4C.439/2006

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 1/2}
4C.439/2006 /len

Urteil vom 4. April 2007
I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Kiss,
Gerichtsschreiber Hatzinger.

Parteien
Eurojobs Personaldienstleistungen S.A.,
Klägerin und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Thierry Calame und Dr. Saskia Eschmann,

gegen

Eurojob AG,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Hofer.

Gegenstand
Markenrecht; Namensrecht, unlauterer Wettbewerb,

Berufung gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Oktober 2006.

Sachverhalt:
A.
A.a Die Eurojobs Personaldienstleistungen S.A. (Klägerin und Berufungsklägerin) ist eine liechtensteinische Gesellschaft mit Sitz in Schaanwald/FL. Sie bezweckt gemäss Handelsregistereintrag vom 31. Mai 2002 den Personalverleih (Rekrutierung von Arbeitskräften sowie deren temporärer Einsatz); Dienst- und Stellenvermittlung; Handel mit sowie Vermittlung und Verwaltung von Immobilien und sonstigen Waren aller Art; kommerzielle Verwertung von Patenten, Lizenzen und anderen Schutzrechten, Vermittlung und Durchführung von entsprechenden Kommissions- und Kompensationsgeschäften.
Die Eurojob AG (Beklagte und Berufungsbeklagte) wurde am 23. Februar 1999 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Sie hat zum Zweck: Zurverfügungstellen von Temporär-Arbeitskräften und Vermittlung von Dauerstellen, Dienstleistungen im Bereich Outplacement und Outsourcing im Inland und im Europäischen Wirtschaftsraum; kann sich an anderen Unternehmungen beteiligen, Liegenschaften erwerben und veräussern, Darlehen gewähren und aufnehmen sowie Garantien und andere Sicherheiten stellen.
A.b Die Klägerin wurde am 27. März 2002 durch Zession Inhaberin der internationalen Marke R-0675473 EUROJOBS, welche von der Senat AG, Vaduz, am 21. Januar 1997 für folgende Waren und Dienstleistungen hinterlegt worden war:
35 Publicité, gestion d'entreprise, administration d'entreprise, agence de service de placement avec remise des postes temporaires et fixes, réalisation de tests d'aptitude pour des personnes dans le secteur des bureaux, secrétariat, traitement de textes, saisie des données, dans le secteur de l'industrie et technique; consultation se référant à l'administration du personnel; entraînement, sélection et service d'acquisition de personnel et service de placement du personnel temporaire, à court terme et permanent, mise à disposition du personnel qualifié dans le domaine technique sur une base temporaire et sur une base du contrat.
41 Education et entraînement; réalisation de programmes d'entraînement pour des personnes dans le secteur des bureaux, secrétariat, traitement de textes, saisie des données, dans le secteur de l'industrie et technique.
42 Tests d'aptitude et tests de personnalité; rapport expert au secteur de consultation du personnel, consultation assistée par ordinateur et service de programmation pour ordinateurs.
A.c Die Klägerin verfügt seit 5. Mai 1998 über den Domain-Namen www.eurojobs.ch. Die Beklagte ist seit dem 28. September 2001 am Domain-Namen www.euro-job.ch berechtigt.
B.
Am 20. September 2005 stellte die Klägerin beim Handelsgericht des Kantons Zürich folgende Rechtsbegehren:
1. Der Beklagten sei der markenmässige Gebrauch des Kennzeichen "EUROJOB" und anderer der Marke "EUROJOBS" der Klägerin ähnlicher Kennzeichen in der Schweiz zu untersagen;
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, ihre Firma sowie die von ihr im Vertrieb von Personalvermittlungsdienstleistungen der Bereiche Temporär- und Dauerstellen in den Sektoren Gewerbe, Bau, Technik, Industrie, Informatik und Büro verwendeten Kennzeichen "EUROJOB" innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Urteils in dieser Streitsache derart zu ändern, so dass sie sich von der Klägerin klar unterscheidet und keine Verwechslungsgefahr mehr besteht;
3. Es sei der Beklagten zu verbieten, den Domain-Namen "euro-job.ch" zu benutzen, zu veräussern und/oder Dritten die Benutzung zu gestatten;
4. Die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen und Ansprüche auf Gewinnherausgabe wird vorbehalten..."
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob Widerklage mit dem Begehren:
"Es sei die Marke "EUROJOBS" der Klägerin für nichtig zu erklären".
C.
Mit Urteil vom 23. Oktober 2006 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Hauptklage ab. In teilweiser Gutheissung der Widerklage erklärte es die Marke R-0675473 "EUROJOBS" mit Wirkung für die Schweiz in Bezug auf die Eintragung für Produkte und Dienstleistungen der Klassen 41 und 42 für nichtig sowie für folgende Produkte und Dienstleistungen der Klasse 35 als teilnichtig:
agence de service de placement avec remise des postes temporaires et fixes, réalisation de tests d'aptitude pour des personnes dans le secteur des bureaux, secrétariat, traitement de textes, saisie des données, dans le secteur de l'industrie et technique; consultation se référant à l'administration du personnel; entraînement, sélection et service d'acquisition de personnel et service de placement du personnel temporaire, à court terme et permanent, mise à disposition du personnel qualifié dans le domaine technique sur une base temporaire et sur une base du contrat.
Das Handelsgericht bejahte seine Zuständigkeit nach Art. 16 Ziff. 4 des Übereinkommens vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.11) in Verbindung mit Art. 109 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) und wandte gemäss Art. 110 IPRG schweizerisches Recht an. Es gelangte zum Schluss, die Marke "EUROJOBS" habe beschreibenden Charakter, soweit sie sich auf Personalvermittlungsdienstleistungen bezieht. Sie gehöre zum Gemeingut und sei nicht schutzfähig, denn die Verkehrsdurchsetzung sei nicht dargetan worden. Die Widerklage auf Nichtigerklärung der Marke hielt das Gericht dementsprechend insoweit für begründet, als diese sich auf Personalvermittlung bezieht; es hielt den Markeneintrag lediglich in Bezug auf Klasse 35 für "Publicité, gestion d'entreprise, administration d'entreprise" als rechtsbeständig. Das Handelsgericht kam sodann zum Schluss, die Klägerin könne sich auch nicht auf Lauterkeitsrecht berufen, zumal ein langjähriger intensiver Gebrauch des Kennzeichens durch die Klägerin nicht dargetan sei und insofern auch nicht die Rede davon sein
könne, dass die Beklagte den guten Ruf eines Konkurrenten in unlauterer, z.B. schmarotzerischer Weise ausgebeutet habe. Da die Klägerin nicht behaupte, dass sie ihre Dienstleistungen auf dem schweizerischen Markt anbiete, sondern nur darauf verweise, dass dies die ursprüngliche Markenhinterlegerin und nun ihre Lizenznehmerin, die Firma EUROJOBS (Schweiz) tue, bestehe insofern keine direkte Verwechslungsgefahr auf dem schweizerischen Markt. Schliesslich verneinte das Handelsgericht die Verwechslungsgefahr der Domain-Namen mit der Begründung, wer eine gemeinfreie Bezeichnung wähle, müsse die Verwendung ähnlicher Zeichen durch Dritte hinnehmen, die Benutzer des Internet seien zudem an geringfügige Abweichungen gewohnt und auch in der Gestaltung der Website könne keine unzulässige Nachahmung erblickt werden, da Königsblau und Sternenbanner angesichts des verwendeten Zeichens "Euro" naheliegend seien und daher auch nicht als individualisierend wahrgenommen würden.
D.
Mit Berufung vom 12. Dezember 2006 stellt die Klägerin das Rechtsbegehren, der Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Oktober 2006 sei aufzuheben, die Hauptklage gutzuheissen und die Widerklage vollumfänglich abzuweisen. Sie rügt, die Vorinstanz habe Art. 2 lit. a des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG; SR 232.11) falsch ausgelegt, namentlich das Zeichen zu Unrecht dem Gemeingut zugeordnet und auf den falschen Zeitpunkt abgestellt. Neu bringt sie vor, ihr Zeichen EUROJOBS habe sich im Verkehr durchgesetzt und sie fügt an, sie habe die Marke rechtserhaltend gebraucht. Unter der Voraussetzung, dass ihr Zeichen Markenschutz geniesst, rügt sie, die Vorinstanz habe die Verletzung bundesrechtswidrig verneint. Auch für den wettbewerbsrechtlichen Schutz behauptet sie neu, ihr Zeichen habe Verkehrsgeltung erlangt und rügt eine falsche Auslegung von Art. 3 lit. d des Bundesgesetzes vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) durch die Vorinstanz, ebenfalls durch die Verwendung des Domain-Namens der Beklagten und durch die Führung der Firma. Als offensichtliches Versehen rügt die Klägerin sodann die Feststellung der
Vorinstanz, dass sie nicht behauptet habe, sie biete ihre Dienstleistungen auf dem schweizerischen Markt an. Sie rügt eine falsche Auslegung von Art. 2 UWG und bringt neu vor, ihr Namensrecht werde verletzt.
E.
Die Beklagte stellt in der Antwort das Rechtsbegehren, es sei die Berufung der Klägerin gegen den Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Oktober 2006 vollumfänglich abzuweisen und es sei die Widerklage gutzuheissen. Sie nimmt im Einzelnen zu den Vorbringen der Klägerin in der Berufung Stellung. Der Begründung der Antwort ist jedoch nicht zu entnehmen, inwiefern die Beklagte die teilweise Abweisung ihrer Widerklage durch die Vorinstanz als bundesrechtswidrig beanstanden will.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006, 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (Art. 132 Abs. 1 BGG).
2.
Der Berufungsbeklagte kann nach Art. 59 Abs. 2 OG in der Antwort Anschlussberufung erheben, indem er eigene Abänderungsanträge gegen den Berufungskläger stellt. Auf die Anschlussberufung sind die Formvorschriften, die für die Berufungsschrift gelten, sinngemäss anwendbar (Art. 59 Abs. 3 OG). Die Berufungsschrift muss gemäss Art. 55 Abs. 1 lit. a OG die Begründung der Anträge enthalten. Sie soll kurz darlegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind.
Die Beklagte stellt in der Antwort den Antrag, die Widerklage sei gutzuheissen. Sie begehrt damit die Abänderung des angefochtenen Urteils in dem Sinne, dass ihre Widerklage nicht nur teilweise, sondern vollständig gutzuheissen und die Marke EUROJOBS der Klägerin vollumfänglich zu löschen sei. Der Berufungsantwort ist keine Begründung dafür zu entnehmen, inwiefern die Beklagte Bundesrechtsnormen dadurch als verletzt erachtet, dass die Vorinstanz die Marke R-0675473 EUROJOBS für die Dienstleistungen Werbung, Unternehmensführung und Unternehmensverwaltung (publicité, gestion d'entreprise, administration d'entreprise) als rechtsbeständig erachtet und insofern die Widerklage abgewiesen hat.
Da die Anschlussberufung auf vollständige Gutheissung der Widerklage jeder Begründung entbehrt, ist darauf nicht einzutreten.
3.
Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit nach Art. 16 Ziff. 4 LugÜ zutreffend bejaht und sich angesichts des Sitzes der Beklagten im Kanton Zürich auch nach Art. 3 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes vom 24. März 2000 über den Gerichtsstand in Zivilsachen (Gerichtsstandsgesetz, GestG; SR 272) zutreffend als örtlich zuständig erachtet. Sie hat ausserdem nach Art. 110 IPRG richtigerweise schweizerisches Recht angewandt. Die Parteien erheben insofern zu Recht keine Rügen.
4.
Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der letzten kantonalen Instanz gebunden, wenn sie nicht offensichtlich auf Versehen beruhen, unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen (Art. 63 Abs. 2 OG) oder im Hinblick auf den Tatbestand einer anwendbaren Sachnorm ergänzungsbedürftig sind (Art. 64 OG). Werden solche Ausnahmen geltend gemacht, so hat die Partei, welche den Sachverhalt berichtigt oder ergänzt wissen will, darüber genaue Angaben mit Aktenhinweisen zu machen (Art. 55 Abs. 1 lit. c und d OG; BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106 mit Hinweisen). Blosse Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung ist im Berufungsverfahren unzulässig (BGE 127 III 73 E. 6a S. 81; 126 III 10 E. 2b S. 13; 120 II 97 E. 2b S. 99; 119 II 84 E. 3 S. 85, je mit Hinweisen).
4.1 Ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d OG liegt vor, wenn das Gericht eine Tatsache oder ein bestimmtes Aktenstück übersehen oder mit einem falschen Wortlaut wahrgenommen hat; wenn jedoch die Tatsache oder das Aktenstück in der äusseren Erscheinung richtig wahrgenommen wurde, liegt kein Versehen vor, sondern allenfalls eine unzutreffende beweismässige oder rechtliche Würdigung, die mit der Versehensrüge nicht in Frage gestellt werden kann (BGE 131 III 360 E. 6.2 S. 366; 115 II 399 E. 2a S. 399 f.). Die Klägerin verkennt die Tragweite der Versehensrüge, wenn sie unter Verweis auf verschiedene Stellen der kantonalen Akten vorbringt, sie habe entgegen der Feststellung der Vorinstanz behauptet, dass sie ihre Dienstleistungen auf dem schweizerischen Markt anbiete. Dass die Vorinstanz aus den von der Beklagten relevierten Andeutungen (dass etwa Publikationen in Printmedien in ihrem Auftrag erfolgt seien, sie Insertionen in Medien platziert habe, nach ihrem Plädoyer gewisse Originale auf dem Briefpapier der Klägerin den Anfragern zugestellt worden seien) eine derartige Behauptung nicht entnehmen konnte, beruht offenkundig auf einer Interpretation der entsprechenden Behauptungen und nicht auf einer
unzutreffenden Wahrnehmung. Die Rüge, die Vorinstanz habe die Feststellung aufgrund eines offensichtlichen Versehens getroffen, ist unbegründet.
4.2 Die Klägerin will die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz ergänzen mit dem Vorbringen, ihr Zeichen EUROJOBS sei im Verkehr durchgesetzt. Sie wendet sich damit gegen die Feststellung der Vorinstanz, wonach sie nicht dargetan hatte, dass ein Grossteil des Publikums die betreffende Bezeichnung einem bestimmten Unternehmen, das heisst der Klägerin zuschreibe. Die Klägerin macht geltend, sie berufe sich mit der Behauptung, ihre Marke habe Verkehrsdurchsetzung erlangt, auf ein neues rechtliches Vorbringen. Sie rügt allerdings nicht, die Vorinstanz habe den Begriff der Verkehrsdurchsetzung falsch verstanden. Die Vorinstanz ist denn auch von einem zutreffenden Verständnis der Durchsetzung eines Zeichens im Verkehr ausgegangen mit der Annahme, dass danach ein Kennzeichen von einem erheblichen Teil der Adressaten im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf bestimmte Produkte eines bestimmten Unternehmens verstanden wird (BGE 130 III 328 E. 3.1 S. 331; 128 III 441 E. 1 S. 443 ff., je mit Hinweisen, vgl. auch BGE 131 III 121 E. 6 S. 131). Die Klägerin strebt eine Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen bzw. eine Erweiterung ihrer Tatsachenbehauptungen gegen-über ihren form- und fristgerechten Vorbringen im
kantonalen Verfahren an, wenn sie unter Verweis auf die kantonalen Akten geltend macht, sie habe ihre Marke EUROJOBS schon seit fast zehn Jahren auch in der Schweiz intensiv genutzt und insbesondere Werbung gemacht. Es kann darauf nicht eingetreten werden. Der rechtlichen Beurteilung im vorliegenden Berufungsverfahren sind vielmehr die verbindlichen Feststellungen im angefochtenen Entscheid zugrunde zu legen.
5.
Nach Art. 2 lit. a MSchG sind Zeichen vom Markenschutz absolut ausgeschlossen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden.
5.1 Als Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung namentlich Zeichen, die sich in Angaben über die Beschaffenheit der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen erschöpfen und daher die zu deren Identifikation erforderliche Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft nicht aufweisen. Der beschreibende Charakter solcher Hinweise muss vom Publikum ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand unmittelbar erkennbar sein (BGE 131 III 495 E. 5 S. 503; 128 III 454 E. 2.1 S. 457 f. mit Hinweisen). Dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder Anspielungen enthält, die nur entfernt auf Merkmale der Ware hinweisen, reicht dafür nicht aus. Der beschreibende Charakter des Zeichens muss vielmehr ohne besonderen Aufwand an Fantasie zu erkennen sein, wobei genügt, dass dies in einem Sprachgebiet der Schweiz zutrifft (BGE 129 III 225 E. 5.1 S. 227 f.; 128 III 447 E. 1.5 S. 450, mit Hinweisen). Dass eine Angabe neuartig, ungewohnt oder fremdsprachig ist, schliesst ihren beschreibenden Charakter nicht aus. Entscheidend ist, ob das Zeichen nach dem Sprachgebrauch oder den Regeln der Sprachbildung von den beteiligten Verkehrskreisen in der Schweiz als Aussage
über bestimmte Merkmale oder Eigenschaften der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung aufgefasst wird (BGE 108 II 487 E. 3 S. 488 f.; 104 Ib 65 E. 2 S. 66 f.; 103 II 339 E. 4c S. 343; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2003 vom 22. Dezember 2003 E. 3.1, publ. in sic! 5/2004 S. 400).
5.2 Das Zeichen "Eurojobs" ist, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, ohne besonderen Fantasieaufwand in seinem Sinngehalt verständlich. Es setzt sich aus den Bestandteilen "Euro" und "jobs" zusammen, die beide dem allgemeinen Sprachgebrauch in der Schweiz zuzurechnen sind. Unter "job" wird gemeinhin im alltäglichen Sprachgebrauch eine Arbeitsstelle verstanden und auch die Form der Mehrzahl "jobs" wird vom Publikum zwanglos in diesem Sinngehalt aufgefasst. Das Element "Euro" wird, wie die Vorinstanz ebenfalls zutreffend ausführt, allgemein als Hinweis auf Europa verstanden. Mit dem aus den Bestandteilen "Euro" und "jobs" bestehenden Zeichen wird in der Wahrnehmung der Adressaten die Vorstellung von Arbeitsstellen in Europa hervorgerufen. Die Vorinstanz hat zutreffend geschlossen, dass das Zeichen für Dienstleistungen, die sich auf die Vermittlung von Arbeitsstellen - in Europa - beziehen, beschreibenden Charakter hat.
5.3 Die Präjudizien, auf die sich die Klägerin zur Stützung ihres gegenteiligen Standpunktes beruft, vermögen daran nichts zu ändern. Es handelt sich dabei insbesondere um an sich in ihrem Sinngehalt verständliche Begriffe, die jedoch die beanspruchten Produkte gerade nicht charakterisieren. Die beschreibende und damit gemeinfreie, absolut vom Markenschutz ausgeschlossene Natur beurteilt sich allein im Verhältnis zu den gekennzeichneten Produkten. Dem hat die Vorinstanz zutreffend Rechnung getragen, indem das Zeichen EUROJOBS nur insoweit als markenrechtlich schutzunwürdig erklärt wurde, als es sich - beschreibend - auf Stellenvermittlung bezieht. Entgegen der Auffassung der Klägerin bestehen zudem keine Anhaltspunkte dafür, dass der Begriff EUROJOBS vor zehn Jahren, als die Marke eingetragen wurde, vom Publikum noch nicht als Hinweis auf Arbeitsstellen im europäischen Wirtschaftsraum verstanden worden wäre. Die Vorinstanz hat das Zeichen zutreffend als für Dienstleistungen im Bereich der Stellenvermittlung beschreibend und insoweit als gemeinfrei erachtet. Da der Markenschutz dafür absolut ausgeschlossen ist, kommt auch eine Verletzung nicht in Betracht.
6.
Die Klägerin rügt sodann, die Vorinstanz habe Art. 3 lit. d UWG falsch ausgelegt, indem sie eine lauterkeitsrechtliche Verletzung des von ihr verwendeten Zeichens durch die Beklagte verneint habe.
6.1 Unlauter handelt nach Art. 3 lit. d UWG insbesondere, wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Unter diesen mitunter als wettbewerbsrechtlicher Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbestand fallen sämtliche Verhaltensweisen, bei denen das Publikum durch die Schaffung von Verwechslungsgefahr irregeführt wird, insbesondere um den Ruf der Wettbewerber auszubeuten (BGE 128 III 353 E. 4 S. 359; 126 III 239 E. 3a S. 245, je mit Hinweisen). Die Verwechselbarkeit kann dabei darin bestehen, dass die Ware eines Konkurrenten wegen ihrer äusseren Ausstattung für das bereits auf dem Markt befindliche Erzeugnis eines anderen gehalten werden kann. Indessen ist keine direkte warenbezogene Verwechselbarkeit erforderlich. Sie kann auch bloss eine mittelbare oder indirekte sein, indem beim Publikum der Eindruck erweckt wird, die verwechselbar gekennzeichneten oder ausgestatteten Waren stammten aus Betrieben, die wirtschaftlich eng verbunden seien (BGE 116 II 365 E. 3a S. 368; vgl. auch BGE 128 III 146 E. 2a S.148 f.; 127 III 160 E. 2a S. 165 f., je mit Hinweisen). Eine Verwechslungsgefahr kann sich sodann ebenfalls daraus ergeben, dass das
jüngere Zeichen unmissverständlich eine Botschaft des Inhalts "Ersatz für" oder "gleich gut wie" vermittelt (BGE 126 III 315 E. 6b/aa S. 320). Die Schaffung einer Verwechslungsgefahr ist wettbewerbsrechtlich nur relevant, sofern die nachgeahmte Warenausstattung Kennzeichnungskraft besitzt, indem sie vom Publikum als Herkunftshinweis verstanden wird, sei es Kraft ihrer Originalität oder ihrer Verkehrsdurchsetzung (BGE 116 II 365 E. 3b S. 368 f.; 108 II 69 E. 2b S. 73 f.; Mario M. Pedrazzini/ Federico A. Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2. Aufl., Bern 2002, S. 109, Rz. 5.171). Die Gefahr der Verwechslung mit ähnlich gekennzeichneten Produkten ist anhand der tatsächlichen Warenpräsentation in gesamter Würdigung aller Umstände in Betracht zu ziehen, die für den durchschnittlich aufmerksamem Käufer die Individualisierung der gekennzeichneten Produkte mitprägen (vgl. BGE 116 II 365 E. 3a S. 368 und 4a S. 370; Urteil 4C.169/2004 vom 8. September 2004, E. 2.4, publ. in sic! 2005 S. 221).
6.2 Zwar ist der Begriff der Verwechslungsgefahr für das gesamte Kennzeichenrecht ein einheitlicher (BGE 128 III 401 E. 5 S. 403). Es geht stets um die Beurteilung, ob ein Zeichen einem anderen derart ähnlich ist, dass die massgebenden Verkehrskreise Gefahr laufen, die gekennzeichneten Gegenstände zu verwechseln (BGE 128 III 146 E. 2a S. 148 f. mit Hinweisen). Für die Verwechselbarkeit zweier Zeichen allein, die namentlich durch die prägenden, in der Erinnerung haftenden Merkmale des Wortlauts, Schriftzugs, Bildes und der Form etc. bestimmt wird, gelten denn auch in den verschiedenen Bereichen des Kennzeichenrechts weitgehend gleiche Kriterien (vgl. etwa BGE 127 III 160 E. 2b und c S. 166 ff.). Die Umstände, die im Übrigen die Gefahr falscher Individualisierung erheblich beeinflussen, unterscheiden sich jedoch je nach dem Rechtsschutz, der für die Kennzeichen beansprucht wird (Eugen Marbach, Markenrecht, in Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel und Frankfurt a.M. 1996, S. 112). So sind etwa für den lauterkeitsrechtlichen Kennzeichenschutz (Art. 3 lit. d UWG) Registereinträge nicht wesentlich. Die Gefahr der Verwechslung mit ähnlich
gekennzeichneten Produkten ist anhand der tatsächlichen Warenpräsentation in gesamter Würdigung aller Umstände in Betracht zu ziehen, die für den durchschnittlich aufmerksamen Käufer die Individualisierung der gekennzeichneten Produkte mitprägen (vgl. BGE 116 II 365 E. 4 S. 370).
6.3 Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid ist ein langjähriger bzw. intensiver Gebrauch des Kennzeichens durch die Klägerin nicht dargetan. Die Vorinstanz hat insofern zutreffend geschlossen, dass eine Rufausbeutung ausser Betracht fällt. Die Klägerin kann sich aus diesem Grund auch nicht auf den Schutz ihrer Firma berufen. Die Vorinstanz hat überdies festgestellt, dass die Klägerin nach ihren eigenen Behauptungen nicht selbst im schweizerischen Markt auftritt, sondern dass das Kennzeichen allenfalls durch ihre Rechtsvorgängerin oder ihre Lizenznehmerin genutzt wurde, welch letztere allerdings später als die Beklagte unter der Firma EUROJOBS aufgetreten sei. Eine Verletzung von Art. 3 lit. d UWG hat die Vorinstanz aufgrund dieser verbindlich festgestellten Umstände bundesrechtskonform verneint. Dies gilt auch für die Verwendung des Domain-Namens www.euro-job.ch durch die Beklagte. Soweit dieser Domain-Name nur aus einer gemeinfreien Sachbezeichnung besteht, ist ein Hinweis auf die Produkte besonders der Klägerin zu verneinen, und hat die Vorinstanz zutreffend ausgeschlossen, dass eine Verwechslung mit deren Waren, Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb in Betracht fällt. Die
Vorinstanz hat zudem festgestellt, dass die Gestaltung der Website der Beklagten hinsichtlich des Farbenkonzepts mit derjenigen der Klägerin übereinstimmt. Sie hat insofern zutreffend und ohne Bundesrecht zu verletzen erwogen, dass Königsblau und Sternenbanner als Hinweis auf die Europäische Union verstanden wird und zusammen mit dem Bestandteil "Euro" als Hinweis auf das Tätigkeitsgebiet erscheint, das beide Parteien in ihren Zeichen beanspruchen, ohne sich dadurch zu individualisieren.
6.4 Die Vorinstanz hat weder die Tragweite der Generalklausel von Art. 2 UWG noch das lauterkeitsrechtliche Verbot, im Sinne von Art. 3 lit. d UWG Verwechslungen zu schaffen, verkannt, wenn sie ein unlauteres Verhalten der Beklagten durch die Verwendung der umstrittenen Zeichen verneinte.
7.
Neu beruft sich die Klägerin schliesslich auf den Schutz ihres Namens, um der Beklagten den Gebrauch des Zeichens EUROJOB zu verbieten.
7.1 Nach Art. 29 Abs. 2 ZGB kann, wer dadurch beeinträchtigt wird, dass ein anderer sich seinen Namen anmasst, auf Unterlassung dieser Anmassung klagen, sowie bei Verschulden auf Schadenersatz. Diese Bestimmung setzt voraus, dass die Namensanmassung unbefugt, das heisst durch Beeinträchtigung rechtlich schützenswerter Interessen des Namensträgers erfolgt, wobei schon die Übernahme des Hauptbestandteils des Namens in Betracht kommt. Entscheidend ist die Verwechslungsgefahr (BGE 116 II 463 E. 3a S. 469 mit Verwei-sen). Eine Verwechslungsgefahr entfällt jedoch, wenn ein Hauptbestandteil übernommen wird, der dem allgemeinen Sprachgebrauch zuzurechnen ist (BGE 127 III 33 E. 4 S. 40 mit Verweisen).
7.2 Die Klägerin wendet sich auch in Zusammenhang mit der neu vorgetragenen rechtlichen Argumentation wiederum in unzulässiger Weise gegen die verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz bzw. versucht sie zu ergänzen mit der Behauptung, sie habe im kantonalen Verfahren aufgezeigt, dass sie ihren Handelsnamen in der Schweiz lange Zeit gebraucht habe. Darauf ist nicht einzugehen. Inwiefern dagegen auf der Grundlage der im angefochtenen Entscheid verbindlich festgestellten Tatsachen eine Beeinträchtigung des Namens der Klägerin vorliegen könnte, ist weder ersichtlich noch dargetan.
8.
Die Berufung ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Anschlussberufung ist unzulässig. Es rechtfertigt sich, bei diesem Ausgang des Verfahrens angesichts des Aufwandes für die Beurteilung der Berufung einerseits und der Anschlussberufung anderseits sowie der auf dem Spiele stehenden Vermögensinteressen die Gerichtsgebühr der Klägerin zu auferlegen (Art. 153 , 153a und 156 Abs. 1 OG). Sie hat der anwaltlich vertretenen Beklagten, die sich im vorliegenden Verfahren hat vernehmen lassen, deren Parteikosten zu ersetzen (vgl. Art. 159 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Anschlussberufung wird nicht eingetreten.
2.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 8'000.-- wird der Klägerin auferlegt.
4.
Die Klägerin hat die Beklagte für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 9'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 4. April 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

4C.439/2006 04. April 2007 22. April 2007 Bundesgericht Unpubliziert Immaterialgüter-, Wettbewerbs- und Kartellrecht

Gegenstand Markenrecht; Namensrecht, unlauterer Wettbewerb

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sic!

2005 S.2215/2004 S.400

SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG) IPRG Art. 109 - 1 Für Klagen betreffend die Gültigkeit oder die Eintragung von Immaterialgüterrechten in der Schweiz sind die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten zuständig. Hat der Beklagte keinen Wohnsitz in der Schweiz, so sind die schweizerischen Gerichte am Geschäftssitz des im Register eingetragenen Vertreters oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen am Sitz der schweizerischen Registerbehörde zuständig.
¹	Für Klagen betreffend die Gültigkeit oder die Eintragung von Immaterialgüterrechten in der Schweiz sind die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten zuständig. Hat der Beklagte keinen Wohnsitz in der Schweiz, so sind die schweizerischen Gerichte am Geschäftssitz des im Register eingetragenen Vertreters oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen am Sitz der schweizerischen Registerbehörde zuständig.
²	Für Klagen betreffend Verletzung von Immaterialgüterrechten sind die schweizerischen Gerichte am Wohnsitz des Beklagten oder, wenn ein solcher fehlt, diejenigen an seinem gewöhnlichen Aufenthaltsort zuständig. Überdies sind die schweizerischen Gerichte am Handlungs- und Erfolgsort sowie für Klagen aufgrund der Tätigkeit einer Niederlassung in der Schweiz die Gerichte am Ort der Niederlassung zuständig.
^2bis	Für Klagen betreffend gesetzliche Vergütungsansprüche für die rechtmässige Nutzung eines Immaterialguts gilt Absatz 2 sinngemäss.94
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SR 291 Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht (IPRG) IPRG Art. 110 - 1 Immaterialgüterrechte unterstehen dem Recht des Staates, für den der Schutz der Immaterialgüter beansprucht wird.
¹	Immaterialgüterrechte unterstehen dem Recht des Staates, für den der Schutz der Immaterialgüter beansprucht wird.
²	Für Ansprüche aus Verletzung von Immaterialgüterrechten können die Parteien nach Eintritt des schädigenden Ereignisses stets vereinbaren, dass das Recht am Gerichtsort anzuwenden ist.
³	Verträge über Immaterialgüterrechte unterstehen den Bestimmungen dieses Gesetzes über das auf obligationenrechtliche Verträge anzuwendende Recht (Art. 122).

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 132 Übergangsbestimmungen - 1 Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist.
¹	Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist.
²	...121
³	Die Amtsdauer der ordentlichen und nebenamtlichen Bundesrichter und Bundesrichterinnen, die gestützt auf das Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943122 oder den Bundesbeschluss vom 23. März 1984123 über die Erhöhung der Zahl der nebenamtlichen Richter des Bundesgerichts gewählt worden sind oder die in den Jahren 2007 und 2008 gewählt werden, endet am 31. Dezember 2008.124
⁴	Die zahlenmässige Begrenzung der nebenamtlichen Bundesrichter und Bundesrichterinnen gemäss Artikel 1 Absatz 4 gilt erst ab 2009.125

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 132 Übergangsbestimmungen - 1 Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist.
¹	Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist.
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³	Die Amtsdauer der ordentlichen und nebenamtlichen Bundesrichter und Bundesrichterinnen, die gestützt auf das Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943122 oder den Bundesbeschluss vom 23. März 1984123 über die Erhöhung der Zahl der nebenamtlichen Richter des Bundesgerichts gewählt worden sind oder die in den Jahren 2007 und 2008 gewählt werden, endet am 31. Dezember 2008.124
⁴	Die zahlenmässige Begrenzung der nebenamtlichen Bundesrichter und Bundesrichterinnen gemäss Artikel 1 Absatz 4 gilt erst ab 2009.125

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 132 Übergangsbestimmungen - 1 Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist.
¹	Dieses Gesetz ist auf die nach seinem Inkrafttreten eingeleiteten Verfahren des Bundesgerichts anwendbar, auf ein Beschwerdeverfahren jedoch nur dann, wenn auch der angefochtene Entscheid nach dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen ist.
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³	Die Amtsdauer der ordentlichen und nebenamtlichen Bundesrichter und Bundesrichterinnen, die gestützt auf das Bundesrechtspflegegesetz vom 16. Dezember 1943122 oder den Bundesbeschluss vom 23. März 1984123 über die Erhöhung der Zahl der nebenamtlichen Richter des Bundesgerichts gewählt worden sind oder die in den Jahren 2007 und 2008 gewählt werden, endet am 31. Dezember 2008.124
⁴	Die zahlenmässige Begrenzung der nebenamtlichen Bundesrichter und Bundesrichterinnen gemäss Artikel 1 Absatz 4 gilt erst ab 2009.125