C 254/99 - 2000-04-04 - Assurance-chômage - [AZA] C 254/99 Vr II._Kammer Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;

[AZA]
C 254/99 Vr

II._Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;
Gerichtsschreiberin Berger

Urteil_vom_4._April_2000

in Sachen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Rudolf Diesel-
Strasse 28, Winterthur, Beschwerdeführerin,

gegen

R.________, 1948, Beschwerdegegner,

und

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

Mit Abrechnung vom 30. Dezember 1996 legte die Ar-
beitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Ver-
dienst des 1948 geborenen R.________ auf Fr. 5550.- fest.
In teilweiser Gutheissung der hiegegen erhobenen Be-
schwerde setzte das Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich den versicherten Verdienst auf Fr. 5665.65 herauf
(Entscheid vom 29. Juni 1999).
Die Kasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und
beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
R.________ schliesst auf Abweisung der Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft
lässt sich nicht vernehmen.

Das_Eidg._Versicherungsgericht_zieht_in_Erwägung:

1.- Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicher-
ten Verdienstes, welcher den Taggeldabrechnungen zu Grunde
zu legen ist.

2.- a) Das kantonale Gericht hat die massgebenden Be-
stimmungen über die Bemessung des versicherten Verdienstes
(Art. 23 AVIG) und die hiefür je nach Sachlage anwendbaren
Bemessungszeiträume (Art. 37 AVIV) zutreffend dargelegt.
Richtig sind auch die Ausführungen zur Frage, unter welchen
Umständen der versicherte Verdienst nach Art. 37 Abs. 1 , 2
oder 3 AVIV festzulegen ist. Darauf kann verwiesen werden.
Ergänzend ist auf die dazu ergangene Rechtsprechung hinzu-
weisen (BGE 121 V 165).

b) Der versicherte Verdienst umfasst Gratifikationen
unbesehen ihrer Klagbarkeit (BGE 122 V 362). Im Hinblick
auf eine allfällige Missbrauchsgefahr bildet allerdings
Voraussetzung, dass die betreffenden Leistungen im Bemes-
sungszeitraum überhaupt zur Ausrichtung gelangen (BGE 122 V
366 Erw. 4d; ARV 1995 Nr. 15 S. 81 Erw. 2c).

3.- a) Der Beschwerdegegner war vom 1. Februar 1995
bis 30. September 1996 in der Firma S.________ AG als
Lagerchef angestellt. Das Arbeitsverhältnis wurde durch
Kündigung seitens der Arbeitgeberin beendet. Mit
Arbeitsvertrag vom 8. November 1994 war vereinbart worden,
ein Mitarbeiter, "der am Auszahlungstag im gekündigten
Arbeitsverhältnis steht", erhalte keine Gratifikation,
"auch nicht pro rata temporis". Es steht fest und ist im
Übrigen unbestritten, dass der Beschwerdegegner im Jahr
1996 keine Gratifikation erhielt. Von Januar bis September
1996 erzielte er ein monatliches Einkommen von Fr. 5550.-,
während er von Februar bis Dezember 1995 einen Durch-
schnittslohn von Fr. 6012.50 pro Monat (inklusive Gratifi-
kation) bezogen hatte.

b) Die Vorinstanz erachtet unter diesen Umständen
Art. 37 Abs. 3 AVIV als massgeblich und stellt demzufolge
zur Ermittlung des versicherten Verdienstes auf einen Be-
messungszeitraum von zwölf Monaten ab. Die Anwendung von
Art. 37 Abs. 2 AVIV schliesst sie zu Recht aus, da der Lohn
im letzten Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den
Leistungsbezug vom Durchschnittslohn der letzten sechs Mo-
nate nicht abweicht. Entgegen den Ausführungen im angefoch-
tenen Entscheid wirkt sich allerdings die Bemessung des
versicherten Verdienstes nach der Grundregel des Art. 37
Abs. 1 AVIV nicht unbillig aus, weshalb der Ausnahmetatbe-
stand des Art. 37 Abs. 3 AVIV nicht erfüllt ist. Dies be-
stätigt ein Vergleich des Lohnes im letzten Beitragsmonat
(Fr. 5550.-) mit dem Durchschnittslohn der letzten zwölf
Beitragsmonate ([9 x Fr. 5550.-] + [3 x 6012.50] =
5665.65), woraus lediglich eine geringe Differenz in der
Höhe von 2,04 % resultiert. Es lässt sich somit nicht
beanstanden, dass die Beschwerdeführerin den versicherten
Verdienst mit Abrechnung vom 30. Dezember 1996 gemäss
Art. 37 Abs. 1 AVIV auf Fr. 5550.- festgelegt hat.
Demnach_erkennt_das_Eidg._Versicherungsgericht:

I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kan-
tons Zürich vom 29. Juni 1999 aufgehoben.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-
rungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirt-
schaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich,
und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 4. April 2000

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:

Die Gerichtsschreiberin:

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 23 Gain assuré - 1 Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA104) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire.105 Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.106
¹	Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA104) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire.105 Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.106
²	Pour les assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme gain assuré. Il tient compte en particulier de l'âge, du niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions relatives à la période de cotisation (art. 14).107
^2bis	Lorsque des personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont exercé une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins dans les limites du délai-cadre de cotisation, le gain assuré est calculé en fonction du salaire touché et du montant forfaitaire réduit en proportion du taux d'occupation.108
³	Un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante.
^3bis	Un gain réalisé dans le cadre d'une mesure relative au marché du travail financée par les pouvoirs publics n'est pas assuré. Les mesures visées aux art. 65 et 66a sont réservées.109
⁴	...110
⁵	...111

SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 37 Période de référence pour le calcul du gain assuré - (art. 23, al. 1, LACI)119
¹	Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11) qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation.120
²	Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1.121
³	La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage. À ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation.122
^3bis	Lorsque le salaire varie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré est calculé conformément aux al. 1 à 3, mais au plus sur la moyenne annuelle de l'horaire de travail convenu contractuellement.123
^3ter	...124
⁴	Le gain assuré est redéfini si, pendant le délai-cadre d'indemnisation:
^a	l'assuré a, avant de retomber au chômage, exercé pendant au moins six mois consécutifs une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré;
^b	l'étendue de la perte de travail à prendre en considération de l'assuré a subi un changement.125
⁵	...126

SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 37 Période de référence pour le calcul du gain assuré - (art. 23, al. 1, LACI)119
¹	Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11) qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation.120
²	Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1.121
³	La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage. À ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation.122
^3bis	Lorsque le salaire varie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré est calculé conformément aux al. 1 à 3, mais au plus sur la moyenne annuelle de l'horaire de travail convenu contractuellement.123
^3ter	...124
⁴	Le gain assuré est redéfini si, pendant le délai-cadre d'indemnisation:
^a	l'assuré a, avant de retomber au chômage, exercé pendant au moins six mois consécutifs une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré;
^b	l'étendue de la perte de travail à prendre en considération de l'assuré a subi un changement.125
⁵	...126

SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 37 Période de référence pour le calcul du gain assuré - (art. 23, al. 1, LACI)119
¹	Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11) qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation.120
²	Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1.121
³	La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage. À ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation.122
^3bis	Lorsque le salaire varie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré est calculé conformément aux al. 1 à 3, mais au plus sur la moyenne annuelle de l'horaire de travail convenu contractuellement.123
^3ter	...124
⁴	Le gain assuré est redéfini si, pendant le délai-cadre d'indemnisation:
^a	l'assuré a, avant de retomber au chômage, exercé pendant au moins six mois consécutifs une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré;
^b	l'étendue de la perte de travail à prendre en considération de l'assuré a subi un changement.125
⁵	...126

SR 837.02 Ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Ordonnance sur l'assurance-chômage, OACI) - Ordonnance sur l'assurance-chômage OACI Art. 37 Période de référence pour le calcul du gain assuré - (art. 23, al. 1, LACI)119
¹	Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11) qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation.120
²	Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1.121
³	La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage. À ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation.122
^3bis	Lorsque le salaire varie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré est calculé conformément aux al. 1 à 3, mais au plus sur la moyenne annuelle de l'horaire de travail convenu contractuellement.123
^3ter	...124
⁴	Le gain assuré est redéfini si, pendant le délai-cadre d'indemnisation:
^a	l'assuré a, avant de retomber au chômage, exercé pendant au moins six mois consécutifs une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré;
^b	l'étendue de la perte de travail à prendre en considération de l'assuré a subi un changement.125
⁵	...126