6B_1275/2020

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

6B 1275/2020

Urteil vom 4. März 2021

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichter Denys,
Bundesrichter Muschietti,
Bundesrichterin van de Graaf,
Bundesrichter Hurni,
Gerichtsschreiber Briw.

Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph Good,
Beschwerdeführerin,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Florhofgasse 2, 8090 Zürich,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Landesverweisung (Kinderrechte),

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer,
vom 18. September 2020 (SB200083-O/U/cs).

Sachverhalt:

A.
Das Bezirksgericht Winterthur verurteilte A.________, eine 1988 geborene Staatsangehörige von Eritrea, am 30. Oktober 2019 wegen versuchter schwerer Körperverletzung, Sachbeschädigung, mehrfacher, teilweise versuchter Nötigung sowie Drohung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 34 Monaten (unter Anrechnung von 401 Tagen Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug) und ordnete eine vollzugsbegleitende ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB an. Es verwies sie gemäss Art. 66a StGB für die Dauer von 7 Jahren des Landes.

B.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 18. September 2020 auf Berufung von A.________ den Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung (Art. 122 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB) und stellte die Rechtskraft der übrigen erstinstanzlichen Schuldsprüche fest. Es bestrafte sie mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 28 Monaten (unter Anrechnung von 730 Tagen Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug) sowie einer unbedingten Geldstrafe von 140 Tagessätzen zu Fr. 30.--. Es bestätigte die erstinstanzlich angeordnete Massnahme sowie die Landesverweisung und ordnete die Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise- und Aufenthaltsverweigerung) im Schengener Informationssystem (SIS) an.

C.
A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, die Landesverweisung und deren Ausschreibung im SIS aufzuheben, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen sowie ihr die unentgeltliche Rechtpflege (und Verbeiständung) zu gewähren.

Erwägungen:

1.

1.1.

1.1.1. Primär bringt die Beschwerdeführerin vor, die vollständige Verunmöglichung des Zusammenlebens als Familie stelle eine Aushölung des Rechts im Sinne von Art. 8 EMRK dar. Der Kerngehalt ("the very essence of the right") dürfe nicht beeinträchtigt werden. Sie beruft sich auf das Urteil des EGMR F gegen Schweiz vom 18. Dezember 1987, Verfahren 11329/85, § 32. Gegenstand des Urteils bildete das Recht auf Eheschliessung und sachverhaltlich die Anordnung einer dreijährigen Wartefrist für eine Wiederverheiratung; der EGMR erkannte Art. 12 EMRK als verletzt. Die Beschwerdeführerin beruft sich zudem auf das Urteil des EGMR Christine Goodwin gegen Vereinigtes Königreich vom 11. Juli 2002, Verfahren 28957/95, § 99, wo der EGMR § 32 des Urteils F zitierte und auf eine Verletzung von Art. 12 EMRK erkannte.
In ihrer Sache sei die "very essence" von Art. 8 EMRK betroffen. Die Landesverweisung verunmögliche für sieben Jahre ihr Zusammenleben mit ihrer dreijährigen Tochter. Dies sei bedingt durch die temporäre Unterbringung ihrer Tochter bei einer Pflegefamilie durch die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB). Sie habe sich durch therapeutische Unterstützung im Griff, eine gute Mutter zu sein. Eine Aufhebung der Unterbringung unmittelbar mit dem Vollzug der Landesverweisung sei ausgeschlossen. Die KESB könnte nicht dafür sorgen, dass der langsame Wiederannäherungsprozess über die Distanz Schweiz-Eritrea bei einer Landesverweisung fortgesetzt werden könne. Damit unterscheide sich ihre Sache erheblich von den üblichen Sachverhalten. Es sei für sie nicht einmal hypothetisch möglich, das Familienleben "an einem andern Ort" im Ausland fortzusetzen. Die Vorinstanz trage diesen Gegebenheiten nicht Rechnung. Ihre privaten Interessen würden deutlich überwiegen.

1.1.2. Sodann bringt die Beschwerdeführerin vor, selbst wenn keine Verletzung des Wesensgehalts von Art. 8 EMRK vorliege, trete offensichtlich eine Verletzung von Art. 66a Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 StGB hinzu. Es stehe eine unrichtige Anwendung der Härtefallklausel im Vordergrund und insbesondere die bei der Verhältnismässigkeitsprüfung mit zu berücksichtigende reflexive Wirkung des Entscheids auf die Grund- und Menschenrechte der Tochter. Neben dem selbständigen Anspruch der Tochter aus Art. 8 EMRK gelte ihr Anspruch aus Art. 16 Kinderrechtskonvention (KRK; SR 0.107). Die Vorinstanz setze sich damit nur am Rande auseinander. Der Sachverhalt im Urteil 6B 1314/2019 vom 9. März 2020 E. 2.3.7 sei mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Eine Kontaktaufnahme mit dem dreijährigen Kind über Telefon und Skype sei ein untaugliches Mittel. Die Landesverweisung hätte einen dauerhaften Abbruch der Kind-Mutter-Beziehung zur Folge.
Der EGMR habe ein Aufenthaltsrecht bejaht, wenn die straffällige Person eine ernsthafte und gelebte Beziehung zu den Kindern hatte (Urteil des EGMR Udeh gegen Schweiz vom 16. April 2013, Verfahren 12020/09); in solchen Fällen sei das Kindeswohl vorrangig zu berücksichtigen (Urteile des EGMR Nunez gegen Norwegen vom 28. Juni 2011, Verfahren 55597/09, § 84; Popov gegen Frankreich vom 19. Januar 2012, Verfahren 39472/07 und 39474/07, § 141 [recte]). Es sei nicht ersichtlich, weshalb der Gerichtshof vorliegend anders entscheiden sollte.

1.2. Die Vorinstanz führt aus, eine Landesverweisung berühre hinsichtlich der Beziehung zur 2017 geborenen Tochter den Schutzbereich von Art. 8 EMRK, sofern im Zeitpunkt des Vollzugs nach wie vor von einer Kindeswohlgefährdung auszugehen wäre und die Tochter folglich nach wie vor fremdplatziert werden müsste. Daher sei eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen.
Die Beschwerdeführerin habe die körperliche Integrität der Geschädigten massiv gefährdet, indem sie diese mit einem spitzen Brotmesser angegriffen und eine Stichbewegung gegen den Bauch ausgeführt habe, was diese habe abwehren können und wobei sie eine Schnittverletzung am Finger erlitten habe (Urteil S. 17).
Die Beschwerdeführerin sei in Eritrea geboren, habe dort ihre Kindheit verbracht und eine gute Ausbildung an einer technischen Schule absolviert. Sie sei mit ihrem in Israel lebenden Ehepartner verheiratet. Sie spreche die lokalen Sprachen und könne in Eritrea beim Militär einen Beruf ausüben. Sie habe zu ihrer Mutter und ihren Geschwistern dort Kontakt. In Eritrea sei von vorhandenen Resozialisierungschancen auszugehen. Sie sei keiner konkreten Gefahr ausgesetzt.
Ihre hiesigen Bindungen seien dagegen nicht besonders ausgeprägt. Sie befinde sich erst seit 2015 in der Schweiz, sei auf eine Dolmetscherin angewiesen und bezeichne einzig die Geschädigte als ihre Freundin in der Schweiz. Sie übe keinen Beruf aus. Sie scheine sozial nicht besonders verwurzelt zu sein. Die Tochter habe sich vom Juli 2018 bis Juli 2019 in einem Heim befunden und sei anschliessend einer Pflegefamilie zugewiesen worden. Die fürsorgerische Unterbringung sei erfolgt, als die Tochter aufgrund eines Schädel-Hirntraumas ins Spital gekommen sei. Die Tochter sei seit der Geburt verbeiständet. Es stehe der KESB-Beschluss bevor, dass sie die Tochter dreimal wöchentlich besuchen könne. Bis zur Verhaftung habe sie die Tochter besucht, was während der Corona-Krise nicht mehr möglich gewesen sei. Aufgrund dieser Umstände könne nicht von einer tatsächlich gelebten Beziehung ausgegangen werden. Die Ursache liege massgeblich in einer akut erscheinenden psychischen Erkrankung. Sie habe nie aus eigener Kraft für die Tochter aufkommen können. Für das Kindeswohl sei bei der Pflegefamilie gesorgt. Der Kindsvater lebe in Zürich. Sie habe angegeben, ihn heiraten zu wollen. Dieser könnte Besuche bei der Beschwerdeführerin in Eritrea
organisieren. Ein Aufrechterhalten des persönlichen Kontakts wäre ansatzweise telefonisch, über Skype oder ähnliche Applikationen möglich (Urteil 6B 1314/2019 vom 9. März 2020). Ausser der Tochter lebe die gesamte Familie in Eritrea, so dass dort ein gewisses soziales Gefüge bestehe, in welches sie sich einfügen könne. Die Trennung vom Kind sei eine zwangsläufige, gesetzmässige Folge des Vollzugs der Freiheitsstrafe und der damit verbundenen Nebenfolgen (Urteil 6B 243/2016 vom 8. September 2016 E. 3.4.2). Ein Ausschaffungsstopp begründe keinen Härtefall.
Aufgrund der umständehalber nicht gelebten Beziehung zu ihrer Tochter könne "auch nicht von einer tatsächlich gelebten Beziehung ausgegangen werden, weshalb (gerade knapp) kein Härtefall vorliegt" (Urteil S. 34). Liege kein Härtefall vor, seien die privaten Interessen der Beschwerdeführerin nicht weiter zu prüfen. Der Vollständigkeit halber bleibe anzufügen, dass ihre Interessen am Verbleib in der Schweiz nicht als hoch zu gewichten seien. Diesen stehe das Sicherheitsbedürfnis der Schweiz gegenüber. Es bestehe langfristig eine hohe Gefahr für Körperverletzungsdelikte. Damit gefährde sie die Gesundheit von Menschen, was ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Ausschaffung begründe, zumal der Gesetzgeber aus dieser Straftat eine obligatorische Landesverweisung fordere.

1.3.

1.3.1. Die Vorinstanz geht mit der Erstinstanz zu Recht davon aus, dass die Beschwerdeführerin zufolge des Schuldspruchs wegen versuchter schwerer Körperverletzung von Gesetzes wegen gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB obligatorisch des Landes zu verweisen ist. Auch die versuchte Katalogtat wird vom Gesetz erfasst (BGE 144 IV 168 E. 1.4.1 S. 171).
Die Vorinstanz legt die Praxis zur strafrechtlichen Landesverweisung dar (worauf mangels diesbezüglicher Anfechtung verwiesen werden kann, Urteil S. 28 ff.) und hält dabei fest, dass härtefallbegründende Aspekte bei Dritten zu berücksichtigen sind, wenn sie sich auf die beschuldigte Person auswirken (BGE 145 IV 161 E. 3.3 f. S. 164 ff.). Sie weist darauf hin, dass ausländische minderjährige Kinder schon aus familienrechtlichen Gründen regelmässig das ausländerrechtliche Schicksal der Eltern teilen und das Land gegebenenfalls mit diesen zu verlassen haben; für Kinder im anpassungsfähigen Alter sei der Umzug in das Heimatland zumutbar (BGE 143 I 21 E. 5.4 S. 28 f.; Urteil 2C 234/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.3.2); eine enge Eltern-Kind-Beziehung lasse eine Wegweisung nicht bereits als unverhältnismässig erscheinen (BGE 143 I 21 E. 6.3.6 S. 36).

1.3.2. Von der Anordnung einer obligatorischen Landesverweisung bei einer Katalogtat kann nur "ausnahmsweise" abgesehen werden, wenn sie kumulativ (1) einen "schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen" (Art. 66a Abs. 2 StGB).
Diese Härtefallklausel (1) ist restriktiv anzuwenden (BGE 144 IV 332 E. 3.3.1 S. 340). Ein schwerer persönlicher Härtefall im Sinne des Gesetzes lässt sich erst bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV und in Art. 8 EMRK gewährleistete Privat- und Familienleben annehmen (Urteile 6B 378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 145 IV 364).
Ist nach dem massgebenden Landesrecht von Art. 66a Abs. 1 StGB eine Landesverweisung anzuordnen, sind bei der Prüfung (1) eines allfälligen "schweren persönlichen Härtefalls" gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB regelmässig auch die Kriterien von Art. 8 EMRK zu berücksichtigen (Urteile 6B 177/2020 vom 2. Juli 2020 E. 2.4.5; 6B 907/2018 vom 23. November 2018 E. 2.4.2; je mit Hinweisen). Ist ein Härtefall zu bejahen, wird die anschliessende Prüfung (2) mit der Prüfung der Rechtfertigung des Eingriffs im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK weitgehend kongruent sein.

1.3.3. Das Recht auf Achtung des Familienlebens ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 144 I 266 E. 3.3 S. 272). Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 145 I 227 E. 5.3 S. 233). Andere familiäre Verhältnisse fallen in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre Bindungen, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine andere Person (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12; Urteil 6B 300/2020 vom 21. August 2020 E. 3.4.3).
Die erforderliche Interessenabwägung gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB entspricht den Anforderungen von Art. 8 Ziff. 2 EMRK an einen Eingriff in das Privat- und Familienleben. Bei der Verhältnismässigkeitsprüfung zu berücksichtigen sind die Natur und Schwere der Straftat, die Dauer des Aufenthalts im Gaststaat, die seit der Tatbegehung verstrichene Zeit und das seitherige Verhalten sowie die Solidität der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen mit dem Gaststaat und dem Ausweisungsstaat (Urteil des EGMR, M.M. c. Suisse, vom 8. Dezember 2020, Verfahren 59006/18, Ziff. 49).

1.4. Die Beschwerdeführerin rügt in der Hauptsache in allgemeiner Weise die Verletzung von Art. 8 EMRK und Art. 16 KRK.

1.4.1. Das zitierte Urteil des EGMR F (oben E. 1.1.1) betraf eine Zivilrechtssache. Bei der Landesverweisung liegt die causa im Strafrecht und weder im Zivil- noch im Migrationsrecht (Art. 121 Abs. 1 und Art. 121a BV), auch wenn die Landesverweisung einzig Ausländerinnen und Ausländer trifft (Art. 121 Abs. 3 -6 BV). Allerdings können ausländische Personen auch gestützt auf das Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG; SR 142.20) ausgewiesen werden, wenn sie die Sicherheit des Landes gefährden (Art. 121 Abs. 2 BV; vgl. Urteil 2C 609/2020 vom 1. Februar 2021).
Der EGMR anerkennt, dass die Staaten völkerrechtlich berechtigt sind, Delinquenten auszuweisen: "La Convention ne garantit pas le droit pour un étranger d'entrer ou de résider dans un pays particulier, et, lorsqu'ils assument leur mission de maintien de l'ordre public, les États contractants ont la faculté d'expulser un étranger délinquant, entré et résidant légalement sur leur territoire" (Urteil M.M. c. Suisse, vom 8. Dezember 2020, Nr. 59006/18, Ziff. 43). Berührt die Ausweisung indes Gewährleistungen von Art. 8 Ziff. 1 EMRK, ist der Eingriff nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu rechtfertigen (Urteil des EGMR M.M., § 43; Urteil 6B 300/2020 vom 21. August 2020 E. 3.4.2 mit Hinweisen).
Eine Berufung auf die "very essence" oder den Wesensgehalt von Art. 8 EMRK gestützt auf das Urteil F vom 18. Dezember 1987des Gerichtshofs ist mithin insoweit unbehelflich, als die Landesverweisung völkerrechtlich und damit auch nach der Konvention zulässig ist. Im Rahmen der Konvention ist eine spezifische Prüfungsordnung etabliert: Eine Konventionsverletzung setzt voraus, dass ein Recht gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK besteht und in dieses durch eine staatliche Behörde in relevanter Weise eingegriffen wurde; ist ein Eingriff zu bejahen und nicht gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt, liegt eine Verletzung von Art. 8 EMRK vor.

1.4.2. Zutreffend weist die Beschwerdeführerin sodann darauf hin (oben E. 1.1.2), dass bei der Verhältnismässigkeitsprüfung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch die "reflexive Wirkung" (BGE 145 IV 161 E. 3.3 und 3.4 S. 165 f., publ. in: Pra 11/2019 S. 1256) des Entscheids auf die Tochter zu berücksichtigen ist. Wie an der zitierten Stelle dieses BGE klargestellt ist, verfügt die Tochter entgegen der Beschwerde über kein "selbständiges", rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids (Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG) betreffend die Landesverweisung eines Elternteils, sondern lediglich über ein faktisches Interesse, das nicht zur Beschwerde in Strafsachen legitimiert, und zwar weder gestützt auf die EMRK noch auf die KRK. Nicht anders verhält es sich nach der Rechtsprechung des EGMR: Verletzt im Sinne der Konvention und damit zur Beschwerde legitimiert ist einzig die direkt betroffene Person ("L'individu doit avoir subi directement les effets de la mesure litigieuse"), so dass beispielsweise Ehefrau und Kinder, die die Schweiz nicht verlassen müssen, nicht legitimiert sind, die Ausweisung des Ehemannes anzufechten (Urteil des EGMR Bartholomew Uchenna DIALA et autres gegen Schweiz vom 10.
Dezember 2019, Verfahren 35201/18, § 19 ff.; vgl. BGE 146 IV 267 E. 3.3.3 S. 276 betr. KRK in Verbindung mit einem Strafvollzug; Urteil 6B 300/2020 vom 21. August 2020 E. 3.3.1 betr. KRK).

1.4.3. Art. 16 Abs. 1 KRK gewährleistet den Schutz der Privatsphäre und in casu relevanter Hinsicht das Recht auf Schutz der Familie im Zusammenleben sowie bei aufenthaltsbeendenden Massnahmen, die das Kind von den Eltern trennen (STEFANIE SCHMAHL, Kinderrechtskonvention, 2. Aufl. 2017, N. 3 zu Art. 16 KRK).
Gemäss Art. 307 Abs. 1 ZGB trifft die Kindesschutzbehörde die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes, wenn dessen Wohl gefährdet ist und die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe sorgen oder sie dazu ausserstande sind. Kann der Gefährdung des Kindes nicht anders begegnet werden, so hat die Kindesschutzbehörde es den Eltern oder, wenn es sich bei Dritten befindet, diesen wegzunehmen und in angemessener Weise unterzubringen (Art. 310 Abs. 1 ZGB). Hat ein Kind längere Zeit bei Pflegeeltern gelebt, so kann die Kindesschutzbehörde den Eltern seine Rücknahme untersagen, wenn diese die Entwicklung des Kindes ernstlich zu gefährden droht (Art. 310 Abs. 3 ZGB). Es gilt, den Anspruch des Elternteils auf persönliche Betreuung gegen das Interesse des Kindes an einer stabilen Beziehung und geeigneten Förderung abzuwägen (BGE 144 III 442 E. 4.3 S. 451; 146 IV 267 E. 3.3.1 S. 275 mit Hinweisen).
Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Rechtstatsachen sind von den für das Kindesrecht zuständigen Behörden zu beurteilen. Das sind keine Fragen des Strafvollzugsrechts (BGE 146 IV 267 E. 3.4.3 S. 278). Der KRK kommt kein absoluter Vorrang gegenüber anderen privaten wie öffentlichen Belangen zu. Eine Trennung ist durch Entscheide der zuständigen Behörden auf einer der KRK entsprechenden gesetzlichen Grundlage auch nach der KRK zulässig (VUCKOVIC SAHOVIC/DOEK/ZERMATTEN, The Rights of the Child in international Law, Bern 2012, S. 167 f.). Die Kantone haben die Pflicht zum Straf- und Massnahmenvollzug und gewährleisten einen einheitlichen Vollzug strafrechtlicher Sanktionen (Art. 372 StGB). Das Kindesinteresse ist bei allen Entscheiden, so auch bei der ausländerrechtlichen Ausweisung und der strafrechtlichen Landesverweisung, vorrangig zu berücksichtigen und damit in der Interessenabwägung ein wesentliches Element unter anderen (BGE 143 I 21 E. 5.5.1 S. 29; Urteil 2C 609/2020 vom 1. Februar 2021 E. 3.3; vgl. zur Tragweite des nicht einschlägigen Urteils des EGMR Udeh [oben E. 1.1.2] die Hinweise im Urteil 6B 1299/2019 vom 28. Januar 2020 E. 3.2 und 3.4.2).
Von der Beschwerdeführerin wird nicht dargelegt, dass die KESB bislang über den Aufenthalt und Verbleib des Kindes entschieden hätte. Über eine tatsächliche Trennung Mutter-Tochter beim Vollzug ist nichtentschieden. Insoweit geht die Beschwerde an der Sache vorbei und ist darauf mangels Sachzuständigkeit nicht einzutreten.

1.5. In der Sache ergibt sich: Die Beschwerdeführerin lebt erst seit 2015 in der Schweiz, sie ist auf eine Dolmetscherin angewiesen und nicht integriert. Im vorinstanzlichen Urteilszeitpunkt hatte sie in dieser Zeit bereits 730 Tage in Haft verbracht. Ein im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschütztes, relevantes Privatleben ist nicht annehmbar (Urteile 6B 818/2020 vom 19. Januar 2021 E. 6.2; 6B 153/2020 vom 28. April 2020 E. 1.3.4). Eine Erwerbstätigkeit war ihr überdies aufgrund ihres ausländerrechtlichen Status verwehrt (Beschwerde S. 4).
Im Sinne von rechtsprechungsgemäss bei der Beschwerdeführerin härtefallbegründend zu berücksichtigenden Aspekten bei Dritten (oben E. 1.3.1) fällt ihre Beziehung zu ihrer im August 2017 geborenen Tochter, die Mutter-Kind-Beziehung, in Betracht. Einzig diese Tatsache vermag sachlich die Prüfung des nur ausnahmsweise annehmbaren schweren persönlichen Härtefalls angezeigt erscheinen zu lassen. Die Tochter ist seit Juli 2018 fremdplatziert. Für das Kindeswohl sorgt die Pflegefamilie. Die Beschwerdeführerin war nie in der Lage, für die Tochter aufzukommen und war überfordert. Es kann "letztlich umständehalber" nicht von einer nahen, echten und tatsächlich gelebten Beziehung (oben E. 1.3.3) ausgegangen werden (Urteil S. 33 f.). Nach Massgabe dieser nicht bestreitbaren Rechtstatsache lässt sich ein relevanter Eingriff in den Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK nicht bejahen. Die dagegen hauptsächlich vorgetragenen, wenn auch im Allgemeinen verbleibenden Einwände, erweisen sich als unbehelflich (oben E. 1.4). In konkreter, persönlicher Hinsicht vermögen die Vorbringen ebenfalls nicht durchzudringen. Die vorinstanzlichen Erwägungen (oben E. 1.2) sind auch aufgrund der Beschwerdeführung (oben E. 1.1) nicht zu beanstanden und nicht
geeignet, eine andere Entscheidung zu begründen, so dass darauf verwiesen werden kann.
Die ihre Landesverweisung obligatorisch begründende Katalogtat besteht sachverhaltlich darin, ihre Freundin vorsätzlich mit einem spitzen Brotmesser angegriffen zu haben. Dieses Verbrechen der schweren Körperverletzung wird mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft (Art. 122 StGB), wobei das Gericht beim Versuch die Strafe mildern kann (Art. 22 StGB). Wie die Vorinstanz feststellt, besteht langfristig eine hohe Gefahr für Körperverletzungsdelikte. Die ausgefällte 28-monatige Freiheitsstrafe liegt noch über den zwei Jahren Freiheitsentzug, ab welcher eine Aufenthaltsbewilligung grundsatzlich selbst dann nicht mehr zu erteilen oder aufrechtzuerhalten ist, wenn der Schweizer Gattin bzw. Konkubinatspartnerin bzw. den Schweizer Kindern nicht zugemutet werden kann, mit dem Ehepartner bzw. Konkubinatspartner und Vater in dessen Heimat auszureisen ("Reneja"-Praxis; BGE 139 I 145 E. 2.3 S. 148; Urteil 2C 609/2020 vom 1. Februar 2021 E. 5.4). Dass es sich vorliegend um eine Mutter-Kind-Beziehung handelt, kann in aller Regel nicht zu einer anderen, privilegierenden Beurteilung führen. Der Vollzug von Freiheitsstrafen ist in qualitativer und quantitativer Hinsicht sicherzustellen; dies gilt für alle zu einer
Freiheitsstrafe Verurteilten, ungeachtet ihrer persönlichen Merkmale, Eigenschaften und Umstände und nötigenfalls auch gegen ihren Widerstand. Das verfassungsrechtliche Gleichheitsprinzip von Art. 8 Abs. 1 BV gilt auch beim Vollzug von Strafen und Massnahmen (Art. 372 StGB; BGE 146 IV 267 E. 3.2.1 S. 271 f.). Soweit eine Landesverweisung bereits prinzipiell als Eingriff in Art. 8 Ziff. 1 EMRK zu gelten hat, ist der Eingriff gemäss Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt.

1.6. Die Landesverweisung ist verhältnismässig für 7 Jahre angeordnet. Das Rechtsbegehren, neben der Landesverweisung auch deren Ausschreibung im SIS aufzuheben, ist ausgangsgemäss gestellt und nicht weiter begründet. Darauf ist nicht einzutreten.

2.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann gutgeheissen werden. Die Bedürftigkeit ist aufgrund der prekären finanziellen Situation der Beschwerdeführerin gegeben (Beschwerde S. 3). Entsprechend sind keine Kosten zu erheben und der Anwalt aus der Gerichtskasse des Bundesgerichts zu entschädigen (Art. 64 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.

3.
Es werden keine Kosten erhoben.

4.
Rechtsanwalt Dr. Christoph Good wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 3'000.-- entschädigt.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 4. März 2021

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Der Gerichtsschreiber: Briw

6B_1275/2020 04. März 2021 22. März 2021 Bundesgericht Unpubliziert Strafrecht (allgemein)

Gegenstand Landesverweisung (Kinderrechte)

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SR 0.107 16

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139-I-145 143-I-21 144-I-266 144-II-1 144-III-442 144-IV-168 144-IV-332 145-I-227 145-IV-161 145-IV-364 146-IV-267

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SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 121 - 1 Die Gesetzgebung über die Ein- und Ausreise, den Aufenthalt und die Niederlassung von Ausländerinnen und Ausländern sowie über die Gewährung von Asyl ist Sache des Bundes.
^a	wegen eines vorsätzlichen Tötungsdelikts, wegen einer Vergewaltigung oder eines anderen schweren Sexualdelikts, wegen eines anderen Gewaltdelikts wie Raub, wegen Menschenhandels, Drogenhandels oder eines Einbruchsdelikts rechtskräftig verurteilt worden sind; oder
^b	missbräuchlich Leistungen der Sozialversicherungen oder der Sozialhilfe bezogen haben.87

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 121 - 1 Die Gesetzgebung über die Ein- und Ausreise, den Aufenthalt und die Niederlassung von Ausländerinnen und Ausländern sowie über die Gewährung von Asyl ist Sache des Bundes.
^a	wegen eines vorsätzlichen Tötungsdelikts, wegen einer Vergewaltigung oder eines anderen schweren Sexualdelikts, wegen eines anderen Gewaltdelikts wie Raub, wegen Menschenhandels, Drogenhandels oder eines Einbruchsdelikts rechtskräftig verurteilt worden sind; oder
^b	missbräuchlich Leistungen der Sozialversicherungen oder der Sozialhilfe bezogen haben.87

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 121 - 1 Die Gesetzgebung über die Ein- und Ausreise, den Aufenthalt und die Niederlassung von Ausländerinnen und Ausländern sowie über die Gewährung von Asyl ist Sache des Bundes.
^a	wegen eines vorsätzlichen Tötungsdelikts, wegen einer Vergewaltigung oder eines anderen schweren Sexualdelikts, wegen eines anderen Gewaltdelikts wie Raub, wegen Menschenhandels, Drogenhandels oder eines Einbruchsdelikts rechtskräftig verurteilt worden sind; oder
^b	missbräuchlich Leistungen der Sozialversicherungen oder der Sozialhilfe bezogen haben.87

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 121 - 1 Die Gesetzgebung über die Ein- und Ausreise, den Aufenthalt und die Niederlassung von Ausländerinnen und Ausländern sowie über die Gewährung von Asyl ist Sache des Bundes.
^a	wegen eines vorsätzlichen Tötungsdelikts, wegen einer Vergewaltigung oder eines anderen schweren Sexualdelikts, wegen eines anderen Gewaltdelikts wie Raub, wegen Menschenhandels, Drogenhandels oder eines Einbruchsdelikts rechtskräftig verurteilt worden sind; oder
^b	missbräuchlich Leistungen der Sozialversicherungen oder der Sozialhilfe bezogen haben.87

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 81 Beschwerderecht - 1 Zur Beschwerde in Strafsachen ist berechtigt, wer:
¹	Zur Beschwerde in Strafsachen ist berechtigt, wer:
^a	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat; und
^b	ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat, insbesondere:
^b1	die beschuldigte Person,
^b2	ihr gesetzlicher Vertreter oder ihre gesetzliche Vertreterin,
^b3	die Staatsanwaltschaft, ausser bei Entscheiden über die Anordnung, die Verlängerung und die Aufhebung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft,
^b4	...
^b5	die Privatklägerschaft, wenn der angefochtene Entscheid sich auf die Beurteilung ihrer Zivilansprüche auswirken kann,
^b6	die Person, die den Strafantrag stellt, soweit es um das Strafantragsrecht als solches geht,
^b7	die Staatsanwaltschaft des Bundes und die beteiligte Verwaltung in Verwaltungsstrafsachen nach dem Bundesgesetz vom 22. März 197456 über das Verwaltungsstrafrecht.
²	Eine Bundesbehörde ist zur Beschwerde berechtigt, wenn das Bundesrecht vorsieht, dass ihr der Entscheid mitzuteilen ist.57
³	Gegen Entscheide nach Artikel 78 Absatz 2 Buchstabe b steht das Beschwerderecht auch der Bundeskanzlei, den Departementen des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, den ihnen unterstellten Dienststellen zu, wenn der angefochtene Entscheid die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 307 - 1 Ist das Wohl des Kindes gefährdet und sorgen die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe oder sind sie dazu ausserstande, so trifft die Kindesschutzbehörde die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes.
¹	Ist das Wohl des Kindes gefährdet und sorgen die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe oder sind sie dazu ausserstande, so trifft die Kindesschutzbehörde die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes.
²	Die Kindesschutzbehörde ist dazu auch gegenüber Kindern verpflichtet, die bei Pflegeeltern untergebracht sind oder sonst ausserhalb der häuslichen Gemeinschaft der Eltern leben.
³	Sie kann insbesondere die Eltern, die Pflegeeltern oder das Kind ermahnen, ihnen bestimmte Weisungen für die Pflege, Erziehung oder Ausbildung erteilen und eine geeignete Person oder Stelle bestimmen, der Einblick und Auskunft zu geben ist.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 310 - 1 Kann der Gefährdung des Kindes nicht anders begegnet werden, so hat die Kindesschutzbehörde es den Eltern oder, wenn es sich bei Dritten befindet, diesen wegzunehmen und in angemessener Weise unterzubringen.
¹	Kann der Gefährdung des Kindes nicht anders begegnet werden, so hat die Kindesschutzbehörde es den Eltern oder, wenn es sich bei Dritten befindet, diesen wegzunehmen und in angemessener Weise unterzubringen.
²	Die gleiche Anordnung trifft die Kindesschutzbehörde auf Begehren der Eltern oder des Kindes, wenn das Verhältnis so schwer gestört ist, dass das Verbleiben des Kindes im gemeinsamen Haushalt unzumutbar geworden ist und nach den Umständen nicht anders geholfen werden kann.
³	Hat ein Kind längere Zeit bei Pflegeeltern gelebt, so kann die Kindesschutzbehörde den Eltern seine Rücknahme untersagen, wenn diese die Entwicklung des Kindes ernstlich zu gefährden droht.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 64 Unentgeltliche Rechtspflege - 1 Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
¹	Das Bundesgericht befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Gerichtskosten und von der Sicherstellung der Parteientschädigung, sofern ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.
²	Wenn es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, bestellt das Bundesgericht der Partei einen Anwalt oder eine Anwältin. Der Anwalt oder die Anwältin hat Anspruch auf eine angemessene Entschädigung aus der Gerichtskasse, soweit der Aufwand für die Vertretung nicht aus einer zugesprochenen Parteientschädigung gedeckt werden kann.
³	Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entscheidet die Abteilung in der Besetzung mit drei Richtern oder Richterinnen. Vorbehalten bleiben Fälle, die im vereinfachten Verfahren nach Artikel 108 behandelt werden. Der Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die unentgeltliche Rechtspflege selbst gewähren, wenn keine Zweifel bestehen, dass die Voraussetzungen erfüllt sind.
⁴	Die Partei hat der Gerichtskasse Ersatz zu leisten, wenn sie später dazu in der Lage ist.