C 254/99 - 2000-04-04 - Assicurazione contro la disoccupazione - [AZA] C 254/99 Vr II._Kammer Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;

[AZA]
C 254/99 Vr

II._Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;
Gerichtsschreiberin Berger

Urteil_vom_4._April_2000

in Sachen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Rudolf Diesel-
Strasse 28, Winterthur, Beschwerdeführerin,

gegen

R.________, 1948, Beschwerdegegner,

und

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

Mit Abrechnung vom 30. Dezember 1996 legte die Ar-
beitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Ver-
dienst des 1948 geborenen R.________ auf Fr. 5550.- fest.
In teilweiser Gutheissung der hiegegen erhobenen Be-
schwerde setzte das Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich den versicherten Verdienst auf Fr. 5665.65 herauf
(Entscheid vom 29. Juni 1999).
Die Kasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und
beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
R.________ schliesst auf Abweisung der Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft
lässt sich nicht vernehmen.

Das_Eidg._Versicherungsgericht_zieht_in_Erwägung:

1.- Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicher-
ten Verdienstes, welcher den Taggeldabrechnungen zu Grunde
zu legen ist.

2.- a) Das kantonale Gericht hat die massgebenden Be-
stimmungen über die Bemessung des versicherten Verdienstes
(Art. 23 AVIG) und die hiefür je nach Sachlage anwendbaren
Bemessungszeiträume (Art. 37 AVIV) zutreffend dargelegt.
Richtig sind auch die Ausführungen zur Frage, unter welchen
Umständen der versicherte Verdienst nach Art. 37 Abs. 1 , 2
oder 3 AVIV festzulegen ist. Darauf kann verwiesen werden.
Ergänzend ist auf die dazu ergangene Rechtsprechung hinzu-
weisen (BGE 121 V 165).

b) Der versicherte Verdienst umfasst Gratifikationen
unbesehen ihrer Klagbarkeit (BGE 122 V 362). Im Hinblick
auf eine allfällige Missbrauchsgefahr bildet allerdings
Voraussetzung, dass die betreffenden Leistungen im Bemes-
sungszeitraum überhaupt zur Ausrichtung gelangen (BGE 122 V
366 Erw. 4d; ARV 1995 Nr. 15 S. 81 Erw. 2c).

3.- a) Der Beschwerdegegner war vom 1. Februar 1995
bis 30. September 1996 in der Firma S.________ AG als
Lagerchef angestellt. Das Arbeitsverhältnis wurde durch
Kündigung seitens der Arbeitgeberin beendet. Mit
Arbeitsvertrag vom 8. November 1994 war vereinbart worden,
ein Mitarbeiter, "der am Auszahlungstag im gekündigten
Arbeitsverhältnis steht", erhalte keine Gratifikation,
"auch nicht pro rata temporis". Es steht fest und ist im
Übrigen unbestritten, dass der Beschwerdegegner im Jahr
1996 keine Gratifikation erhielt. Von Januar bis September
1996 erzielte er ein monatliches Einkommen von Fr. 5550.-,
während er von Februar bis Dezember 1995 einen Durch-
schnittslohn von Fr. 6012.50 pro Monat (inklusive Gratifi-
kation) bezogen hatte.

b) Die Vorinstanz erachtet unter diesen Umständen
Art. 37 Abs. 3 AVIV als massgeblich und stellt demzufolge
zur Ermittlung des versicherten Verdienstes auf einen Be-
messungszeitraum von zwölf Monaten ab. Die Anwendung von
Art. 37 Abs. 2 AVIV schliesst sie zu Recht aus, da der Lohn
im letzten Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den
Leistungsbezug vom Durchschnittslohn der letzten sechs Mo-
nate nicht abweicht. Entgegen den Ausführungen im angefoch-
tenen Entscheid wirkt sich allerdings die Bemessung des
versicherten Verdienstes nach der Grundregel des Art. 37
Abs. 1 AVIV nicht unbillig aus, weshalb der Ausnahmetatbe-
stand des Art. 37 Abs. 3 AVIV nicht erfüllt ist. Dies be-
stätigt ein Vergleich des Lohnes im letzten Beitragsmonat
(Fr. 5550.-) mit dem Durchschnittslohn der letzten zwölf
Beitragsmonate ([9 x Fr. 5550.-] + [3 x 6012.50] =
5665.65), woraus lediglich eine geringe Differenz in der
Höhe von 2,04 % resultiert. Es lässt sich somit nicht
beanstanden, dass die Beschwerdeführerin den versicherten
Verdienst mit Abrechnung vom 30. Dezember 1996 gemäss
Art. 37 Abs. 1 AVIV auf Fr. 5550.- festgelegt hat.
Demnach_erkennt_das_Eidg._Versicherungsgericht:

I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kan-
tons Zürich vom 29. Juni 1999 aufgehoben.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-
rungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirt-
schaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich,
und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 4. April 2000

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:

Die Gerichtsschreiberin:

SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione LADI Art. 23 Guadagno assicurato - 1 È considerato guadagno assicurato il salario determinante nel senso della legislazione sull'AVS, normalmente riscosso durante un periodo di calcolo nel corso di uno o più rapporti di lavoro, compresi gli assegni contrattuali periodici che non siano indennità per inconvenienti connessi al lavoro. L'importo massimo del guadagno assicurato (art. 18 LPGA101) corrisponde a quello dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni.102 Il guadagno non è considerato assicurato se non raggiunge un limite minimo. Il Consiglio federale stabilisce il periodo di calcolo e il limite minimo.103
¹	È considerato guadagno assicurato il salario determinante nel senso della legislazione sull'AVS, normalmente riscosso durante un periodo di calcolo nel corso di uno o più rapporti di lavoro, compresi gli assegni contrattuali periodici che non siano indennità per inconvenienti connessi al lavoro. L'importo massimo del guadagno assicurato (art. 18 LPGA101) corrisponde a quello dell'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni.102 Il guadagno non è considerato assicurato se non raggiunge un limite minimo. Il Consiglio federale stabilisce il periodo di calcolo e il limite minimo.103
²	Per gli assicurati che riscuotono un'indennità di disoccupazione dopo il compimento del tirocinio e per le persone esonerate dall'adempimento del periodo di contribuzione, il Consiglio federale stabilisce importi forfetari quale guadagno assicurato. Esso tiene conto in particolare dell'età, del livello di formazione nonché delle circostanze che hanno indotto l'esenzione dall'adempimento del periodo di contribuzione (art. 14).104
^2bis	Se persone che sono state esonerate dall'adempimento del periodo di contribuzione hanno esercitato un'attività soggetta a contribuzione per almeno 12 mesi durante il termine quadro per il periodo di contribuzione, il guadagno assicurato è calcolato in base al salario percepito e all'importo forfetario ridotto proporzionalmente al tasso di occupazione.105
³	Il guadagno accessorio non è assicurato. È considerato tale ogni guadagno che un assicurato trae da un'attività dipendente esercitata fuori del tempo normale di lavoro o da un'attività esercitata fuori del quadro ordinario di un'attività lucrativa indipendente.
^3bis	Il guadagno conseguito partecipando a un provvedimento inerente al mercato del lavoro finanziato dall'ente pubblico non è assicurato. Sono fatti salvi i provvedimenti di cui agli articoli 65 e 66a.106
⁴	...107
⁵	...108

SR 837.02 Ordinanza del 31 agosto 1983 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Ordinanza sull'assicurazione contro la disoccupazione, OADI) - Ordinanza sull'assicurazione contro la disoccupazione OADI Art. 37 Periodo di calcolo per il guadagno assicurato - (art. 23 cpv. 1 LADI)118
¹	Il guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi sei mesi di contribuzione (art. 11) che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione.119
²	Il guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi 12 mesi di contribuzione che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione se tale salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso 1.120
³	Il periodo di calcolo decorre dal giorno che precede l'inizio della perdita di guadagno computabile, indipendentemente dalla data dell'annuncio alla disoccupazione. A quel momento, l'assicurato deve aver versato contributi per almeno 12 mesi durante il termine quadro per il periodo di contribuzione.121
^3bis	Se il salario varia in seguito all'orario di lavoro usuale nel ramo, il guadagno assicurato è calcolato conformemente ai capoversi 1-3, al massimo tuttavia in base all'orario annuo medio convenuto contrattualmente.122
^3ter	...123
⁴	Il guadagno assicurato è ridefinito se, durante il termine quadro per la riscossione della prestazione:124
^a	l'assicurato ha esercitato ininterrottamente durante almeno sei mesi un'attività soggetta a contribuzione per la quale ha ottenuto un salario superiore al guadagno assicurato, e se è nuovamente disoccupato;
^b	l'entità della perdita di lavoro computabile dell'assicurato è mutata.126
⁵	...127

SR 837.02 Ordinanza del 31 agosto 1983 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Ordinanza sull'assicurazione contro la disoccupazione, OADI) - Ordinanza sull'assicurazione contro la disoccupazione OADI Art. 37 Periodo di calcolo per il guadagno assicurato - (art. 23 cpv. 1 LADI)118
¹	Il guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi sei mesi di contribuzione (art. 11) che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione.119
²	Il guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi 12 mesi di contribuzione che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione se tale salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso 1.120
³	Il periodo di calcolo decorre dal giorno che precede l'inizio della perdita di guadagno computabile, indipendentemente dalla data dell'annuncio alla disoccupazione. A quel momento, l'assicurato deve aver versato contributi per almeno 12 mesi durante il termine quadro per il periodo di contribuzione.121
^3bis	Se il salario varia in seguito all'orario di lavoro usuale nel ramo, il guadagno assicurato è calcolato conformemente ai capoversi 1-3, al massimo tuttavia in base all'orario annuo medio convenuto contrattualmente.122
^3ter	...123
⁴	Il guadagno assicurato è ridefinito se, durante il termine quadro per la riscossione della prestazione:124
^a	l'assicurato ha esercitato ininterrottamente durante almeno sei mesi un'attività soggetta a contribuzione per la quale ha ottenuto un salario superiore al guadagno assicurato, e se è nuovamente disoccupato;
^b	l'entità della perdita di lavoro computabile dell'assicurato è mutata.126
⁵	...127

SR 837.02 Ordinanza del 31 agosto 1983 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Ordinanza sull'assicurazione contro la disoccupazione, OADI) - Ordinanza sull'assicurazione contro la disoccupazione OADI Art. 37 Periodo di calcolo per il guadagno assicurato - (art. 23 cpv. 1 LADI)118
¹	Il guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi sei mesi di contribuzione (art. 11) che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione.119
²	Il guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi 12 mesi di contribuzione che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione se tale salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso 1.120
³	Il periodo di calcolo decorre dal giorno che precede l'inizio della perdita di guadagno computabile, indipendentemente dalla data dell'annuncio alla disoccupazione. A quel momento, l'assicurato deve aver versato contributi per almeno 12 mesi durante il termine quadro per il periodo di contribuzione.121
^3bis	Se il salario varia in seguito all'orario di lavoro usuale nel ramo, il guadagno assicurato è calcolato conformemente ai capoversi 1-3, al massimo tuttavia in base all'orario annuo medio convenuto contrattualmente.122
^3ter	...123
⁴	Il guadagno assicurato è ridefinito se, durante il termine quadro per la riscossione della prestazione:124
^a	l'assicurato ha esercitato ininterrottamente durante almeno sei mesi un'attività soggetta a contribuzione per la quale ha ottenuto un salario superiore al guadagno assicurato, e se è nuovamente disoccupato;
^b	l'entità della perdita di lavoro computabile dell'assicurato è mutata.126
⁵	...127

SR 837.02 Ordinanza del 31 agosto 1983 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Ordinanza sull'assicurazione contro la disoccupazione, OADI) - Ordinanza sull'assicurazione contro la disoccupazione OADI Art. 37 Periodo di calcolo per il guadagno assicurato - (art. 23 cpv. 1 LADI)118
¹	Il guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi sei mesi di contribuzione (art. 11) che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione.119
²	Il guadagno assicurato è calcolato in base al salario medio degli ultimi 12 mesi di contribuzione che precedono il termine quadro per la riscossione della prestazione se tale salario è più elevato del salario medio di cui al capoverso 1.120
³	Il periodo di calcolo decorre dal giorno che precede l'inizio della perdita di guadagno computabile, indipendentemente dalla data dell'annuncio alla disoccupazione. A quel momento, l'assicurato deve aver versato contributi per almeno 12 mesi durante il termine quadro per il periodo di contribuzione.121
^3bis	Se il salario varia in seguito all'orario di lavoro usuale nel ramo, il guadagno assicurato è calcolato conformemente ai capoversi 1-3, al massimo tuttavia in base all'orario annuo medio convenuto contrattualmente.122
^3ter	...123
⁴	Il guadagno assicurato è ridefinito se, durante il termine quadro per la riscossione della prestazione:124
^a	l'assicurato ha esercitato ininterrottamente durante almeno sei mesi un'attività soggetta a contribuzione per la quale ha ottenuto un salario superiore al guadagno assicurato, e se è nuovamente disoccupato;
^b	l'entità della perdita di lavoro computabile dell'assicurato è mutata.126
⁵	...127