernent:
s1  ...
s2  la délimitation de zones dans le cadre du cadastre de production;
t  les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession;
u  les décisions relatives aux offres publiques d'acquisition (art. 125 à 141 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers79);
v  les décisions du Tribunal administratif fédéral en cas de divergences d'opinion entre des autorités en matière d'entraide judiciaire ou d'assistance administrative au niveau national;
w  les décisions en matière de droit de l'électricité qui concernent l'approbation des plans des installations électriques à courant fort et à courant faible et l'expropriation de droits nécessaires à la construction ou à l'exploitation de telles installations, si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe.
x  les décisions en matière d'octroi de contributions de solidarité au sens de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les mesures de coercition à des fins d'assistance et les placements extrafamiliaux antérieurs à 198183, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
y  les décisions prises par le Tribunal administratif fédéral dans des procédures amiables visant à éviter une imposition non conforme à une convention internationale applicable dans le domaine fiscal;
z  les décisions citées à l'art. 71c, al. 1, let. b, de la loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie86 concernant les autorisations de construire et les autorisations relevant de la compétence des cantons destinées aux installations éoliennes d'intérêt national qui y sont nécessairement liées, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe.
BGG). Die Beschwerdeführerin ist als Baugesuchstellerin zur Beschwerde berechtigt (Art. 89 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 89 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque:
1    A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque:
a  a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire;
b  est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c  a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
2    Ont aussi qualité pour recourir:
a  la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux ou, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions;
b  l'organe compétent de l'Assemblée fédérale en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération;
c  les communes et les autres collectivités de droit public qui invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par la constitution cantonale ou la Constitution fédérale;
d  les personnes, organisations et autorités auxquelles une autre loi fédérale accorde un droit de recours.
3    En matière de droits politiques (art. 82, let. c), quiconque a le droit de vote dans l'affaire en cause a qualité pour recourir.
BGG).

1.2.

1.2.1. Als Ergebnis des kantonalen Verfahrens ist das Baugesuch an die kommunale Baukommission zur Überprüfung der Zonenkonformität bzw. der Voraussetzungen der Prioritätenordnung gemäss Art. 49a der BZO zurückgewiesen worden. Dieser Rückweisungsentscheid schliesst das Verfahren nicht ab, sondern stellt einen Zwischenentscheid dar (vgl. BGE 142 II 20 E. 1.2 S. 23 f. mit Hinweisen).

1.2.2. Unter dem Vorbehalt der hier nicht betroffenen Fälle von Art. 92
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 92 Décisions préjudicielles et incidentes concernant la compétence et les demandes de récusation - 1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
1    Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
2    Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement.
BGG ist die Beschwerde gegen einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid im Gebiet des Baurechts nur nach den Anforderungen von Art. 93 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
1    Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
a  si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
b  si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
2    En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
3    Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.
BGG zulässig.
Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin kann das Bundesgericht in der vorliegenden Sache mit einer Gutheissung der Beschwerde nicht sofort gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. b
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
1    Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
a  si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
b  si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
2    En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
3    Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.
BGG einen Endentscheid herbeiführen. Das Baurekursgericht hat bei seinem Rückweisungsentscheid die Beurteilung von Rügen der Nachbarn gegen das Bauprojekt offen gelassen, so dass das Bundesgericht nicht sofort über die Zulässigkeit des Vorhabens befinden kann.
Gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
1    Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
a  si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
b  si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
2    En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
3    Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.
BGG ist weiter eine direkte Anfechtbarkeit des Zwischenentscheids gegeben, wenn dieser einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
1    Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
a  si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
b  si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
2    En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
3    Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.
BGG liegt vor, wenn dieser auch mit einem für die beschwerdeführende Partei günstigen Endentscheid nicht oder nicht vollständig behebbar ist; hingegen genügt die blosse Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens nicht (vgl. BGE 135 II 30 E. 1.3.4 S. 36). Dabei muss nicht feststehen, dass ein nicht wieder gutzumachender Nachteil eintritt; die blosse Möglichkeit eines solchen genügt (vgl. BGE 137 III 380 E. 1.2.1 S. 382 mit Hinweisen).

1.2.3. Die vorinstanzliche Rückweisung hätte zur Folge, dass die Beschwerdeführerin für ihr Bauprojekt den von Art. 49a BZO verlangten Nachweis erbringen müsste. Da es in einer Wohnzone ausserhalb der prioritären Zonen gemäss Art. 49a BZO liegt, hätte sie aufzuzeigen, dass kein Standort in einer prioritären Zone zur Verfügung steht und sie aus funktechnischen Gründen auf den gewählten Standort angewiesen ist. Die sofortige Anwendung von Art. 49a BZO kann für die Beschwerdeführerin zu einer Beschränkung in der Wahl der Antennenstandorte über das ganze Gemeindegebiet hinweg führen. Die Beschwerdeführerin beansprucht, den betroffenen Umbau unabhängig von der Verfügbarkeit von alternativen Standorten gemäss Art. 49a BZO durchzuführen; diese Möglichkeit wird durch die sofortige Anwendbarkeit von Art. 49a BZO eingeschränkt. Der damit verbundene Nachteil kann unter Umständen selbst mit einem für die Beschwerdeführerin günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden. Sollte der Beschwerdeführerin die umstrittene Baubewilligung unter Einbezug von Art. 49a BZO erteilt werden, so würde ihr deren spätere Anfechtung mit der Begründung, Art. 49a BZO sei gar nicht anwendbar, selbst bei einem gutheissenden Urteil nichts mehr nützen; diesfalls
hätte sie den von Art. 49a BZO geforderten Nachweis schon erbracht und wäre in der Folge an anderen Standorten in der Gemeinde ausgeschlossen. Unter diesen Umständen ist ein nicht wieder gutzumachender Nachteil zu bejahen.

1.3. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1. Nach der Vorinstanz hat die Rechtslage infolge des Inkrafttretens von Art. 49a BZO während des Verfahrens vor dem unterinstanzlichen Baurekursgericht geändert. Die Vorinstanz hat Art. 49a BZO als planungsrechtliche Festlegung eingestuft. Unter dieser Annahme hat die Vorinstanz § 234 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich vom 7. September 1975 (PBG; LS 700.1) als intertemporale Regelung auf das umstrittene Bauvorhaben angewendet. Gemäss § 234 PBG ist ein Grundstück baureif, wenn es erschlossen ist und wenn durch die bauliche Massnahme keine noch fehlende planungsrechtliche Festlegung nachteilig beeinflusst wird. Die Anwendung von Art. 49a BZO als neues Recht hat die Vorinstanz zwar aus § 234 PBG hergeleitet; dennoch hat sie aber auch eine Interessenabwägung im Hinblick auf die Frage durchgeführt, ob die Anwendung dieses neuen Rechts im Rechtsmittelverfahren gerechtfertigt ist. Diese Frage hat die Vorinstanz bejaht. Weiter hat die Vorinstanz erwogen, dass § 234 PBG auf Umbauten und Nutzungsänderungen anwendbar sei. Im Ergebnis hat die Vorinstanz festgehalten, Art. 49a BZO sei auf den vorliegenden Fall anwendbar.

2.2. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die Anwendung von Art. 49a BZO verstosse gegen das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État.
1    Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État.
2    L'activité de l'État doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé.
3    Les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi.
4    La Confédération et les cantons respectent le droit international.
BV), das Willkürverbot (Art. 9
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi.
BV) und den verfassungsmässigen Anspruch auf Vertrauensschutz (Art. 9
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi.
BV). Ausserdem werde die Gemeindeautonomie (Art. 50
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 50 - 1 L'autonomie communale est garantie dans les limites fixées par le droit cantonal.
1    L'autonomie communale est garantie dans les limites fixées par le droit cantonal.
2    La Confédération tient compte des conséquences éventuelles de son activité pour les communes.
3    Ce faisant, elle prend en considération la situation particulière des villes, des agglomérations urbaines et des régions de montagne.
BV, Art. 85
SR 131.212 Constitution du canton de Berne, du 6 juin 1993 (ConstC)
ConstC Art. 85 - 1 L'élection des membres du Conseil-exécutif a lieu selon le mode majoritaire, en même temps que le renouvellement général ordinaire du Grand Conseil et pour la même période.
1    L'élection des membres du Conseil-exécutif a lieu selon le mode majoritaire, en même temps que le renouvellement général ordinaire du Grand Conseil et pour la même période.
2    L'ensemble du territoire cantonal forme un seul cercle électoral.
3    Sous réserve du siège garanti au Jura bernois, sont élus au Conseil-exécutif:
a  au premier tour de scrutin, dans l'ordre du nombre de suffrages, les candidats et les candidates qui ont obtenu la majorité absolue des suffrages valablement exprimés;
b  au scrutin de ballottage, les candidats et les candidates qui ont obtenu le plus grand nombre de suffrages.
4    Les suffrages recueillis par les candidats et les candidates du Jura bernois sont comptés séparément à l'échelle du canton et à celle du Jura bernois. Le siège garanti au Jura bernois est attribué au candidat ou à la candidate qui obtient la moyenne géométrique la plus élevée. L'élection au premier tour exige également la majorité absolue des suffrages dans le canton.
der Kantonsverfassung vom 27. Februar 2005 [KV; LS 101]) missachtet, denn das angefochtene Urteil übergehe den Umstand, dass die Gemeinde die Baubewilligung erteilt habe. Eine sofortige Anwendung neuen Rechts im Rechtsmittelver-fahren sei nur zulässig, wenn dies zur Durchsetzung erheblicher öffentlicher Interessen erforderlich sei. Letzteres sei hier aber nicht der Fall. Die Vorinstanz habe in Missachtung von Art. 29 Abs. 2
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
1    Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
2    Les parties ont le droit d'être entendues.
3    Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.
BV nicht genügend dargelegt, weshalb die öffentlichen Interessen an der Anwendung des neuen Rechts überwiegen sollten. Das angefochtene Urteil beruhe auf einer fehlerhaften Interessenabwägung und sei für die Beschwerdeführerin im Ergebnis unhaltbar.

2.3. Über die Anrufung des allgemeinen Legalitätsprinzips nach Art. 5 Abs. 1
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État.
1    Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État.
2    L'activité de l'État doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé.
3    Les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi.
4    La Confédération et les cantons respectent le droit international.
BV kann die Beschwerdeführerin nicht erreichen, dass das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung von kantonalem und kommunalem Recht frei prüft (BGE 130 I 1 E. 3.1 S. 5; Urteil 1C 511/2014 vom 13. Mai 2016 E. 4.2). Es bleibt insofern bei einer Willkürprüfung (vgl. zum Willkürverbot BGE 141 I 70 E. 2.2 S. 72; 137 I 1 E. 2.4 S. 5; je mit Hinweisen).

2.3.1. Es ist nachvollziehbar, dass Art. 49a BZO als planerische Festlegung eingestuft worden ist. Im angefochtenen Urteil wird weiter unter Bezugnahme auf den Begriff der baulichen Massnahme in § 234 PBG dargelegt, dass Umbauten und Nutzungsänderungen unter diese Vorschrift fallen. Unter dem Blickwinkel des Willkürverbots ist es somit vertretbar, dass die Vorinstanz das konkrete Umbauvorhaben dem Geltungsbereich von § 234 PBG unterstellt hat. Ausserdem entspricht das Vorgehen der Vorinstanz, den Entscheid über die Anwendung neuen Rechts, das im Rechtsmittelverfahren in Kraft tritt, mithilfe einer Interessenabwägung zu fällen, insoweit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Letztere berücksichtigt die Rechtsänderungen nach der erstinstanzlichen Baubewilligung (bei Fehlen einer speziellen intertemporalen Regelung) ausnahmsweise, wenn erhebliche öffentliche Interessen für die Anwendung des neuen Rechts im Rechtsmittelverfahren sprechen (vgl. Urteil 1C 23/2014 vom 24. März 2015 E. 7.4.2, in: ZBl 116/2015 S. 536).

2.3.2. Was die von der Vorinstanz angestellte Interessenabwägung betrifft, so hält diese ebenfalls vor dem Willkürverbot stand. Bei der umstrittenen Rechtsanwendung steht die Sicherung einer planerischen Neuordnung zur Diskussion. § 234 PBG dient dem gewichtigen öffentlichen Interesse an der Verwirklichung des verfassungsrechtlichen Auftrags der Raumplanung (vgl. Art. 75
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 75 Aménagement du territoire - 1 La Confédération fixe les principes applicables à l'aménagement du territoire. Celui-ci incombe aux cantons et sert une utilisation judicieuse et mesurée du sol et une occupation rationnelle du territoire.
1    La Confédération fixe les principes applicables à l'aménagement du territoire. Celui-ci incombe aux cantons et sert une utilisation judicieuse et mesurée du sol et une occupation rationnelle du territoire.
2    La Confédération encourage et coordonne les efforts des cantons et collabore avec eux.
3    Dans l'accomplissement de leurs tâches, la Confédération et les cantons prennent en considération les impératifs de l'aménagement du territoire.
BV; BGE 118 Ia 510 E. 4d S. 513 f.). Dieses Ziel ist erst dann erreicht, wenn ein beschlossener Plan, soweit er in Kraft tritt, auch tatsächlich zur Anwendung gelangt. Die neue Ordnung von Art. 49a BZO bezweckt bei Standorten wie dem vorliegend betroffenen den Schutz vor ideellen Immissionen gegenüber visuell wahrnehmbaren Mobilfunkantennen in Wohnzonen (vgl. BGE 142 I 26 E. 4.4 S. 38 ff. mit Hinweisen) und den Schutz ästhetischer Interessen. Das Umbauvorhaben strebt unbestrittenermassen eine Vergrösserung der bestehenden Mobilfunkanlage an. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, wenn sie einen Einfluss ihres Umbauvorhabens auf die genannten öffentlichen Interessen völlig in Abrede stellt. Ob diese öffentlichen Interessen genügend erheblich sind, dass sie auch bei einer freien Prüfung durch das Bundesgericht zur Anwendung des neuen Rechts führen würden,
kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Jedenfalls war es nicht willkürlich, die Erheblichkeit dieser Interessen im Hinblick auf § 234 PBG zu bejahen. Die Vorinstanz durfte das Umbauvorhaben somit als nachteilige Beeinflussung im Sinne von § 234 PBG behandeln.

2.3.3. Im Übrigen nimmt das angefochtene Urteil bei den diesbezüglichen Erwägungen in genügender Weise Bezug auf das konkret betroffene Umbauvorhaben. Die Beschwerdeführerin vermochte das verwaltungsgerichtliche Urteil in diesem Punkt durchaus sachgerecht anzufechten. Der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
1    Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
2    Les parties ont le droit d'être entendues.
3    Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.
BV) abgeleitete Vorwurf mangelhafter Entscheidbegründung (vgl. dazu BGE 142 II 49 E. 9.2 S. 65 mit Hinweisen) geht fehl.

2.4. Bei der Anwendung von neuem Recht, das im Lauf eines Beschwerdeverfahrens in Kraft tritt, ist jedoch dem berechtigten Vertrauen (Art. 9
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi.
BV) in die Beständigkeit des bisherigen Rechts Rechnung zu tragen (vgl. BGE 134 I 23 E. 7.6.1 S. 40 f.; 127 II 306 E. 7c S. 315 f.). Dem Vertrauen der Betroffenen in die Beständigkeit der geltenden Rechtsordnung trägt § 234 PBG namentlich dadurch Rechnung, dass die Vorschrift einem Bauvorhaben die fehlende planungsrechtliche Baureife nur bei hinreichend konkreter Planungsabsicht entgegensetzt (BGE 118 Ia 510 E. 4a und 4d S. 512 und 514; vgl. auch § 235 PBG). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Die Gemeinde Küsnacht hatte Art. 49a BZO, allerdings in einer zu weitgehenden Fassung, bereits am 7. Dezember 2009 beschlossen. Welche Teile von Art. 49a BZO rechtmässig sind, steht seit dem Eintritt der Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Urteils VB.2010.00456 vom 24. Januar 2013 fest. Dieser Umstand war der Beschwerdeführerin bekannt, weil sie sich, wie im Entscheid des Baurekursgerichts im vorliegenden Verfahren festgehalten, gegen Art. 49a BZO gewehrt hatte. Das Baugesuch für den umstrittenen Umbau datiert vom 11. November 2013. Damals musste die Beschwerdeführerin davon ausgehen, dass die
Neuordnung nach deren Inkrafttreten auf das streitige Bauvorhaben anwendbar sein würde. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz den im Rechtsmittelverfahren in Kraft getretenen Art. 49a BZO tatsächlich als anwendbar erklärte. Das berechtigte Vertrauen der Beschwerdeführerin in die Beständigkeit des alten Rechts hat sie dadurch nicht verletzt.

2.5. Die hilfsweise Anrufung der Gemeindeautonomie ist zwar zulässig (vgl. BGE 141 I 36 E. 1.2.4 S. 41 mit Hinweisen), aber sie hilft der Beschwerdeführerin im konkreten Fall nicht weiter. Gemäss der Vernehmlassung der kommunalen Baukommission an das Baurekursgericht wirkt sich die übergangsrechtliche Anwendung von Art. 49a BZO einzig dadurch aus, dass die Regelung über den Bestandesschutz gemäss § 357 PBG zur Anwendung kommt; nach ihrer Ansicht greift diese Besitzstandsgarantie beim umstrittenen Bauprojekt. Mit anderen Worten stellt sich die Gemeinde der Anwendbarkeit von Art. 49a BZO unter dem Blickwinkel von § 234 PBG nicht grundsätzlich entgegen, sondern behält insoweit bloss § 357 PBG vor (dazu unten E. 3 und 4). Damit erweist sich die Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie im Hinblick auf die Anwendung von § 234 PBG bzw. Art. 49a BZO als unbegründet.

2.6. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die gegen die Anwendung von § 234 PBG gerichteten Vorwürfe betreffend Legalitätsprinzip, Willkürverbot, Vertrauensschutz und Gemeindeautonomie sowie die zusätzlich erhobene Rüge mangelhafter Entscheidbegründung nicht durchzudringen vermögen.

3.

3.1. Die Vorinstanz prüfte das Umbauvorhaben zusätzlich anhand der Besitzstandsgarantie gemäss § 357 Abs. 1 PBG. Nach dieser Bestimmung dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften widersprechen, umgebaut, erweitert und anderen Nutzungen zugeführt werden, sofern sie sich für eine zonengemässe Nutzung nicht eignen, wenn keine überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen. Für neue oder weiter gehende Abweichungen von Vorschriften bleiben die erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten.

3.2. Die Vorinstanz stufte das Umbauvorhaben jedoch als neubauähnliche Umgestaltung ein; demzufolge sprenge es den Rahmen der Besitzstandsgarantie gemäss § 357 PBG.

3.2.1. Für diese Beurteilung stützte sich die Vorinstanz auf kantonales Recht. Sie wandte die zu § 357 PBG entwickelte Rechtsprechung an; danach liegt eine neubauähnliche Umgestaltung vor, wenn sich der Bauherrschaft durch die Änderung und Erweiterung der vorschriftswidrig gewordenen Baute wesentlich weitergehende Baumöglichkeiten bieten, als dies bei einem Neubau der Fall wäre (vgl. BEZ 2006 Nr. 32; FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. Aufl. 2011, S. 1137 ff.). Hingegen stellte die Vorinstanz, im Unterschied zum Baurekursgericht, zu Recht nicht auf die Regelung von Art. 3 Abs. 2
SR 814.710 Ordonnance du 23 décembre 1999 sur la protection contre le rayonnement non ionisant (ORNI)
ORNI Art. 3 Définitions - 1 Une installation est réputée ancienne installation lorsque la décision permettant d'entamer les travaux de construction ou la mise en service avait force de chose jugée au moment de l'entrée en vigueur de la présente ordonnance. Une installation au sens de l'annexe 1, ch. 1, qui comporte plusieurs lignes électriques est réputée ancienne installation lorsque l'autorisation d'au moins une ligne avait force de chose jugée au moment de l'entrée en vigueur de la présente ordonnance.4
1    Une installation est réputée ancienne installation lorsque la décision permettant d'entamer les travaux de construction ou la mise en service avait force de chose jugée au moment de l'entrée en vigueur de la présente ordonnance. Une installation au sens de l'annexe 1, ch. 1, qui comporte plusieurs lignes électriques est réputée ancienne installation lorsque l'autorisation d'au moins une ligne avait force de chose jugée au moment de l'entrée en vigueur de la présente ordonnance.4
2    Une installation est réputée nouvelle installation:
a  lorsqu'elle ne remplit pas les conditions de l'al. 1,
b  lorsqu'elle est réinstallée sur un autre site, ou
c  lorsqu'elle est remplacée sur son site actuel; les chemins de fer font exception (annexe 1, ch. 5).5
3    Par lieu à utilisation sensible, on entend:
a  les locaux situés à l'intérieur d'un bâtiment dans lesquels des personnes séjournent régulièrement durant une période prolongée;
b  les places de jeux publiques ou privées, définies dans un plan d'aménagement;
c  les parties de terrains non bâtis sur lesquelles des activités au sens des let. a et b sont permises.6
4    Sont réalisables sur le plan de la technique et de l'exploitation les mesures permettant de limiter les émissions:
a  qui ont fait leur preuves sur des installations comparables en Suisse ou à l'étranger, ou qui
b  ont été appliquées avec succès lors d'essais et que la technique permet de transposer à d'autres installations.
5    Sont économiquement supportables les mesures de limitation des émissions qui sont acceptables pour une entreprise moyenne, économiquement saine, de la branche concernée. Lorsqu'il y a dans une branche donnée des catégories très différentes d'entreprises, l'évaluation se fait à partir d'une entreprise moyenne de la catégorie correspondante.
6    La valeur limite de l'installation est une limitation des émissions concernant le rayonnement émis par une installation donnée.
7    Le courant de contact est le courant électrique qui circule lorsqu'une personne touche un objet conducteur qui n'est pas relié à une source de tension et qui se charge dans un champ électrique ou magnétique.
8    Le courant de fuite7 est le courant électrique qui circule d'une personne se trouvant dans un champ électrique vers la terre sans qu'un objet conducteur soit touché.8
9    La puissance apparente rayonnée (ERP) est la puissance transmise à une antenne, multipliée par le gain de l'antenne dans la direction principale de propagation, rapportée au dipôle de demi-onde.
der Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710) betreffend die Gleichstellung von Änderungen einer Mobilfunkanlage mit einer Neuanlage ab. Art. 3
SR 814.710 Ordonnance du 23 décembre 1999 sur la protection contre le rayonnement non ionisant (ORNI)
ORNI Art. 3 Définitions - 1 Une installation est réputée ancienne installation lorsque la décision permettant d'entamer les travaux de construction ou la mise en service avait force de chose jugée au moment de l'entrée en vigueur de la présente ordonnance. Une installation au sens de l'annexe 1, ch. 1, qui comporte plusieurs lignes électriques est réputée ancienne installation lorsque l'autorisation d'au moins une ligne avait force de chose jugée au moment de l'entrée en vigueur de la présente ordonnance.4
1    Une installation est réputée ancienne installation lorsque la décision permettant d'entamer les travaux de construction ou la mise en service avait force de chose jugée au moment de l'entrée en vigueur de la présente ordonnance. Une installation au sens de l'annexe 1, ch. 1, qui comporte plusieurs lignes électriques est réputée ancienne installation lorsque l'autorisation d'au moins une ligne avait force de chose jugée au moment de l'entrée en vigueur de la présente ordonnance.4
2    Une installation est réputée nouvelle installation:
a  lorsqu'elle ne remplit pas les conditions de l'al. 1,
b  lorsqu'elle est réinstallée sur un autre site, ou
c  lorsqu'elle est remplacée sur son site actuel; les chemins de fer font exception (annexe 1, ch. 5).5
3    Par lieu à utilisation sensible, on entend:
a  les locaux situés à l'intérieur d'un bâtiment dans lesquels des personnes séjournent régulièrement durant une période prolongée;
b  les places de jeux publiques ou privées, définies dans un plan d'aménagement;
c  les parties de terrains non bâtis sur lesquelles des activités au sens des let. a et b sont permises.6
4    Sont réalisables sur le plan de la technique et de l'exploitation les mesures permettant de limiter les émissions:
a  qui ont fait leur preuves sur des installations comparables en Suisse ou à l'étranger, ou qui
b  ont été appliquées avec succès lors d'essais et que la technique permet de transposer à d'autres installations.
5    Sont économiquement supportables les mesures de limitation des émissions qui sont acceptables pour une entreprise moyenne, économiquement saine, de la branche concernée. Lorsqu'il y a dans une branche donnée des catégories très différentes d'entreprises, l'évaluation se fait à partir d'une entreprise moyenne de la catégorie correspondante.
6    La valeur limite de l'installation est une limitation des émissions concernant le rayonnement émis par une installation donnée.
7    Le courant de contact est le courant électrique qui circule lorsqu'une personne touche un objet conducteur qui n'est pas relié à une source de tension et qui se charge dans un champ électrique ou magnétique.
8    Le courant de fuite7 est le courant électrique qui circule d'une personne se trouvant dans un champ électrique vers la terre sans qu'un objet conducteur soit touché.8
9    La puissance apparente rayonnée (ERP) est la puissance transmise à une antenne, multipliée par le gain de l'antenne dans la direction principale de propagation, rapportée au dipôle de demi-onde.
NISV ist Bestandteil der Bundesregelung über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung, die abschliessend ist (BGE 138 II 173 E. 5.1 S. 177 mit Hinweisen). Daneben sind bei Mobilfunkanlagen planungs- und baurechtliche Vorschriften zu beachten, sofern sie die bundesrechtlichen Schranken, die sich aus dem Bundesumwelt- und -fernmelderecht ergeben einhalten (vgl. BGE 138 II 173 E. 6.3 S. 181 mit Hinweisen). In diesem Rahmen steht einer
Mobilfunkbetreiberin wie der Beschwerdeführerin die Berufung auf die Besitzstandsgarantie gemäss § 357 PBG zu.

3.2.2. Mit Bezug auf den konkreten Fall hielt die Vorinstanz gestützt auf § 357 PBG fest, dass der Situation nach dem Ersatz der Antennenmodule die Möglichkeiten bei einem Neubau gegenüberzustellen seien. Bei diesem Vergleich sei wesentlich, dass am Standort - je nach Beurteilung gemäss Art. 49a BZO - allenfalls gar kein Neubau möglich sei. Daher laufe der Umbau auf eine neubauähnliche Umgestaltung hinaus. Somit habe dieser die Neubauvorschriften zu erfüllen.

3.3. Gegen die Einstufung als neubauähnliche Umgestaltung wendet die Beschwerdeführerin ein, dadurch würden die Gemeindeautonomie (Art. 50
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 50 - 1 L'autonomie communale est garantie dans les limites fixées par le droit cantonal.
1    L'autonomie communale est garantie dans les limites fixées par le droit cantonal.
2    La Confédération tient compte des conséquences éventuelles de son activité pour les communes.
3    Ce faisant, elle prend en considération la situation particulière des villes, des agglomérations urbaines et des régions de montagne.
BV, Art. 85
SR 131.212 Constitution du canton de Berne, du 6 juin 1993 (ConstC)
ConstC Art. 85 - 1 L'élection des membres du Conseil-exécutif a lieu selon le mode majoritaire, en même temps que le renouvellement général ordinaire du Grand Conseil et pour la même période.
1    L'élection des membres du Conseil-exécutif a lieu selon le mode majoritaire, en même temps que le renouvellement général ordinaire du Grand Conseil et pour la même période.
2    L'ensemble du territoire cantonal forme un seul cercle électoral.
3    Sous réserve du siège garanti au Jura bernois, sont élus au Conseil-exécutif:
a  au premier tour de scrutin, dans l'ordre du nombre de suffrages, les candidats et les candidates qui ont obtenu la majorité absolue des suffrages valablement exprimés;
b  au scrutin de ballottage, les candidats et les candidates qui ont obtenu le plus grand nombre de suffrages.
4    Les suffrages recueillis par les candidats et les candidates du Jura bernois sont comptés séparément à l'échelle du canton et à celle du Jura bernois. Le siège garanti au Jura bernois est attribué au candidat ou à la candidate qui obtient la moyenne géométrique la plus élevée. L'élection au premier tour exige également la majorité absolue des suffrages dans le canton.
KV), das Willkürverbot (Art. 9
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi.
BV), die Eigentumsgarantie (Art. 26
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 26 Garantie de la propriété - 1 La propriété est garantie.
1    La propriété est garantie.
2    Une pleine indemnité est due en cas d'expropriation ou de restriction de la propriété qui équivaut à une expropriation.
BV) und die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 27 Liberté économique - 1 La liberté économique est garantie.
1    La liberté économique est garantie.
2    Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice.
BV) verletzt. Im Zusammenhang mit der behaupteten Verletzung der Gemeindeautonomie bemängelt die Beschwerdeführerin wiederum eine mangelhafte Entscheidbegründung (Art. 29 Abs. 2
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
1    Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
2    Les parties ont le droit d'être entendues.
3    Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.
BV).

3.4. Die Annahme einer neubauähnlichen Umgestaltung im vorliegenden Fall ist nicht mit dem Willkürverbot vereinbar.

3.4.1. Die unter anderem aus der Eigentumsgarantie abgeleitete, bundesverfassungsrechtliche Besitzstandsgarantie schützt nur die bestehende, nicht aber eine geänderte Nutzung (vgl. BGE 113 Ia 119 E. 2a S. 122). Die Kantone können für Bauten innerhalb der Bauzonen eine erweiterte Besitzstandsgarantie vorsehen, was der Kanton Zürich mit § 357 PBG getan hat (vgl. Urteile 1C 326/2008 vom 29. Oktober 2008 E. 2.2; 1C 319/2016 vom 1. Februar 2017 E. 3.1). Grundsätzlich sind nach § 357 Abs. 1 PBG bauliche Veränderungen möglich, die über das hinausgehen, was noch unter den Begriff der teilweisen Änderung nach Art. 24c Abs. 2
SR 700 Loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (Loi sur l'aménagement du territoire, LAT) - Loi sur l'aménagement du territoire
LAT Art. 24c Constructions et installations existantes sises hors de la zone à bâtir et non conformes à l'affectation de la zone - 1 Hors de la zone à bâtir, les constructions et installations qui peuvent être utilisées conformément à leur destination mais qui ne sont plus conformes à l'affectation de la zone bénéficient en principe de la garantie de la situation acquise.
1    Hors de la zone à bâtir, les constructions et installations qui peuvent être utilisées conformément à leur destination mais qui ne sont plus conformes à l'affectation de la zone bénéficient en principe de la garantie de la situation acquise.
2    L'autorité compétente peut autoriser la rénovation de telles constructions et installations, leur transformation partielle, leur agrandissement mesuré ou leur reconstruction, pour autant que les bâtiments aient été érigés ou transformés légalement.60
3    Il en va de même des bâtiments d'habitation agricoles et des bâtiments d'exploitation agricole qui leur sont contigus et ont été érigés ou transformés légalement avant l'attribution du bien-fonds à un territoire non constructible au sens du droit fédéral. Le Conseil fédéral édicte des dispositions pour éviter les conséquences négatives pour l'agriculture.61
4    Les modifications apportées à l'aspect extérieur du bâtiment doivent être nécessaires à un usage d'habitation répondant aux normes usuelles ou à un assainissement énergétique ou encore viser à une meilleure intégration dans le paysage.62
5    Dans tous les cas, les exigences majeures de l'aménagement du territoire doivent être remplies.63
RPG (SR 700) im Hinblick auf zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone fällt (FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, a.a.O., S. 1139).

3.4.2. Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz jedoch einen viel strengeren Massstab bei der Beurteilung nach § 357 PBG angelegt. Unter Bezugnahme auf den Umstand, dass am Standort - je nach Beurteilung gemäss Art. 49a BZO - allenfalls gar kein Neubau möglich sei, behandelt sie den betroffenen Umbau ohne Weiteres als neubauähnliche Umgestaltung und schliesst diesen vom Anwendungsbereich von § 357 PBG aus. Ihre Argumentation läuft darauf hinaus, dass jegliche Vergrösserung der Anlage am Standort gestützt auf § 357 PBG ausgeschlossen sein soll. Damit bleibt für eine erweiterte Besitzstandsgarantie, wie sie § 357 PBG vorschreibt, gar kein Raum.

3.4.3. Der Ausschluss von § 357 PBG auf den vorliegenden Fall ist nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis unhaltbar. Allgemein nimmt die Vorinstanz nur mit grosser Zurückhaltung eine neubauähnliche Umgestaltung an. Sie beschränkt diese auf Fälle einer Gesetzesumgehung; dabei ist massgeblich, ob es nicht darum geht, bestehende Investitionen zu schützen, sondern vorwiegend die Anwendung der für einen Neubau geltenden Bestimmungen zu verhindern (BEZ 2006 Nr. 32 E. 4.1; FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF, a.a.O., S. 1138). Zwar soll die fragliche Mobilfunkanlage vergrössert werden und neue technische Spezifikationen erhalten; sie soll aber doch nicht vollständig ersetzt oder in der Konstruktion bzw. im Erscheinungsbild grundlegend verändert werden. Bereits aufgrund der Akten lässt sich der umstrittene Umbau nicht einem Neubau gleichstellen; weitere Abklärungen sind in dieser Hinsicht unnötig. Mit dem fraglichen Umbau können ferner offensichtlich zu einem beträchtlichen Teil bestehende Investitionen geschützt werden. Es ist nicht nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz erwägt, dass die bisher getätigten Investitionen der Beschwerdeführerin im Hinblick auf den fraglichen Standort keine Rolle spielen sollen. Jedenfalls lässt sich der
Beschwerdeführerin bei objektiver Betrachtung nicht vorhalten, es gehe ihr vorwiegend darum, mit dem Umbau die Anwendbarkeit von Art. 49a BZO zu verhindern bzw. zu umgehen.
Es ist deshalb willkürlich, dass die Vorinstanz dem umstrittenen Bauprojekt die Anwendung von § 357 PBG versagt hat.

3.5. Damit erübrigt sich ein Eingehen auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin.

4.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet und ist gutzuheissen.
Die Gutheissung der Beschwerde führt dazu, dass die Vereinbarkeit des Bauvorhabens mit den weiteren Voraussetzungen von § 357 PBG zu prüfen ist. Die Baukommission hat sich vernehmlassungsweise zu § 357 PBG geäussert und die Bewilligungsfähigkeit unter diesem Titel bejaht (vgl. oben E. 2.5). Bereits das Baurekursgericht hat indessen die weiteren Voraussetzungen von § 357 PBG noch nicht geprüft. Insgesamt rechtfertigt es sich, die Sache zur neuen Beurteilung des Bauvorhabens nicht an das Verwaltungsgericht, sondern an das Baurekursgericht zurückzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdegegner kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
1    En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
2    Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
3    Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
4    En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
5    Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.
und 5
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
1    En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
2    Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
3    Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
4    En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
5    Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.
sowie Art. 68 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
1    Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
2    En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
3    En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
4    L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
5    Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.
, 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
1    Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
2    En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
3    En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
4    L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
5    Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.
und 4
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
1    Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
2    En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
3    En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
4    L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
5    Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.
BGG). Zur Neuverlegung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens ist die Sache an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, vom 31. August 2017 wird aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Baurekursgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden den Beschwerdegegnern auferlegt.

3.
Die Beschwerdegegner haben der Beschwerdeführerin für das bundesgerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 4'000.-- zu bezahlen.

4.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens an das Verwaltungsgericht Zürich zurückgewiesen.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Baukommission Küsnacht und dem Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 1. Abteilung, 1. Kammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 6. Februar 2018

Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Merkli

Der Gerichtsschreiber: Kessler Coendet
Information de décision   •   DE • FR • IT • EN
Document : 1C_550/2017
Date : 06 février 2018
Publié : 24 février 2018
Source : Tribunal fédéral
Statut : Non publié
Domaine : Aménagement public et droit public des constructions
Objet : Baubewilligung; Mobilfunkantennenanlage


Répertoire des lois
Cst: 5 
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 5 Principes de l'activité de l'État régi par le droit - 1 Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État.
1    Le droit est la base et la limite de l'activité de l'État.
2    L'activité de l'État doit répondre à un intérêt public et être proportionnée au but visé.
3    Les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi.
4    La Confédération et les cantons respectent le droit international.
9 
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi.
26 
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 26 Garantie de la propriété - 1 La propriété est garantie.
1    La propriété est garantie.
2    Une pleine indemnité est due en cas d'expropriation ou de restriction de la propriété qui équivaut à une expropriation.
27 
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 27 Liberté économique - 1 La liberté économique est garantie.
1    La liberté économique est garantie.
2    Elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice.
29 
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
1    Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
2    Les parties ont le droit d'être entendues.
3    Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.
50 
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 50 - 1 L'autonomie communale est garantie dans les limites fixées par le droit cantonal.
1    L'autonomie communale est garantie dans les limites fixées par le droit cantonal.
2    La Confédération tient compte des conséquences éventuelles de son activité pour les communes.
3    Ce faisant, elle prend en considération la situation particulière des villes, des agglomérations urbaines et des régions de montagne.
75
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
Cst. Art. 75 Aménagement du territoire - 1 La Confédération fixe les principes applicables à l'aménagement du territoire. Celui-ci incombe aux cantons et sert une utilisation judicieuse et mesurée du sol et une occupation rationnelle du territoire.
1    La Confédération fixe les principes applicables à l'aménagement du territoire. Celui-ci incombe aux cantons et sert une utilisation judicieuse et mesurée du sol et une occupation rationnelle du territoire.
2    La Confédération encourage et coordonne les efforts des cantons et collabore avec eux.
3    Dans l'accomplissement de leurs tâches, la Confédération et les cantons prennent en considération les impératifs de l'aménagement du territoire.
LAT: 24c
SR 700 Loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire (Loi sur l'aménagement du territoire, LAT) - Loi sur l'aménagement du territoire
LAT Art. 24c Constructions et installations existantes sises hors de la zone à bâtir et non conformes à l'affectation de la zone - 1 Hors de la zone à bâtir, les constructions et installations qui peuvent être utilisées conformément à leur destination mais qui ne sont plus conformes à l'affectation de la zone bénéficient en principe de la garantie de la situation acquise.
1    Hors de la zone à bâtir, les constructions et installations qui peuvent être utilisées conformément à leur destination mais qui ne sont plus conformes à l'affectation de la zone bénéficient en principe de la garantie de la situation acquise.
2    L'autorité compétente peut autoriser la rénovation de telles constructions et installations, leur transformation partielle, leur agrandissement mesuré ou leur reconstruction, pour autant que les bâtiments aient été érigés ou transformés légalement.60
3    Il en va de même des bâtiments d'habitation agricoles et des bâtiments d'exploitation agricole qui leur sont contigus et ont été érigés ou transformés légalement avant l'attribution du bien-fonds à un territoire non constructible au sens du droit fédéral. Le Conseil fédéral édicte des dispositions pour éviter les conséquences négatives pour l'agriculture.61
4    Les modifications apportées à l'aspect extérieur du bâtiment doivent être nécessaires à un usage d'habitation répondant aux normes usuelles ou à un assainissement énergétique ou encore viser à une meilleure intégration dans le paysage.62
5    Dans tous les cas, les exigences majeures de l'aménagement du territoire doivent être remplies.63
LTF: 66 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
1    En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
2    Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
3    Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
4    En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
5    Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.
68 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
1    Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
2    En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
3    En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
4    L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
5    Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.
82 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
a  contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
b  contre les actes normatifs cantonaux;
c  qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.
83 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 83 Exceptions - Le recours est irrecevable contre:
a  les décisions concernant la sûreté intérieure ou extérieure du pays, la neutralité, la protection diplomatique et les autres affaires relevant des relations extérieures, à moins que le droit international ne confère un droit à ce que la cause soit58 jugée par un tribunal;
b  les décisions relatives à la naturalisation ordinaire;
c  les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent:
c1  l'entrée en Suisse,
c2  une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
c3  l'admission provisoire,
c4  l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
c5  les dérogations aux conditions d'admission,
c6  la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation;
d  les décisions en matière d'asile qui ont été rendues:
d1  par le Tribunal administratif fédéral, sauf celles qui concernent des personnes visées par une demande d'extradition déposée par l'État dont ces personnes cherchent à se protéger,
d2  par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit;
e  les décisions relatives au refus d'autoriser la poursuite pénale de membres d'autorités ou du personnel de la Confédération;
f  les décisions en matière de marchés publics:
fbis  les décisions du Tribunal administratif fédéral concernant les décisions visées à l'art. 32i de la loi fédérale du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs65;
f1  si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe; sont réservés les recours concernant des marchés du Tribunal administratif fédéral, du Tribunal pénal fédéral, du Tribunal fédéral des brevets, du Ministère public de la Confédération et des autorités judiciaires supérieures des cantons, ou
f2  si la valeur estimée du marché à adjuger est inférieure à la valeur seuil déterminante visée à l'art. 52, al. 1, et fixée à l'annexe 4, ch. 2, de la loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics63;
g  les décisions en matière de rapports de travail de droit public qui concernent une contestation non pécuniaire, sauf si elles touchent à la question de l'égalité des sexes;
h  les décisions en matière d'entraide administrative internationale, à l'exception de l'assistance administrative en matière fiscale;
i  les décisions en matière de service militaire, de service civil ou de service de protection civile;
j  les décisions en matière d'approvisionnement économique du pays qui sont prises en cas de pénurie grave;
k  les décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas droit;
l  les décisions en matière de perception de droits de douane fondée sur le classement tarifaire ou le poids des marchandises;
m  les décisions sur l'octroi d'un sursis de paiement ou sur la remise de contributions; en dérogation à ce principe, le recours contre les décisions sur la remise de l'impôt fédéral direct ou de l'impôt cantonal ou communal sur le revenu et sur le bénéfice est recevable, lorsqu'une question juridique de principe se pose ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
n  les décisions en matière d'énergie nucléaire qui concernent:
n1  l'exigence d'un permis d'exécution ou la modification d'une autorisation ou d'une décision,
n2  l'approbation d'un plan de provision pour les coûts d'évacuation encourus avant la désaffection d'une installation nucléaire,
n3  les permis d'exécution;
o  les décisions en matière de circulation routière qui concernent la réception par type de véhicules;
p  les décisions du Tribunal administratif fédéral en matière de télécommunications, de radio et de télévision et en matière postale qui concernent:70
p1  une concession ayant fait l'objet d'un appel d'offres public,
p2  un litige découlant de l'art. 11a de la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications71;
p3  un litige au sens de l'art. 8 de la loi du 17 décembre 2010 sur la poste73;
q  les décisions en matière de médecine de transplantation qui concernent:
q1  l'inscription sur la liste d'attente,
q2  l'attribution d'organes;
r  les décisions en matière d'assurance-maladie qui ont été rendues par le Tribunal administratif fédéral sur la base de l'art. 3474 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF)75;
s  les décisions en matière d'agriculture qui concernent:
s1  ...
s2  la délimitation de zones dans le cadre du cadastre de production;
t  les décisions sur le résultat d'examens ou d'autres évaluations des capacités, notamment en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d'exercice d'une profession;
u  les décisions relatives aux offres publiques d'acquisition (art. 125 à 141 de la loi du 19 juin 2015 sur l'infrastructure des marchés financiers79);
v  les décisions du Tribunal administratif fédéral en cas de divergences d'opinion entre des autorités en matière d'entraide judiciaire ou d'assistance administrative au niveau national;
w  les décisions en matière de droit de l'électricité qui concernent l'approbation des plans des installations électriques à courant fort et à courant faible et l'expropriation de droits nécessaires à la construction ou à l'exploitation de telles installations, si elles ne soulèvent pas de question juridique de principe.
x  les décisions en matière d'octroi de contributions de solidarité au sens de la loi fédérale du 30 septembre 2016 sur les mesures de coercition à des fins d'assistance et les placements extrafamiliaux antérieurs à 198183, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe ou qu'il s'agit d'un cas particulièrement important pour d'autres motifs;
y  les décisions prises par le Tribunal administratif fédéral dans des procédures amiables visant à éviter une imposition non conforme à une convention internationale applicable dans le domaine fiscal;
z  les décisions citées à l'art. 71c, al. 1, let. b, de la loi du 30 septembre 2016 sur l'énergie86 concernant les autorisations de construire et les autorisations relevant de la compétence des cantons destinées aux installations éoliennes d'intérêt national qui y sont nécessairement liées, sauf si la contestation soulève une question juridique de principe.
89 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 89 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque:
1    A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque:
a  a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire;
b  est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c  a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
2    Ont aussi qualité pour recourir:
a  la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux ou, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions;
b  l'organe compétent de l'Assemblée fédérale en matière de rapports de travail du personnel de la Confédération;
c  les communes et les autres collectivités de droit public qui invoquent la violation de garanties qui leur sont reconnues par la constitution cantonale ou la Constitution fédérale;
d  les personnes, organisations et autorités auxquelles une autre loi fédérale accorde un droit de recours.
3    En matière de droits politiques (art. 82, let. c), quiconque a le droit de vote dans l'affaire en cause a qualité pour recourir.
92 
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 92 Décisions préjudicielles et incidentes concernant la compétence et les demandes de récusation - 1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
1    Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l'objet d'un recours.
2    Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement.
93
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire
LTF Art. 93 Autres décisions préjudicielles et incidentes - 1 Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
1    Les autres décisions préjudicielles et incidentes notifiées séparément peuvent faire l'objet d'un recours:
a  si elles peuvent causer un préjudice irréparable, ou
b  si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
2    En matière d'entraide pénale internationale et en matière d'asile, les décisions préjudicielles et incidentes ne peuvent pas faire l'objet d'un recours.88 Le recours contre les décisions relatives à la détention extraditionnelle ou à la saisie d'objets et de valeurs est réservé si les conditions de l'al. 1 sont remplies.
3    Si le recours n'est pas recevable en vertu des al. 1 et 2 ou qu'il n'a pas été utilisé, les décisions préjudicielles et incidentes peuvent être attaquées par un recours contre la décision finale dans la mesure où elles influent sur le contenu de celle-ci.
ORNI: 3
SR 814.710 Ordonnance du 23 décembre 1999 sur la protection contre le rayonnement non ionisant (ORNI)
ORNI Art. 3 Définitions - 1 Une installation est réputée ancienne installation lorsque la décision permettant d'entamer les travaux de construction ou la mise en service avait force de chose jugée au moment de l'entrée en vigueur de la présente ordonnance. Une installation au sens de l'annexe 1, ch. 1, qui comporte plusieurs lignes électriques est réputée ancienne installation lorsque l'autorisation d'au moins une ligne avait force de chose jugée au moment de l'entrée en vigueur de la présente ordonnance.4
1    Une installation est réputée ancienne installation lorsque la décision permettant d'entamer les travaux de construction ou la mise en service avait force de chose jugée au moment de l'entrée en vigueur de la présente ordonnance. Une installation au sens de l'annexe 1, ch. 1, qui comporte plusieurs lignes électriques est réputée ancienne installation lorsque l'autorisation d'au moins une ligne avait force de chose jugée au moment de l'entrée en vigueur de la présente ordonnance.4
2    Une installation est réputée nouvelle installation:
a  lorsqu'elle ne remplit pas les conditions de l'al. 1,
b  lorsqu'elle est réinstallée sur un autre site, ou
c  lorsqu'elle est remplacée sur son site actuel; les chemins de fer font exception (annexe 1, ch. 5).5
3    Par lieu à utilisation sensible, on entend:
a  les locaux situés à l'intérieur d'un bâtiment dans lesquels des personnes séjournent régulièrement durant une période prolongée;
b  les places de jeux publiques ou privées, définies dans un plan d'aménagement;
c  les parties de terrains non bâtis sur lesquelles des activités au sens des let. a et b sont permises.6
4    Sont réalisables sur le plan de la technique et de l'exploitation les mesures permettant de limiter les émissions:
a  qui ont fait leur preuves sur des installations comparables en Suisse ou à l'étranger, ou qui
b  ont été appliquées avec succès lors d'essais et que la technique permet de transposer à d'autres installations.
5    Sont économiquement supportables les mesures de limitation des émissions qui sont acceptables pour une entreprise moyenne, économiquement saine, de la branche concernée. Lorsqu'il y a dans une branche donnée des catégories très différentes d'entreprises, l'évaluation se fait à partir d'une entreprise moyenne de la catégorie correspondante.
6    La valeur limite de l'installation est une limitation des émissions concernant le rayonnement émis par une installation donnée.
7    Le courant de contact est le courant électrique qui circule lorsqu'une personne touche un objet conducteur qui n'est pas relié à une source de tension et qui se charge dans un champ électrique ou magnétique.
8    Le courant de fuite7 est le courant électrique qui circule d'une personne se trouvant dans un champ électrique vers la terre sans qu'un objet conducteur soit touché.8
9    La puissance apparente rayonnée (ERP) est la puissance transmise à une antenne, multipliée par le gain de l'antenne dans la direction principale de propagation, rapportée au dipôle de demi-onde.
cst BE: 85
SR 131.212 Constitution du canton de Berne, du 6 juin 1993 (ConstC)
ConstC Art. 85 - 1 L'élection des membres du Conseil-exécutif a lieu selon le mode majoritaire, en même temps que le renouvellement général ordinaire du Grand Conseil et pour la même période.
1    L'élection des membres du Conseil-exécutif a lieu selon le mode majoritaire, en même temps que le renouvellement général ordinaire du Grand Conseil et pour la même période.
2    L'ensemble du territoire cantonal forme un seul cercle électoral.
3    Sous réserve du siège garanti au Jura bernois, sont élus au Conseil-exécutif:
a  au premier tour de scrutin, dans l'ordre du nombre de suffrages, les candidats et les candidates qui ont obtenu la majorité absolue des suffrages valablement exprimés;
b  au scrutin de ballottage, les candidats et les candidates qui ont obtenu le plus grand nombre de suffrages.
4    Les suffrages recueillis par les candidats et les candidates du Jura bernois sont comptés séparément à l'échelle du canton et à celle du Jura bernois. Le siège garanti au Jura bernois est attribué au candidat ou à la candidate qui obtient la moyenne géométrique la plus élevée. L'élection au premier tour exige également la majorité absolue des suffrages dans le canton.
Répertoire ATF
113-IA-119 • 118-IA-510 • 127-II-306 • 130-I-1 • 134-I-23 • 135-II-30 • 137-I-1 • 137-III-380 • 138-II-173 • 141-I-36 • 141-I-70 • 142-I-26 • 142-II-20 • 142-II-49
Weitere Urteile ab 2000
1C_23/2014 • 1C_319/2016 • 1C_326/2008 • 1C_511/2014 • 1C_550/2017
Répertoire de mots-clés
Trié par fréquence ou alphabet
 autorité inférieure • tribunal fédéral • protection de la situation acquise • nouvelle construction • autonomie communale • permis de construire • zone d'habitation • commune • intimé • swisscom • construction et installation • décision incidente • hors • décision finale • procédure cantonale • décision • recours en matière de droit public • effet • zone à bâtir • irradiation • question • garantie de la propriété • am • entrée en vigueur • terrain propre à la construction • pré • avocat • greffier • transformation partielle • champ d'application • moyen de droit • ordonnance sur la protection contre le rayonnement non ionisant • loi fédérale sur l'aménagement du territoire • loi fédérale sur le tribunal fédéral • augmentation • application ratione temporis • loi cantonale sur l'aménagement du territoire • investissement • droit public des constructions • défaut de la chose • légalité • révision • motivation de la décision • frais judiciaires • condition • condition de recevabilité • contrat • modification • autonomie • examen • moyen de droit cantonal • attestation • autorisation ou approbation • droit cantonal • lausanne • emploi • droit constitutionnel • à l'intérieur • fraude à la loi • immission immatérielle • assigné • poids • voisin • spécification technique • intéressé • conseil exécutif • condition • constitution cantonale • construction existante • état de fait • hameau • application du droit • droit d'être entendu • liberté économique • partie intégrante
... Ne pas tout montrer
BEZ
2006 S.32