C 59/01 - 2001-11-05 - Arbeitslosenversicherung - [AZA 7] C 59/01 Gr IV. Kammer Präsident Borella, Bundesrichter Rüedi und Bundesrichterin

[AZA 7]
C 59/01 Gr

IV. Kammer

Präsident Borella, Bundesrichter Rüedi und Bundesrichterin
Leuzinger; Gerichtsschreiber Grünvogel

Urteil vom 5. November 2001

in Sachen
Firma X., Beschwerdeführerin,

gegen
Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Wallis, Place du Midi 40, 1950 Sitten, Beschwerdegegnerin,

und
Kantonale Rekurskommission in Sachen Arbeitslosigkeit, Sitten

A.- Mit Verfügung vom 13. Juli 1999 lehnte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Wallis das Gesuch der Firma X. (nachfolgend Firma) um Zusprechung von Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 21. Februar bis 1. März 1999 (10. 30 Std.) ab, da die Anspruchsberechtigung mangels Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit verneint werden müsse.
B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die Kantonale Rekurskommission in Sachen Arbeitslosigkeit, Sitten, mit Entscheid vom 16. Januar 2001 ab.

C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Firma sinngemäss, der vorinstanzliche Entscheid sowie die Verfügung vom 13. Juli 1999 seien aufzuheben und die Kasse sei zu verpflichten, der Firma für die Zeit vom 19. Februar 1999 bis 2. März 1999 Kurzarbeitsentschädigung auszurichten.

Während die Kasse Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt, hat sich das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) nicht vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über den Bezug von Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 AVIG), die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls im Allgemeinen (Art. 32 Abs. 1 AVIG) und insbesondere wegen behördlicher Massnahmen und anderer nicht vom Arbeitgeber zu vertretender Umstände (Art. 32 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 AVIV) zutreffend dargelegt. Ebenfalls von der Vorinstanz richtig erläutert wurde unter Hinweis auf die dazu ergangene Rechtsprechung (ARV 1999 Nr. 34 S. 201 Erw. 2a, 1998 Nr. 35 S. 200 Erw. 4b), dass gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG u.a. Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist, vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen sind und dass gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV eine genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetze. Darauf ist zu verweisen.

2.- a) Die Firma ist in Y. domiziliert. Wie sich dem Schreiben der dortigen Gemeindeverwaltung an die kantonale Arbeitslosenkasse vom 5. Juli 1999 entnehmen lässt, musste die Beschwerdeführerin auf Anordnung der Behörden ihren Betrieb wegen akuter Lawinengefahr vom 21. bis 26. Februar 1999 schliessen. Erst im Verlauf des 1. März 1999 war die Stromversorgung wieder hergestellt; die Strassen konnten gar erst am darauf folgenden Tag dem Verkehr wieder übergeben werden.
Angesichts dessen ist die von der Beschwerdeführerin behauptete, durch behördliche Massnahmen und andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände (Art. 51 AVIV) verursachte vollständige Niederlegung der Arbeit im Gesamtbetrieb und damit auch der Arbeitsausfall für den fraglichen Zeitraum vom 21. Februar bis 1. März 1999 (10. 30 Std.) ohne weiteres ausgewiesen. Dennoch haben Vorinstanz und Verwaltung einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung verneint.
Dies unter Hinweis auf das im fraglichen Zeitraum unstreitige Fehlen einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle im Sinne von Art. 46b Abs. 1 AVIV.

b) Art. 46b Abs. 1 AVIV hat zum Ziel, die Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zu bewerkstelligen, indem im Sinne einer formellen Beweisvorschrift das Führen einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle verlangt wird. Wohl erweist sich eine derartige Verfahrensvorschrift als unerlässlich, um den Durchführungsorganen der Arbeitslosenversicherung die Möglichkeit zu geben, den geltend gemachten Arbeitsausfall innert nützlicher Frist und zuverlässig zu überprüfen (vgl. ARV 1999 Nr. 34 S. 202 Erw. 2a; Urteil D. vom 30. Juli 2001, C 229/00, Erw. 1b). Eine gewisse Formstrenge ist durchaus zulässig. Sie steht aber dann mit dem aus Art. 29 Abs. 1 BV (früher aus Art. 4 aBV) fliessenden Verbot des überspitzten Formalismus im Widerspruch, wenn die prozessuale Formenstrenge als exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (BGE 127 I 34 Erw.
2a/bb, 118 V 315 Erw. 4, je mit Hinweis).
Den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mit dem Hinweis auf das Fehlen der betrieblichen Arbeitskontrolle als formelles Beweiserfordernis zu verneinen, obwohl der vollständige Ausfall ohne weiteres ausgewiesen (Erw. 2a) und damit kontrollierbar im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG ist, erweist sich als überspitzt formalistisch und ist somit unzulässig.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden
der Entscheid der Kantonalen Rekurskommission in
Sachen Arbeitslosigkeit, Sitten, vom 16. Januar 2001
sowie die Verfügung der Öffentlichen Arbeitslosenkasse
des Kantons Wallis vom 13. Juli 1999 aufgehoben, und
es wird die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen,
damit sie über den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
im Sinne der Erwägungen neu verfüge.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Rekurskommission in Sachen Arbeitslosigkeit des Wallis, dem Kantonalen Arbeitsamt des Wallis und dem

Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 5. November 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:

Der Gerichtsschreiber:

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
¹	Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
^a	sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
^b	der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
^c	das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
^d	der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
^1bis	Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
²	Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
^a	für Heimarbeitnehmer;
^b	für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
³	Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
^a	Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
^b	der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
^c	Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 32 Anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er:
¹	Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er:
^a	auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und
^b	je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden.
²	Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird für jede Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen.147
³	Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für diese Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.148
⁴	Der Bundesrat bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt ist.
⁵	Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen.
⁶	Die kantonale Amtsstelle bewilligt Berufsbildnerinnen und Berufsbildnern nach Artikel 45 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002149 (BBG), während der Stunden, die als anrechenbarer Arbeitsausfall gelten, die Ausbildung der Lernenden im Betrieb fortzusetzen, wenn die Ausbildung der Lernenden nicht anderweitig sichergestellt werden kann.150

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 32 Anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er:
¹	Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er:
^a	auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und
^b	je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden.
²	Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird für jede Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen.147
³	Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für diese Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.148
⁴	Der Bundesrat bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt ist.
⁵	Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen.
⁶	Die kantonale Amtsstelle bewilligt Berufsbildnerinnen und Berufsbildnern nach Artikel 45 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002149 (BBG), während der Stunden, die als anrechenbarer Arbeitsausfall gelten, die Ausbildung der Lernenden im Betrieb fortzusetzen, wenn die Ausbildung der Lernenden nicht anderweitig sichergestellt werden kann.150

SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung AVIV Art. 51 Arbeitsausfälle wegen behördlicher Massnahmen und anderer nicht vom Arbeitgeber zu vertretender Umstände
¹	Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann.
²	Der Arbeitsausfall ist insbesondere anrechenbar, wenn er verursacht wird durch:
^a	Ein- oder Ausfuhrverbote für Rohstoffe oder Waren;
^b	Kontingentierung von Roh- oder Betriebsstoffen einschliesslich Brennstoffen;
^c	Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen;
^d	längerdauernde Unterbrüche oder erhebliche Einschränkungen der Energieversorgung;
^e	Elementarschadenereignisse.
³	Der Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar, wenn die behördliche Massnahme durch Umstände veranlasst wurde, die der Arbeitgeber zu vertreten hat.
⁴	Der Arbeitsausfall wegen eines Schadenereignisses ist nicht anrechenbar, solange er durch eine private Versicherung gedeckt ist. Hat sich der Arbeitgeber gegen einen solchen Arbeitsausfall nicht versichert, obwohl dies möglich gewesen wäre, so ist der Arbeitsausfall frühestens nach Ablauf der für das einzelne Arbeitsverhältnis geltenden Kündigungsfrist anrechenbar.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
¹	Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
^a	sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
^b	der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
^c	das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
^d	der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
^1bis	Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
²	Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
^a	für Heimarbeitnehmer;
^b	für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
³	Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
^a	Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
^b	der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
^c	Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung AVIV Art. 46^b Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles - (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG)
¹	Die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus.
²	Der Arbeitgeber hat die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 29 Allgemeine Verfahrensgarantien - 1 Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
¹	Jede Person hat in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist.
²	Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör.
³	Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.