C 59/01 - 2001-11-05 - Assurance-chômage - [AZA 7] C 59/01 Gr IV. Kammer Präsident Borella, Bundesrichter Rüedi und Bundesrichterin

[AZA 7]
C 59/01 Gr

IV. Kammer

Präsident Borella, Bundesrichter Rüedi und Bundesrichterin
Leuzinger; Gerichtsschreiber Grünvogel

Urteil vom 5. November 2001

in Sachen
Firma X., Beschwerdeführerin,

gegen
Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Wallis, Place du Midi 40, 1950 Sitten, Beschwerdegegnerin,

und
Kantonale Rekurskommission in Sachen Arbeitslosigkeit, Sitten

A.- Mit Verfügung vom 13. Juli 1999 lehnte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Wallis das Gesuch der Firma X. (nachfolgend Firma) um Zusprechung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 21. Februar bis 1. März 1999 (10. 30 Std.) ab, da die Anspruchsberechtigung mangels Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit verneint werden müsse.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die Kantonale Rekurskommission in Sachen Arbeitslosigkeit, Sitten, mit Entscheid vom 16. Januar 2001 ab.

C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Firma sinngemäss, der vorinstanzliche Entscheid sowie die Verfügung vom 13. Juli 1999 seien aufzuheben und die Kasse sei zu verpflichten, der Firma für die Zeit vom 19. Februar 1999 bis 2. März 1999 Kurzarbeitsentschädigung auszurichten.

Während die Kasse Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, hat sich das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) nicht vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Bezug von Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 AVIG), die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls im Allgemeinen (Art. 32 Abs. 1 AVIG) und insbesondere wegen behördlicher Massnahmen und anderer nicht vom Arbeitgeber zu vertretender Umstände (Art. 32 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 AVIV) zutreffend dargelegt. Ebenfalls von der Vorinstanz richtig erläutert wurde unter Hinweis auf die dazu ergangene Rechtsprechung (ARV 1999 Nr. 34 S. 201 Erw. 2a, 1998 Nr. 35 S. 200 Erw. 4b), dass gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG u.a. Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist, vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen sind und dass gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV eine genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetze. Darauf ist zu verweisen.

2.- a) Die Firma ist in Y. domiziliert. Wie sich dem Schreiben der dortigen Gemeindeverwaltung an die kantonale Arbeitslosenkasse vom 5. Juli 1999 entnehmen lässt, musste die Beschwerdeführerin auf Anordnung der Behörden ihren Betrieb wegen akuter Lawinengefahr vom 21. bis 26. Februar 1999 schliessen. Erst im Verlauf des 1. März 1999 war die Stromversorgung wieder hergestellt; die Strassen konnten gar erst am darauf folgenden Tag dem Verkehr wieder übergeben werden.
Angesichts dessen ist die von der Beschwerdeführerin behauptete, durch behördliche Massnahmen und andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände (Art. 51 AVIV) verursachte vollständige Niederlegung der Arbeit im Gesamtbetrieb und damit auch der Arbeitsausfall für den fraglichen Zeitraum vom 21. Februar bis 1. März 1999 (10. 30 Std.) ohne weiteres ausgewiesen. Dennoch haben Vorinstanz und Verwaltung einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung verneint.
Dies unter Hinweis auf das im fraglichen Zeitraum unstreitige Fehlen einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle im Sinne von Art. 46b Abs. 1 AVIV.

b) Art. 46b Abs. 1 AVIV hat zum Ziel, die Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu bewerkstelligen, indem im Sinne einer formellen Beweisvorschrift das Führen einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle verlangt wird. Wohl erweist sich eine derartige Verfahrensvorschrift als unerlässlich, um den Durchführungsorganen der Arbeitslosenversicherung die Möglichkeit zu geben, den geltend gemachten Arbeitsausfall innert nützlicher Frist und zuverlässig zu überprüfen (vgl. ARV 1999 Nr. 34 S. 202 Erw. 2a; Urteil D. vom 30. Juli 2001, C 229/00, Erw. 1b). Eine gewisse Formstrenge ist durchaus zulässig. Sie steht aber dann mit dem aus Art. 29 Abs. 1 BV (früher aus Art. 4 aBV) fliessenden Verbot des überspitzten Formalismus im Widerspruch, wenn die prozessuale Formenstrenge als exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (BGE 127 I 34 Erw.
2a/bb, 118 V 315 Erw. 4, je mit Hinweis).
Den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mit dem Hinweis auf das Fehlen der betrieblichen Arbeitskontrolle als formelles Beweiserfordernis zu verneinen, obwohl der vollständige Ausfall ohne weiteres ausgewiesen (Erw. 2a) und damit kontrollierbar im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG ist, erweist sich als überspitzt formalistisch und ist somit unzulässig.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden
der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission in
Sachen Arbeitslosigkeit, Sitten, vom 16. Januar 2001
sowie die Verfügung der Öffentlichen Arbeitslosenkasse
des Kantons Wallis vom 13. Juli 1999 aufgehoben, und
es wird die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen,
damit sie über den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
im Sinne der Erwägungen neu verfüge.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Rekurskommission in Sachen Arbeitslosigkeit des Wallis, dem Kantonalen Arbeitsamt des Wallis und dem

Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 5. November 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:

Der Gerichtsschreiber:

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
¹	Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
^a	ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS;
^b	la perte de travail doit être prise en considération (art. 32);
^c	le congé n'a pas été donné;
^d	la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question.
^1bis	Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149
²	Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail:
^a	pour les travailleurs à domicile;
^b	pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150
³	N'ont pas droit à l'indemnité:
^a	les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable;
^b	le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci;
^c	les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 32 Perte de travail à prendre en considération - 1 La perte de travail est prise en considération lorsque:
¹	La perte de travail est prise en considération lorsque:
^a	elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et que
^b	elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise.
²	Pour chaque période de décompte, un délai d'attente de trois jours au plus, fixé par le Conseil fédéral, est déduit de la perte de travail à prendre en considération.151
³	Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d'autres circonstances non imputables à l'employeur. Il peut prévoir en l'occurrence des délais d'attente plus longs, dérogeant à la disposition de l'al. 2, et arrêter que la perte de travail ne peut être prise en compte qu'en cas d'interruption complète ou de réduction importante du travail dans l'entreprise.152
⁴	Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles un secteur d'exploitation est assimilable à une entreprise.
⁵	Est réputé période de décompte, un laps de temps d'un mois ou de quatre semaines consécutives.
⁶	L'autorité cantonale autorise les formateurs au sens de l'art. 45 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (LFPr)153 à poursuivre la formation des apprentis en entreprise pendant les heures qui comptent comme perte de travail à prendre en considération lorsque la formation des apprentis ne peut pas être assurée d'une autre manière.154

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 32 Perte de travail à prendre en considération - 1 La perte de travail est prise en considération lorsque:
¹	La perte de travail est prise en considération lorsque:
^a	elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable et que
^b	elle est d'au moins 10 % de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise.
²	Pour chaque période de décompte, un délai d'attente de trois jours au plus, fixé par le Conseil fédéral, est déduit de la perte de travail à prendre en considération.151
³	Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d'autres circonstances non imputables à l'employeur. Il peut prévoir en l'occurrence des délais d'attente plus longs, dérogeant à la disposition de l'al. 2, et arrêter que la perte de travail ne peut être prise en compte qu'en cas d'interruption complète ou de réduction importante du travail dans l'entreprise.152
⁴	Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles un secteur d'exploitation est assimilable à une entreprise.
⁵	Est réputé période de décompte, un laps de temps d'un mois ou de quatre semaines consécutives.
⁶	L'autorité cantonale autorise les formateurs au sens de l'art. 45 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur la formation professionnelle (LFPr)153 à poursuivre la formation des apprentis en entreprise pendant les heures qui comptent comme perte de travail à prendre en considération lorsque la formation des apprentis ne peut pas être assurée d'une autre manière.154

SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 51 Pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités ou dues à d'autres motifs indépendants de la volonté de l'employeur - (art. 32, al. 3, LACI)
¹	Les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d'autres motifs indépendants de la volonté de l'employeur, sont prises en considération lorsque l'employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage.
²	La perte de travail est notamment à prendre en considération lorsqu'elle est causée par:
^a	l'interdiction d'importer ou d'exporter des matières premières ou des marchandises;
^b	le contingentement des matières premières ou des produits d'exploitation, y compris les combustibles;
^c	des restrictions de transport ou la fermeture des voies d'accès;
^d	des interruptions de longue durée ou des restrictions notables de l'approvisionnement en énergie;
^e	des dégâts causés par les forces de la nature.
³	La perte de travail n'est pas prise en considération lorsque les mesures des autorités sont consécutives à des circonstances dont l'employeur est responsable.
⁴	La perte de travail causée par un dommage n'est pas prise en considération tant qu'elle est couverte par une assurance privée. Si l'employeur ne s'est pas assuré contre une telle perte de travail, bien que cela eût été possible, la perte de travail n'est prise en considération qu'à l'expiration du délai de résiliation applicable au contrat de travail individuel.

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 31 Droit à l'indemnité - 1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
¹	Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:147
^a	ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS;
^b	la perte de travail doit être prise en considération (art. 32);
^c	le congé n'a pas été donné;
^d	la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question.
^1bis	Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.149
²	Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail:
^a	pour les travailleurs à domicile;
^b	pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.150
³	N'ont pas droit à l'indemnité:
^a	les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable;
^b	le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci;
^c	les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.

SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 46^b Perte de travail contrôlable - (art. 31, al. 3, let. a, LACI)
¹	La perte de travail n'est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l'entreprise.
²	L'employeur conserve les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans.

SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 29 Garanties générales de procédure - 1 Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
¹	Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable.
²	Les parties ont le droit d'être entendues.
³	Toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Elle a en outre droit à l'assistance gratuite d'un défenseur, dans la mesure où la sauvegarde de ses droits le requiert.