C 254/99 - 2000-04-04 - Arbeitslosenversicherung - [AZA] C 254/99 Vr II._Kammer Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;

[AZA]
C 254/99 Vr

II._Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;
Gerichtsschreiberin Berger

Urteil_vom_4._April_2000

in Sachen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Rudolf Diesel-
Strasse 28, Winterthur, Beschwerdeführerin,

gegen

R.________, 1948, Beschwerdegegner,

und

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

Mit Abrechnung vom 30. Dezember 1996 legte die Ar-
beitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Ver-
dienst des 1948 geborenen R.________ auf Fr. 5550.- fest.
In teilweiser Gutheissung der hiegegen erhobenen Be-
schwerde setzte das Sozialversicherungsgericht des Kantons
Zürich den versicherten Verdienst auf Fr. 5665.65 herauf
(Entscheid vom 29. Juni 1999).
Die Kasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und
beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben.
R.________ schliesst auf Abweisung der Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft
lässt sich nicht vernehmen.

Das_Eidg._Versicherungsgericht_zieht_in_Erwägung:

1.- Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicher-
ten Verdienstes, welcher den Taggeldabrechnungen zu Grunde
zu legen ist.

2.- a) Das kantonale Gericht hat die massgebenden Be-
stimmungen über die Bemessung des versicherten Verdienstes
(Art. 23 AVIG) und die hiefür je nach Sachlage anwendbaren
Bemessungszeiträume (Art. 37 AVIV) zutreffend dargelegt.
Richtig sind auch die Ausführungen zur Frage, unter welchen
Umständen der versicherte Verdienst nach Art. 37 Abs. 1 , 2
oder 3 AVIV festzulegen ist. Darauf kann verwiesen werden.
Ergänzend ist auf die dazu ergangene Rechtsprechung hinzu-
weisen (BGE 121 V 165).

b) Der versicherte Verdienst umfasst Gratifikationen
unbesehen ihrer Klagbarkeit (BGE 122 V 362). Im Hinblick
auf eine allfällige Missbrauchsgefahr bildet allerdings
Voraussetzung, dass die betreffenden Leistungen im Bemes-
sungszeitraum überhaupt zur Ausrichtung gelangen (BGE 122 V
366 Erw. 4d; ARV 1995 Nr. 15 S. 81 Erw. 2c).

3.- a) Der Beschwerdegegner war vom 1. Februar 1995
bis 30. September 1996 in der Firma S.________ AG als
Lagerchef angestellt. Das Arbeitsverhältnis wurde durch
Kündigung seitens der Arbeitgeberin beendet. Mit
Arbeitsvertrag vom 8. November 1994 war vereinbart worden,
ein Mitarbeiter, "der am Auszahlungstag im gekündigten
Arbeitsverhältnis steht", erhalte keine Gratifikation,
"auch nicht pro rata temporis". Es steht fest und ist im
Übrigen unbestritten, dass der Beschwerdegegner im Jahr
1996 keine Gratifikation erhielt. Von Januar bis September
1996 erzielte er ein monatliches Einkommen von Fr. 5550.-,
während er von Februar bis Dezember 1995 einen Durch-
schnittslohn von Fr. 6012.50 pro Monat (inklusive Gratifi-
kation) bezogen hatte.

b) Die Vorinstanz erachtet unter diesen Umständen
Art. 37 Abs. 3 AVIV als massgeblich und stellt demzufolge
zur Ermittlung des versicherten Verdienstes auf einen Be-
messungszeitraum von zwölf Monaten ab. Die Anwendung von
Art. 37 Abs. 2 AVIV schliesst sie zu Recht aus, da der Lohn
im letzten Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den
Leistungsbezug vom Durchschnittslohn der letzten sechs Mo-
nate nicht abweicht. Entgegen den Ausführungen im angefoch-
tenen Entscheid wirkt sich allerdings die Bemessung des
versicherten Verdienstes nach der Grundregel des Art. 37
Abs. 1 AVIV nicht unbillig aus, weshalb der Ausnahmetatbe-
stand des Art. 37 Abs. 3 AVIV nicht erfüllt ist. Dies be-
stätigt ein Vergleich des Lohnes im letzten Beitragsmonat
(Fr. 5550.-) mit dem Durchschnittslohn der letzten zwölf
Beitragsmonate ([9 x Fr. 5550.-] + [3 x 6012.50] =
5665.65), woraus lediglich eine geringe Differenz in der
Höhe von 2,04 % resultiert. Es lässt sich somit nicht
beanstanden, dass die Beschwerdeführerin den versicherten
Verdienst mit Abrechnung vom 30. Dezember 1996 gemäss
Art. 37 Abs. 1 AVIV auf Fr. 5550.- festgelegt hat.
Demnach_erkennt_das_Eidg._Versicherungsgericht:

I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kan-
tons Zürich vom 29. Juni 1999 aufgehoben.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-
rungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirt-
schaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich,
und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 4. April 2000

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:

Die Gerichtsschreiberin:

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 23 Versicherter Verdienst - 1 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes (Art. 18 ATSG102) entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung.103 Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze.104
¹	Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes (Art. 18 ATSG102) entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung.103 Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze.104
²	Für Versicherte, die im Anschluss an eine Berufslehre Arbeitslosenentschädigung beziehen, sowie für Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, setzt der Bundesrat Pauschalansätze als versicherten Verdienst fest. Er berücksichtigt dabei insbesondere das Alter, den Ausbildungsstand sowie die Umstände, die zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit geführt haben (Art. 14).105
^2bis	Haben Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt, so bestimmt sich der versicherte Verdienst auf Grund des erzielten Lohnes und des um den Beschäftigungsgrad gekürzten Pauschalansatzes.106
³	Nicht versichert ist ein Nebenverdienst. Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt.
^3bis	Nicht versichert ist auch ein Verdienst, den eine Person durch Teilnahme an einer von der öffentlichen Hand finanzierten arbeitsmarktlichen Massnahme erzielt. Ausgenommen sind Massnahmen nach den Artikeln 65 und 66a.107
⁴	...108
⁵	...109

SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung AVIV Art. 37 Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst - (Art. 23 Abs. 1 AVIG)115
¹	Der versicherte Verdienst bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (Art. 11) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug.116
²	Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.117
³	Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.118
^3bis	Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit.119
^3ter	...120
⁴	Der versicherte Verdienst wird neu festgesetzt, wenn innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug:
^a	die versicherte Person während mindestens sechs Monaten ununterbrochen eine beitragspflichtige Beschäftigung zu einem Lohn ausgeübt hat, der über dem versicherten Verdienst liegt, und sie erneut arbeitslos wird;
^b	der Umfang des anrechenbaren Arbeitsausfalls der versicherten Person sich ändert.121
⁵	...122

SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung AVIV Art. 37 Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst - (Art. 23 Abs. 1 AVIG)115
¹	Der versicherte Verdienst bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (Art. 11) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug.116
²	Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.117
³	Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.118
^3bis	Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit.119
^3ter	...120
⁴	Der versicherte Verdienst wird neu festgesetzt, wenn innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug:
^a	die versicherte Person während mindestens sechs Monaten ununterbrochen eine beitragspflichtige Beschäftigung zu einem Lohn ausgeübt hat, der über dem versicherten Verdienst liegt, und sie erneut arbeitslos wird;
^b	der Umfang des anrechenbaren Arbeitsausfalls der versicherten Person sich ändert.121
⁵	...122

SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung AVIV Art. 37 Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst - (Art. 23 Abs. 1 AVIG)115
¹	Der versicherte Verdienst bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (Art. 11) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug.116
²	Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.117
³	Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.118
^3bis	Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit.119
^3ter	...120
⁴	Der versicherte Verdienst wird neu festgesetzt, wenn innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug:
^a	die versicherte Person während mindestens sechs Monaten ununterbrochen eine beitragspflichtige Beschäftigung zu einem Lohn ausgeübt hat, der über dem versicherten Verdienst liegt, und sie erneut arbeitslos wird;
^b	der Umfang des anrechenbaren Arbeitsausfalls der versicherten Person sich ändert.121
⁵	...122

SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung AVIV Art. 37 Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst - (Art. 23 Abs. 1 AVIG)115
¹	Der versicherte Verdienst bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (Art. 11) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug.116
²	Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.117
³	Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.118
^3bis	Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit.119
^3ter	...120
⁴	Der versicherte Verdienst wird neu festgesetzt, wenn innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug:
^a	die versicherte Person während mindestens sechs Monaten ununterbrochen eine beitragspflichtige Beschäftigung zu einem Lohn ausgeübt hat, der über dem versicherten Verdienst liegt, und sie erneut arbeitslos wird;
^b	der Umfang des anrechenbaren Arbeitsausfalls der versicherten Person sich ändert.121
⁵	...122