4A_81/2016 - 2016-10-03 - Droit des contrats - droit de gage mobilier en garantie d'une créance future éventuelle déterminabilité, naissance engagement excessif;

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}

4A 81/2016

Arrêt du 3 octobre 2016

Ire Cour de droit civil

Composition
Mmes et M. les Juges fédéraux Kiss, présidente, Klett, Kolly, Hohl et Niquille.
Greffier : M. Ramelet.

Participants à la procédure
A.________ Incorporation, représentée par Mes Anton Vucurovic et Sabrine Kharma,
recourante,

contre

B.________ SA, représentée par
Me Léonard Stoyanov,
intimée.

Objet
droit de gage mobilier en garantie d'une créance future éventuelle, déterminabilité, naissance, engagement excessif,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour d'appel civile, du 3 septembre 2015.

Faits :

A.

A.a. Le 18 février 2004, A.________ Incorporation (ci-après: A.________ ou la demanderesse), société dont le siège est à Panama, a ouvert notamment le compte bancaire n° xxx auprès de la banque B.B.________ SA, qui est devenue B.________ SA le 1 er avril 2011 (ci-après: la banque ou la défenderesse) et dont le siège se trouve à... (VD).
Les parties ont signé à cet effet un document intitulé convention de compte courant et dépôt, document qui contient les " general terms and conditions ", ainsi que les " terms and conditions of deposit " de la banque.
Le même jour, A.________ a confié à la banque un mandat de gestion discrétionnaire et un mandat de gestion spécifique pour les investissements dans des fonds à risque en relation avec ce compte.
A.________ a également signé pour le compte en question un acte de gage et cession général ( general deed of pledge and assignment). La demanderesse y déclare concéder un droit de gage et de nantissement à la banque sur tous les titres, livrets d'épargne et de dépôt.
Aux termes de ce contrat constitutif de gage, A.________ déclare en particulier accorder à la défenderesse un droit de gage et de nantissement " en garantie de toutes les dettes et obligations, présentes ou futures découlant de leurs relations d'affaires que la Banque a ou pourrait avoir à l'avenir avec (A.________) ".

A.b. Entre 2004 et 2006, dans le cadre de la gestion du compte bancaire précité (ci-après: le compte litigieux), la banque a effectué, en son propre nom mais pour le compte de la demanderesse, des achats de parts de deux fonds de placement ayant investi chez C.________ Investment New York (ci-après: la société C.________), parts qu'elle a revendues, créditant le prix de vente sur le compte de A.________, après déduction de sa commission et des droits de timbre. Il s'agit des deux opérations suivantes:

- le 15 avril 2004, la banque a acheté des parts du fonds de placement X.________ plc (ci-après: le fonds X.________) pour le prix de 249'302,05 dollars américains (USD), puis les a revendues le 31 juillet 2006 au prix de 301'168,60 USD, générant un gain de 51'866,55 USD;
- le 26 avril 2005, la banque a acheté des parts du fonds de placement Y.________ Ltd (ci-après: le fonds Y.________) pour le prix de 49'722,40 USD, puis les a revendues le 3 mai 2005 pour le prix de 49'086,18 USD, d'où une perte de 636,22 USD.
Selon l'arrêt attaqué, il n'est pas contesté que la banque a effectué ces achats en son propre nom, pour le compte de la demanderesse, et que celle-ci n'avait jamais participé à la prise de décision concernant ces investissements. Cette constatation est critiquée par la banque.

A.c. En outre, le 26 mars 2004, la banque a également reçu pour le compte d'une société D.________ Inc., dont l'ayant droit économique est le même que celui de A.________, des montants en remboursement des parts du fonds X.________ Equity, pour le montant de 512'803,03 USD.
Le montant total de ces remboursements ascende à 862'254 USD.

A.d. La faillite de la société C.________, qui opérait frauduleusement en utilisant une " chaîne de Ponzi ", a été prononcée en décembre 2008.
Le 13 juillet 2009, le trustee de la masse en faillite de la société C.________ a ouvert une action révocatoire du droit de la faillite américain pour obtenir le remboursement de 399 millions USD prétendument transférés au fonds Y.________ par la société C.________ dans les six années précédant la faillite de celle-ci, qui correspondent à des investissements et des profits purement fictifs.
Le 5 décembre 2010, le trustee a aussi déposé une demande ( amended complaint) contre certains établissements bancaires et des fonds de placement, notamment le fonds X.________, dans le but d'obtenir le remboursement de 692,3 millions USD de la part de ce fonds X.________, qui correspondent aux remboursements effectués dans les six ans qui ont précédé la mise en faillite de la société C.________. Il entend en faire de même contre le fonds Y.________ pour le montant de 398,7 millions USD.
La défenderesse n'a, à ce jour pas été assignée en justice par le trustee, mais a seulement été informée par celui-ci que s'il ne pouvait obtenir le remboursement par le fonds X.________, il pourrait se retourner contre elle en qualité de " subsequent transferee ".

B.

B.a. Entre-temps, le 16 septembre 2010, A.________, agissant par son ayant droit économique E.________, avait sollicité de la banque la restitution de ses avoirs figurant sur le compte litigieux. Le lendemain, la banque a alors résilié avec effet immédiat le contrat de gestion de ce compte, puis a informé A.________ le 30 novembre 2010 qu'elle retenait sur ses avoirs, outre un montant de 100'000 USD à titre de garantie pour sa carte de crédit, le montant de 812'270,36 USD afin de se prémunir contre le risque de " clawback " en ce qui concerne le fonds X.________.
Le 23 novembre 2010, A.________ a donné ordre à la banque de transférer tous ses actifs à une autre banque. Entre décembre 2010 et mai 2011, la banque a restitué à A.________ des montants de plus de 3 millions de francs, lui a permis de retirer des actions lui appartenant, mais a conservé en garantie un montant de 350'254 USD.

B.b. Le 10 janvier 2011, sur réquisition de poursuite de A.________, l'Office des poursuites du district du Jura-Nord vaudois a notifié à la banque un commandement de payer n° yyy portant sur les sommes de 965'172 fr.81 et 312'125 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 17 septembre 2010; la banque y a fait opposition.

C.
Le 7 juin 2011, A.________, agissant par son ayant droit économique E.________, a ouvert action contre la banque devant la Chambre patrimoniale du canton de Vaud; la demanderesse a conclu au paiement de (I) 338'002 fr. 52 avec intérêts à 5% l'an dès le 17 septembre 2010, plus des intérêts à 5% sur des montants déjà remboursés, de (II) 26'043 fr. 80 et de (III) 3'241,17 USD avec intérêts à 5% l'an dès le 17 septembre 2010; elle a encore requis (IV) que l'opposition au commandement de payer soit levée (art. 105 al. 2 LTF).
La banque a conclu (I) au rejet des conclusions de la demanderesse, (II) à ce qu'il soit dit et constaté qu'elle a valablement bloqué la somme de 350'254 USD sur le compte litigieux en garantie des engagements potentiels de A.________ au titre des " claw back claims " du trustee ou des liquidateurs des fonds X.________ et Y.________ dans lesquels elle a investi pour le compte de celle-ci et (III) à ce qu'il soit dit et constaté que le gage constitué permet en outre de couvrir les engagements potentiels de D.________ Inc. au titre des " claw back claims " du trustee ou des liquidateurs des fonds dans lesquels elle a investi pour le compte de cette société.
Sur proposition du juge délégué, les parties ont accepté de limiter la procédure à la question de l'existence ou non d'un droit de gage de la banque sur les avoirs de la demanderesse, Par ordonnance " de preuves " du 22 novembre 2012, la procédure a été limitée à cette question.
Par jugement incident du 1er mai 2014, la Chambre patrimoniale a prononcé que la défenderesse est au bénéfice d'un droit de gage sur les avoirs de la demanderesse. Elle a considéré, en bref, que le droit de gage, qui doit porter sur une créance déterminable lors de sa constitution, se rapporte bien à la relation d'affaires liée au compte litigieux, que l'engagement pris permettait de s'en faire une idée exacte ainsi que d'évaluer le risque encouru, si bien que le droit de gage a bien pris naissance. Elle a ensuite retenu que ce droit ne s'est pas éteint lorsque la demanderesse a réclamé la restitution de ses avoirs, que la créance future n'a pas à exister à l'heure actuelle car il ne s'agit pas de réaliser l'objet du gage, que la demanderesse n'a pas réussi à établir que la créance ne prendra en aucun cas naissance et que, du reste, la lecture des pièces du dossier permet de conclure que la banque est sérieusement exposée à des poursuites judiciaires. Enfin, la banque, qui agit toujours dans l'intérêt de son mandant et ne doit subir aucune perte dans le cadre de son activité, dispose d'une créance fondée sur l'art. 402 al. 1 CO, voire sur l'enrichissement illégitime de l'art. 62 CO.
La demanderesse a appelé de ce jugement. Par arrêt du 13 juin 2014, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois a déclaré l'appel irrecevable, arrêt que le Tribunal fédéral a annulé par arrêt du 10 avril 2015, renvoyant la cause à la cour cantonale pour examen de l'appel (cause 4A 545/2014).
Statuant après renvoi par arrêt du 3 septembre 2015, la Cour d'appel civile a rejeté l'appel de la demanderesse dans la mesure de sa recevabilité et confirmé le jugement de la Chambre patrimoniale. La cour cantonale a admis en substance que la créance de la banque, future et éventuelle, est suffisamment déterminée ou déterminable puisqu'elle découle de la relation d'affaires liée au compte litigieux: le risque futur de " claw back " n'a pas à ressortir du texte contractuel, puisque c'est le risque futur découlant des relations d'affaires qui est déterminant, lequel englobe les conséquences financières d'actions judiciaires éventuelles et de rétrocessions possibles; la demanderesse ne pouvait d'ailleurs pas ignorer que les investissements étaient aussi faits dans des fonds à risque, vu le mandat qu'elle avait confié à la banque. En outre, la cour cantonale a considéré que la banque est actuellement sérieusement exposée à des poursuites judiciaires: des actions sont en cours contre les fonds notamment aux Etats-Unis d'Amérique, de sorte que les actions contre la banque en tant que " subsequent transferee " sont ainsi différées et ne seront intentées que si les montants réclamés ne peuvent pas être récupérés auprès des fonds. La
Cour d'appel en a inféré qu'il ne peut être affirmé que la créance ne prendra pas naissance.

D.
Contre cet arrêt, la demanderesse interjette un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Elle conclut principalement à ce qu'il soit dit que la banque n'a pas de droit de gage sur ses avoirs et que la défenderesse lui doit paiement immédiat de la somme de 338'002 fr. 52 intérêts en sus, de la somme de 26'043 fr. 80 sans intérêts et du montant de 3'241,17 USD avec intérêts, l'opposition faite au commandement de payer étant levée à due concurrence; subsidiairement, la recourante conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
La banque intimée conclut, à la forme, à l'irrecevabilité des faits nouvellement allégués par la demanderesse, ainsi que des pièces nouvelles 7 et 8, et au fond au rejet du recours.
La cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt.
Les parties ont encore déposé des observations.

Considérant en droit :

1.

1.1. Interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) par la demanderesse, qui a succombé dans ses conclusions (art. 76 al. 1 LTF), contre un arrêt rendu après renvoi du Tribunal fédéral par le tribunal supérieur du canton de Vaud (art. 75 LTF) dans une affaire civile (art. 72 al. 1 LTF) dont la valeur litigieuse dépasse largement le montant de 30'000 fr. (art. 74 al. 1 let. b LTF), le présent recours en matière civile est recevable.

1.2. Dès lors que la cour cantonale n'a statué, par décision partielle, que sur les conclusions reconventionnelles en constatation de l'existence du droit de gage de la banque sur les avoirs de la demanderesse, la procédure devant le Tribunal fédéral est obligatoirement limitée à cet objet. Dans la mesure où les conclusions de la recourante vont au-delà de l'existence ou de l'inexistence du droit de gage de la banque sur ses avoirs, elles n'ont pas à être examinées en l'état.

1.3. Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (art. 106 al. 1 LTF), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres arguments que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (ATF 133 III 545 consid. 2.2).

2.
L'action ouverte par la demanderesse est une action en restitution de ses avoirs, fondée sur le contrat de compte courant et de dépôt, soit un contrat innomé, qui est un contrat mixte (ATF 101 II 117 consid. 5). Ledit contrat ayant été résilié, l'obligation de la banque de restituer les avoirs de sa cliente n'est en soi pas contestée, ni contestable.
Toutefois, à son obligation de restitution, la banque oppose l'acte de gage et cession général signé par la demanderesse et soutient qu'il lui confère précisément un droit de gage mobilier sur les avoirs de celle-ci déposés sur le compte litigieux.

2.1. Le droit de gage mobilier ne peut être constitué que sous l'une des formes expressément prévues par la loi (numerus clausus des droits réels) (PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, vol. III, 4e éd. 2012, n. 3081; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 4e éd. 2012, n. 1868; ZOBL/THURNHERR, Berner Kommentar, Systematischer Teil und Art. 884-887 ZGB, 3e éd. 2010, Syst. Teil, n° 291).
L'acquisition (ou constitution; Entstehung) d'un droit de gage sur des choses mobilières (art. 884 ss CC) ou sur des créances et autres droits (art. 899 ss CC) suppose un titre d'acquisition (Erwerbsgrund) et une opération d'acquisition (Erwerbsakt); cette dernière comprend elle-même un acte de disposition (Verfügungsgeschäft), soit un contrat réel entre le constituant et l'acquéreur, et un acte matériel, soit, pour les choses mobilières, le transfert de possession (STEINAUER, Les droits réels, vol. I, 5e éd. 2012, n. 131 ss; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, op. cit., n. 1886 ss).
Le titre d'acquisition est l'acte générateur de droit (Verpflichtungsgeschäft) par lequel le constituant s'oblige à constituer ce droit réel limité, c'est-à-dire le contrat constitutif de droit de gage mobilier. Ce titre n'a pas d'influence sur le droit réel lui-même, n'engendrant qu'une créance tendant à la constitution du droit réel (STEINAUER, Les droits réels, vol. I, op. cit., n. 132).
L'acte de disposition est le contrat réel de disposition par lequel le constituant manifeste sa volonté de transférer au créancier gagiste, en exécution de l'obligation résultant du contrat constitutif de gage, la chose ou le droit mis en gage. Il présuppose que le titre d'acquisition soit juridiquement valable; l'acte de disposition est en effet causal, et non abstrait (principe de causalité; ATF 119 II 326 consid. 2c; 121 III 345 consid. 2a; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, op. cit., nos 75 et 849; ZOBL/THURNHERR, op. cit., Syst. Teil, n° 298). Il exige que le constituant ait le pouvoir de disposer (Verfügungsmacht) de l'objet du gage. Si le droit mis en gage est une créance non incorporée dans un papier-valeur, le contrat de disposition requiert la forme écrite (art. 900 al. 1 CC; STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., nos 3146 et 3208g); il se confond avec le contrat constitutif en ce sens que le même acte exprime la volonté du constituant de créer le droit de gage et l'acte de disposition nécessaire à cette fin, un transfert de la possession étant impossible (STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., n. 3208g; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, op. cit., n. 1953; THOMAS BAUER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. II, 5e éd.
2015, n° 3 ad art. 900 CC).
L'acte matériel consiste dans le transfert de possession de la chose mobilière ou, si la créance est incorporée dans un titre, de ce titre (art. 900 al. 1 in fine CC; STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., n. 3208j).
Le droit de gage sur des créances et autres droits doit être distingué de la cession fiduciaire de ces créances et droits, institution voisine du droit de gage mobilier; dans le premier cas, le titulaire de la créance ou du droit donné en garantie ne change pas alors que, dans le second cas, la créance ou le droit donné en garantie passe entièrement, à titre fiduciaire, au titulaire de la créance garantie (STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., nos 3205b et 3106 ss; HANS-PETER WALTER, Die Sicherungszession im schweizerischen Recht, in Mobiliarsicherheiten, Berner Bankrechtstag 1998, p. 43 ss). La cession fiduciaire aux fins de garantie se rencontre souvent en matière de crédit commercial, dans lequel le débiteur accepte la cession globale de ses créances contre ses clients (STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., n. 3106b; OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, 1981, Systematischer Teil, n° 273).

2.2. Le contenu du contrat constitutif de gage n'est pas réglementé spécialement par les art. 884 ss CC; il s'agit d'un contrat innomé (STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., n. 3146; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, op. cit., n. 1887). Les règles de la partie générale du code des obligations lui sont applicables (art. 7 CC; STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., ibidem). Les conditions matérielles de ce contrat (essentialia negotii), sur lesquelles l'accord des parties doit porter, sont l'obligation du constituant de constituer le droit de gage mobilier, la désignation de l'objet grevé et la désignation de la créance garantie (SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, op. cit., n. 1887; STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., n. 3147a; BÉNÉDICT FOEX, Le contrat de gage mobilier, 1997, n. 482 ss).
Le constituant doit s'obliger à constituer le droit de gage; autrement dit, le contrat doit contenir l'engagement de conclure l'acte de disposition et en plus, pour les choses mobilières et les créances incorporées dans un titre, l'acte matériel (STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., n. 3208g ss).
A propos de la désignation de l'objet grevé, seules des choses mobilières ou des créances ou des droits peuvent être grevés de droit de gage, conformément au principe de spécialité (en relation avec le principe de publicité qui s'applique en matière de droits réels; STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., nos 3135 ss et 3207 ss; SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, op. cit., n. 1878; BAUER, op. cit., n° 44 ad art. 884 CC).

2.2.1. En ce qui concerne la désignation de la créance garantie, le droit de gage mobilier peut être constitué, comme en matière d'hypothèque (art. 824 al. 1 CC), pour garantir une créance quelconque, actuelle (exigible ou non), future, conditionnelle ou simplement éventuelle (ATF 71 II 262 consid. 1 p. 284; STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., n os 3132 et 3207a).
Cette créance peut être de nature contractuelle, mais aussi une créance en dommages-intérêts de la banque contre le client en relation avec le contrat passé avec lui (STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., n. 3134a) ou une créance pour enrichissement illégitime en raison de l'annulation, de la nullité ou de la révocation du contrat lorsque les parties en sont expressément convenues ou que cela doit être admis selon leur volonté hypothétique (BAUER, op. cit., n os 48 et 50 ad art. 884 CC).
Le principe de spécialité (Spezialitätsprinzip) ne s'applique pas strictement: la créance garantie ne doit être déterminée ni qualitativement, ni quantitativement (contrairement à l'hypothèque qui exige l'indication d'une somme maximale, cf. art. 794 al. 1 CC) (ATF 113 II 163 consid. 2c in fine; ZOBL/THURNHERR, Syst. Teil, n° 267). Au regard du principe de spécialité, il suffit que les créances garanties par le contrat de gage mobilier - rapport de sûreté - soient déterminées ou suffisamment déterminables au moment de la conclusion du contrat de gage (ATF 51 II 273 consid. 2 p. 276 ss; STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., n os 3133 et 3207; ZOBL/THURNHERR, op. cit., n° 379 ad art. 884 CC; BAUER, op. cit., n os 48-49 ad art. 884 CC), ce qu'elles sont lorsqu'elles sont connexes (Konnexität) aux relations d'affaires entre créancier et débiteur - rapport de base - (ATF 106 II 257 consid. 5). Une telle connexité fait défaut lorsque le créancier gagiste s'est fait céder la créance par un tiers (BAUER, op. cit., n° 49 ad art. 884 CC).
Il résulte en outre du principe de l'accessoriété que le droit de gage mobilier ne peut pas exister indépendamment de la créance garantie. L'existence du droit de gage dépend donc de l'existence d'une créance garantie valable (SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, op. cit., n. 1873).

2.2.2. En ce qui concerne les créances futures éventuelles, en particulier des banques à l'égard de leurs clients, elles sont suffisamment déterminables au moment de la conclusion du contrat constitutif de gage lorsque les parties devaient raisonnablement compter avec leur survenance (ATF 108 II 47 consid. 2 p. 49; arrêt 4A 435/2009 du 11 novembre 2009 consid. 3.3.1; BAUER, op. cit., n° 55 ad art. 884 CC). Autrement dit, il est nécessaire que ces créances découlent clairement des rapports d'affaires entre la banque et le client - connexité avec le rapport de base - et que les parties aient pu ou dû raisonnablement penser, lors de la conclusion du contrat constitutif de gage, qu'elles pourraient prendre naissance.
Il importe en effet que le constituant du gage ait accepté de garantir de telles créances, ce qui présuppose qu'au moment de conclure le contrat constitutif de gage, lesdites créances aient été prévisibles (cf. FOËX, op. cit., n. 656; GUGGENHEIM/GUGGENHEIM, Les contrats de la pratique bancaire suisse, 5 e éd. 2014, n. 589). Il peut donc s'avérer nécessaire de devoir interpréter la volonté des parties.

2.2.3. Le droit de gage mobilier sur une créance future (éventuelle ou conditionnelle) naît déjà au moment du transfert de possession de l'objet du gage ou, pour les créances et autres droits non incorporés dans un titre, au moment du contrat de disposition en la forme écrite, et ce en dépit du fait que la créance future ne soit pas encore née. Dans cette mesure, la jurisprudence a admis une exception au principe de l'accessoriété, dans l'intérêt des besoins du commerce (BAUER, op. cit., n° 55 ad art. 884 CC; ZOBL/THURNHERR, op. cit., n° 228 ad art. 884 CC).
Toutefois, la banque n'est autorisée à retenir l'objet du gage que lorsque la créance future (éventuelle ou conditionnelle) est née (BAUER, op. cit., n° 56 ad art. 884 CC; ZOBL/THURNHERR, op. cit., n° 237 ad art. 884 CC).

2.2.4. Il découle du principe de l'accessoriété que le droit de gage s'éteint par le paiement de la créance garantie ou pour une autre cause (art. 889 al. 1 CC). Tant que la créance garantie n'est pas éteinte, le droit de gage subsiste et permet à la banque de retenir les objets grevés. Si le gage garantit plusieurs créances, l'obligation de restituer les choses gagées ne prend naissance qu'au moment où la dernière créance garantie a été réglée (arrêt 4A 435/2009 du 11 novembre 2009 déjà cité, consid. 3.3.2 et les références doctrinales). Il ne s'agit pas là de l'exercice du gage, c'est-à-dire de la réalisation forcée du gage (art. 891 et 894 CC).

2.3. Lorsque le contrat constitutif de gage prévoit que le droit de gage garantit l'ensemble des créances actuelles et futures de la banque contre son client, la licéité de l'accord peut se poser au regard des art. 27 al. 2 CC et 19 al. 2 CO (STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., n. 3134; cf., à propos du cautionnement, ATF 120 II 35 consid. 3). Comme le relève à juste titre WALTER (op. cit., p. 54) - à propos de la cession fiduciaire, ce qui vaut également pour le droit de gage -, l'exigence de la déterminabilité suffisante (Bestimmbarkeit) de la créance garantie, en particulier des créances futures, sert à l'individualisation de la créance garantie; en revanche, la protection des droits de la personnalité assurée par les art. 27 al. 2 CC et 19 al. 2 CO entend protéger celui qui s'oblige contre des engagements excessifs. L'engagement de garantir toutes les créances futures qu'une personne pourrait avoir envers une autre, sans que celles-ci soient définies par une limite dans le temps, par le genre d'affaires dont elles résultent ou par la manière dont le créancier les a acquises, est nul en vertu de ces dispositions (STEINAUER, Les droits réels, vol. III, op. cit., n. 3134).

2.4.

2.4.1. En l'espèce, il a été constaté dans l'arrêt déféré, en relation avec le compte litigieux (objet grevé du droit de gage), que la demanderesse a confié à la banque un mandat de gestion discrétionnaire et un mandat de gestion spécifique pour les investissements dans des fonds à risque. En son propre nom et pour le compte de ladite cliente, sans que celle-ci ait participé à la prise de décision à cet égard, la banque a acheté en 2004 et 2005, des parts de deux fonds de placement (X.________ et Y.________) ayant investi dans la société C.________, puis les a revendues respectivement en 2006 (avec un gain) et en 2005 (avec une perte) et a encaissé le prix de vente, qu'elle a versé sur le compte de la demanderesse, après en avoir déduit ses commissions et les droits de timbre. Les achats et reventes effectués en 2004 pour la société D.________ Inc. ont aussi été imputés par la banque à la demanderesse, au motif qu'elle est l'ayant droit économique de cette société.
Le trustee - le liquidateur - de la masse en faillite de la société C.________ a ouvert en 2009 une action révocatoire de droit américain - l'arrêt cantonal ne précise pas contre quels défendeurs - afin de récupérer les montants versés au fonds Y.________ dans les six ans qui ont précédé la faillite de la société C.________. Il a également déposé une demande contre plusieurs établissements et fonds de placement, notamment contre le fonds X.________, afin d'obtenir la restitution des remboursements effectués durant la même période; il entend en faire de même concernant le fonds Y.________. On ignore de quel genre d'action il s'agit. La banque défenderesse n'a pas encore été assignée en justice, mais a été informée par le trustee qu'en cas de défaut du fonds X.________, il pourrait se retourner contre elle.
Selon la cour cantonale, la créance que la banque mandataire - qui a agi à titre fiduciaire dans l'intérêt et pour le compte de sa mandante - fait valoir contre sa cliente, en raison des prétentions en " responsabilité " de tiers, est une créance de l'art. 402 al. 1 CO. Dans l'arrêt 4A 429/2014 du 20 juillet 2015 consid. 6.3, le Tribunal fédéral a toutefois jugé que la prétention en libération que la banque possède à l'égard de son client découle au premier chef du contrat qui la lie à ce dernier, l'art. 402 al. 1 CO étant de caractère dispositif.
Il n'y a pas lieu d'examiner plus avant quelle est la nature de la créance (future éventuelle) de la banque défenderesse contre la demanderesse - fondée sur le rapport de base (apparemment un mandat de gestion) et donc sur les relations d'affaires avec la banque -, ni s'il a été allégué et prouvé dans la présente procédure que cette créance - d'un montant inconnu - a pris naissance du seul fait que le trustee de la faillite C.________ a informé la banque que, s'il " ne pouvait obtenir le remboursement par le fonds X.________ des transactions dont le juge américain aurait admis le caractère révocable, il pourrait alors se retourner contre elle en qualité de subsequent transferee ". Il n'y a pas davantage lieu de se poser cette question en ce qui concerne le fonds Y.________ et la créance contre D.________ Inc., imputée par la banque à la demanderesse.
On peut également se dispenser d'examiner le grief d'arbitraire soulevé par l'intimée à l'encontre du fait que l'arrêt cantonal retient qu'il n'est pas contesté que la demanderesse n'a pas participé à la prise de décision d'acheter des parts des fonds litigieux.
En effet, le droit de gage doit déjà être nié pour un autre motif.

2.4.2. Les créances en libération (Befreiungsansprüche) dont se prévaut la banque à l'égard de la demanderesse en relation avec les opérations d'achat et de revente des fonds de placement Y.________ et X.________, comme celle en relation avec la société D.________ Inc., n'étaient pas suffisamment déterminables au moment de la conclusion du contrat constitutif de gage. Si les première et deuxième de ces créances sont certes connexes à la relation d'affaires entre la demanderesse et la banque (ce que la troisième - qui est dirigée contre une personne morale juridiquement indépendante - n'est vraisemblablement pas puisqu'elle n'entre pas dans " les relations d'affaires que la Banque a ou pourrait avoir à l'avenir avec (A.________) ", selon les termes de l'acte de gage et cession général), lesdites créances n'étaient pas prévisibles au moment de la conclusion de ce contrat.
De fait, les parties n'ont pas pu prévoir ni raisonnablement dû prévoir que de telles créances futures éventuelles étaient garanties par le droit de gage. Ni la volonté réelle et commune, ni la volonté objective, ni même une volonté hypothétique des parties à cet égard ne peuvent être envisagées pour justifier une telle extension du droit de gage. Lorsque la banque intimée soutient que son acte de gage et cession général est formulé de manière large, pour se prémunir contre tout risque lié à des investissements risqués, des scandales financiers et faillites retentissants ayant déjà eu lieu par le passé, elle méconnaît que la créance future éventuelle à garantir doit être prévisible au moment de la conclusion du contrat et que l'action révocatoire d'un tiers ou autre action à la suite d'une fraude n'entre pas dans cette catégorie.
Le recours de la demanderesse doit ainsi être admis et l'arrêt attaqué réformé en ce sens que la défenderesse n'est pas titulaire d'un droit de gage sur les avoirs de la demanderesse pour les créances éventuelles qu'elle invoque en relation avec les deux fonds X.________ et le fonds Y.________.
Par conséquent, il n'y a pas lieu d'examiner les autres griefs de la recourante, ni ceux de l'intimée.

3.
Vu le sort du recours, les frais de la procédure doivent être mis à la charge de l'intimée (art. 66 al. 1 LTF). Celle-ci sera condamnée à verser une indemnité de dépens à la recourante (art. 68 al. 1 et 2 LTF). La cause sera retournée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens des deux instances cantonales, à charge pour elle, si nécessaire, de la renvoyer à la Chambre patrimoniale pour suite de la procédure.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que la défenderesse n'est pas titulaire d'un droit de gage sur les avoirs de la demanderesse pour les créances futures éventuelles qu'elle invoque en relation avec les deux fonds X.________ et le fonds Y.________.

2.
Les frais judiciaires, arrêtés à 6'500 fr., sont mis à la charge de l'intimée.

3.
L'intimée versera à la recourante une indemnité de 7'500 fr. à titre de dépens.

4.
La cause est retournée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens des instances cantonales et pour suite de la procédure sur l'action principale.

5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et au Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour d'appel civile.

Lausanne, le 3 octobre 2016

Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse

La Présidente : Kiss

Le Greffier : Ramelet

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
³	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 402 - 1 Le mandant doit rembourser au mandataire, en principal et intérêts, les avances et frais que celui-ci a faits pour l'exécution régulière du mandat, et le libérer des obligations par lui contractées.
¹	Le mandant doit rembourser au mandataire, en principal et intérêts, les avances et frais que celui-ci a faits pour l'exécution régulière du mandat, et le libérer des obligations par lui contractées.
²	Il doit aussi l'indemniser du dommage causé par l'exécution du mandat, s'il ne prouve que ce dommage est survenu sans sa faute.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 62 - 1 Celui qui, sans cause légitime, s'est enrichi aux dépens d'autrui, est tenu à restitution.
¹	Celui qui, sans cause légitime, s'est enrichi aux dépens d'autrui, est tenu à restitution.
²	La restitution est due, en particulier, de ce qui a été reçu sans cause valable, en vertu d'une cause qui ne s'est pas réalisée, ou d'une cause qui a cessé d'exister.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 100 Recours contre une décision - 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
¹	Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
²	Le délai de recours est de dix jours contre:
^a	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions en matière d'entraide pénale internationale et d'assistance administrative internationale en matière fiscale;
^c	les décisions portant sur le retour d'un enfant fondées sur la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants92 ou sur la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants93.
^d	les décisions du Tribunal fédéral des brevets concernant l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets95.
³	Le délai de recours est de cinq jours contre:
^a	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour effets de change;
^b	les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours concernant des votations fédérales.
⁴	Le délai de recours est de trois jours contre les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours touchant aux élections au Conseil national.
⁵	En matière de recours pour conflit de compétence entre deux cantons, le délai de recours commence à courir au plus tard le jour où chaque canton a pris une décision pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
⁶	...96
⁷	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 76 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière civile quiconque:
¹	A qualité pour former un recours en matière civile quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire, et
^b	est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification.
²	Ont également qualité pour recourir contre les décisions visées à l'art. 72, al. 2, la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux et, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions.41

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
¹	Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
²	Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
^a	une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^b	un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
^c	une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
¹	Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
²	Sont également sujettes au recours en matière civile:
^a	les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
^b1	sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
^b2	sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
^b3	sur le changement de nom,
^b4	en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
^b5	en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
^b6	les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
^b7	...

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale - 1 Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
¹	Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
^a	15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer;
^b	30 000 francs dans les autres cas.
²	Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable:
^a	si la contestation soulève une question juridique de principe;
^b	si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^c	s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^d	s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat;
^e	s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
¹	Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
²	Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 884 - 1 En dehors des exceptions prévues par la loi, les choses mobilières ne peuvent être constituées en gage que sous forme de nantissement.
¹	En dehors des exceptions prévues par la loi, les choses mobilières ne peuvent être constituées en gage que sous forme de nantissement.
²	Celui qui, de bonne foi, reçoit une chose en nantissement y acquiert un droit de gage, même si l'auteur du nantissement n'avait pas qualité d'en disposer; demeurent réservés les droits dérivant pour les tiers de leur possession antérieure.
³	Le droit de gage n'existe pas, tant que le constituant garde exclusivement la maîtrise effective de la chose.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 899 - 1 Les créances et autres droits aliénables peuvent être constitués en gage.
¹	Les créances et autres droits aliénables peuvent être constitués en gage.
²	Sauf disposition contraire, les règles du nantissement sont applicables.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 900 - 1 L'engagement des créances qui ne sont pas constatées par un titre ou ne résultent que d'une reconnaissance de dette, a lieu par écrit et en outre, dans le dernier cas, par la remise du titre.
¹	L'engagement des créances qui ne sont pas constatées par un titre ou ne résultent que d'une reconnaissance de dette, a lieu par écrit et en outre, dans le dernier cas, par la remise du titre.
²	Le créancier et le constituant peuvent donner avis de l'engagement au tiers débiteur.
³	L'engagement des autres droits s'opère par écrit, en observant les formes établies pour leur transfert.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 824 - 1 L'hypothèque peut être constituée pour sûreté d'une créance quelconque, actuelle, future ou simplement éventuelle.
¹	L'hypothèque peut être constituée pour sûreté d'une créance quelconque, actuelle, future ou simplement éventuelle.
²	L'immeuble grevé peut ne pas appartenir au débiteur.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 794 - 1 Le gage immobilier ne peut être constitué que pour une créance déterminée, dont le montant sera indiqué en monnaie suisse.
¹	Le gage immobilier ne peut être constitué que pour une créance déterminée, dont le montant sera indiqué en monnaie suisse.
²	Si la créance est indéterminée, les parties indiquent une somme fixe représentant le maximum de la garantie immobilière.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 889 - 1 Le créancier doit restituer la chose à l'ayant droit, lorsque son gage est éteint par le paiement ou pour une autre cause.
¹	Le créancier doit restituer la chose à l'ayant droit, lorsque son gage est éteint par le paiement ou pour une autre cause.
²	Il n'est tenu de rendre tout ou partie du gage qu'après avoir été intégralement payé.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 891 - 1 Le créancier qui n'est pas désintéressé a le droit de se payer sur le prix provenant de la réalisation du gage.
¹	Le créancier qui n'est pas désintéressé a le droit de se payer sur le prix provenant de la réalisation du gage.
²	Le nantissement garantit au créancier le capital, les intérêts conventionnels, les frais de poursuite et les intérêts moratoires.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 27 - 1 Nul ne peut, même partiellement, renoncer à la jouissance ou à l'exercice des droits civils.
¹	Nul ne peut, même partiellement, renoncer à la jouissance ou à l'exercice des droits civils.
²	Nul ne peut aliéner sa liberté, ni s'en interdire l'usage dans une mesure contraire aux lois ou aux moeurs.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.