Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
{T 0/2}
6B 645/2008/sst
Urteil vom 3. Februar 2009
Strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Mathys,
Gerichtsschreiber Briw.
Parteien
X._________,, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Peter Nuspliger,
gegen
Generalprokurator des Kantons Bern, Hochschulstrasse 17, 3012 Bern,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Sexuelle Nötigung usw.; Verwahrung, Gutachten,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 3. Strafkammer, vom 25. Juni 2008.
Sachverhalt:
A.
X.________ wird vorgeworfen, am 8. Mai 2005 in Bern eine Prostituierte mit einem Messer zum Oralverkehr gezwungen zu haben. Es gelang ihr aber, während der Vornahme des Oralverkehrs einen Pfefferspray einzusetzen. X.________ soll in der darauf folgenden Auseinandersetzung versucht haben, mehrfach wahllos mit dem Messer auf sie einzustechen. Sie wehrte sich erfolgreich und wurde nicht verletzt. In der Strafuntersuchung erklärte X.________, er sei in der Nacht vom 7./8. Mai 2005 Opfer eines Raubes geworden.
B.
Das Obergericht des Kantons Bern fand am 25. Juni 2008 X.________ auf dessen Appellation hin der qualifizierten sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 3
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 189 - 1 Quiconque, contre la volonté d'une personne, commet sur elle ou lui fait commettre un acte d'ordre sexuel ou profite à cette fin d'un état de sidération d'une personne, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
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1 | Quiconque, contre la volonté d'une personne, commet sur elle ou lui fait commettre un acte d'ordre sexuel ou profite à cette fin d'un état de sidération d'une personne, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
2 | Quiconque, notamment en usant de menace ou de violence envers une personne, en exerçant sur elle des pressions d'ordre psychique ou en la mettant hors d'état de résister, la contraint à commettre ou à subir un acte d'ordre sexuel, est puni d'une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d'une peine pécuniaire. |
3 | Si l'auteur au sens de l'al. 2 agit avec cruauté, s'il fait usage d'une arme dangereuse ou d'un autre objet dangereux, il est puni d'une peine privative de liberté d'un an au moins. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 122 - Est puni d'une peine privative de liberté d'un à dix ans quiconque, intentionnellement: |
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a | blesse une personne de façon à mettre sa vie en danger; |
b | mutile le corps d'une personne, un de ses membres ou un de ses organes importants ou rend ce membre ou cet organe impropre à sa fonction, cause à une personne une incapacité de travail, une infirmité ou une maladie mentale permanentes, ou défigure une personne d'une façon grave et permanente; |
c | fait subir à une personne toute autre atteinte grave à l'intégrité corporelle ou à la santé physique ou mentale. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 22 - 1 Le juge peut atténuer la peine si l'exécution d'un crime ou d'un délit n'est pas poursuivie jusqu'à son terme ou que le résultat nécessaire à la consommation de l'infraction ne se produit pas ou ne pouvait pas se produire. |
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1 | Le juge peut atténuer la peine si l'exécution d'un crime ou d'un délit n'est pas poursuivie jusqu'à son terme ou que le résultat nécessaire à la consommation de l'infraction ne se produit pas ou ne pouvait pas se produire. |
2 | L'auteur n'est pas punissable si, par grave défaut d'intelligence, il ne s'est pas rendu compte que la consommation de l'infraction était absolument impossible en raison de la nature de l'objet visé ou du moyen utilisé. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 304 - 1. Quiconque dénonce à l'autorité une infraction qu'il sait n'avoir pas été commise, |
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1 | Quiconque dénonce à l'autorité une infraction qu'il sait n'avoir pas été commise, |
2 | Abrogé |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 64 - 1 Le juge ordonne l'internement si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une prise d'otage, un incendie, une mise en danger de la vie d'autrui, ou une autre infraction passible d'une peine privative de liberté maximale de cinq ans au moins, par laquelle il a porté ou voulu porter gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui et si:59 |
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1 | Le juge ordonne l'internement si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une prise d'otage, un incendie, une mise en danger de la vie d'autrui, ou une autre infraction passible d'une peine privative de liberté maximale de cinq ans au moins, par laquelle il a porté ou voulu porter gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui et si:59 |
a | en raison des caractéristiques de la personnalité de l'auteur, des circonstances dans lesquelles il a commis l'infraction et de son vécu, il est sérieusement à craindre qu'il ne commette d'autres infractions du même genre, ou |
b | en raison d'un grave trouble mental chronique ou récurrent en relation avec l'infraction, il est sérieusement à craindre que l'auteur ne commette d'autres infractions du même genre et que la mesure prévue à l'art. 59 semble vouée à l'échec. |
1bis | Le juge ordonne l'internement à vie si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une contrainte sexuelle, une séquestration, un enlèvement, une prise d'otage ou un crime de disparition forcée, s'il s'est livré à la traite d'êtres humains, a participé à un génocide ou a commis un crime contre l'humanité ou un crime de guerre (titre 12ter) et que les conditions suivantes sont remplies:60 |
a | en commettant le crime, l'auteur a porté ou voulu porter une atteinte particulièrement grave à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui; |
b | il est hautement probable que l'auteur commette à nouveau un de ces crimes; |
c | l'auteur est qualifié de durablement non amendable, dans la mesure où la thérapie semble, à longue échéance, vouée à l'échec.61 |
2 | L'exécution d'une peine privative de liberté précède l'internement. Les dispositions relatives à la libération conditionnelle de la peine privative de liberté (art. 86 à 88) ne sont pas applicables.62 |
3 | Si, pendant l'exécution de la peine privative de liberté, il est à prévoir que l'auteur se conduira correctement en liberté, le juge fixe la libération conditionnelle de la peine privative de liberté au plus tôt au jour où l'auteur a exécuté deux tiers de sa peine privative de liberté ou quinze ans en cas de condamnation à vie. Le juge qui a prononcé l'internement est compétent. Au demeurant, l'art. 64a est applicable.63 |
4 | L'internement est exécuté dans un établissement d'exécution des mesures ou dans un établissement prévu à l'art. 76, al. 2. La sécurité publique doit être garantie. L'auteur est soumis, si besoin est, à une prise en charge psychiatrique. |
C.
X.________ erhebt Beschwerde in Strafsachen und beantragt, ihn freizusprechen unter Kostenfolgen für den Kanton Bern, eventuell im Falle eines Schuldspruchs wegen sexueller Nötigung eine Massnahme gemäss Art. 59
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 59 - 1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, le juge peut ordonner un traitement institutionnel aux conditions suivantes: |
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1 | Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, le juge peut ordonner un traitement institutionnel aux conditions suivantes: |
a | l'auteur a commis un crime ou un délit en relation avec ce trouble; |
b | il est à prévoir que cette mesure le détournera de nouvelles infractions en relation avec ce trouble. |
2 | Le traitement institutionnel s'effectue dans un établissement psychiatrique approprié ou dans un établissement d'exécution des mesures. |
3 | Le traitement s'effectue dans un établissement fermé tant qu'il y a lieu de craindre que l'auteur ne s'enfuie ou ne commette de nouvelles infractions. Il peut aussi être effectué dans un établissement pénitentiaire au sens de l'art. 76, al. 2, dans la mesure où le traitement thérapeutique nécessaire est assuré par du personnel qualifié.56 |
4 | La privation de liberté entraînée par le traitement institutionnel ne peut en règle générale excéder cinq ans. Si les conditions d'une libération conditionnelle ne sont pas réunies après cinq ans et qu'il est à prévoir que le maintien de la mesure détournera l'auteur de nouveaux crimes ou de nouveaux délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l'autorité d'exécution, ordonner la prolongation de la mesure de cinq ans au plus à chaque fois. |
In der Vernehmlassung verzichtet das Obergericht des Kantons Bern auf eine Stellungnahme. Der a.o. Generalprokurator beantragt die Abweisung der Beschwerde. Eine erfolgversprechende Therapie bestehe heute (noch) nicht. Der Antrag auf eine ambulante Massnahme gemäss Art. 63
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 63 - 1 Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes: |
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1 | Lorsque l'auteur souffre d'un grave trouble mental, est toxico-dépendant ou qu'il souffre d'une autre addiction, le juge peut ordonner un traitement ambulatoire au lieu d'un traitement institutionnel, aux conditions suivantes: |
a | l'auteur a commis un acte punissable en relation avec son état; |
b | il est à prévoir que ce traitement le détournera de nouvelles infractions en relation avec son état. |
2 | Si la peine n'est pas compatible avec le traitement, le juge peut suspendre, au profit d'un traitement ambulatoire, l'exécution d'une peine privative de liberté ferme prononcée en même temps que le traitement, l'exécution d'une peine privative de liberté devenue exécutoire à la suite de la révocation du sursis et l'exécution du solde de la peine devenu exécutoire en raison d'une décision de réintégration. Il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pendant la durée du traitement. |
3 | L'autorité compétente peut ordonner que l'auteur soit momentanément soumis à un traitement institutionnel initial temporaire si cette mesure permet de passer ensuite à un traitement ambulatoire. Le traitement institutionnel ne peut excéder deux mois au total. |
4 | Le traitement ambulatoire ne peut en règle générale excéder cinq ans. Si, à l'expiration de la durée maximale, il paraît nécessaire de le poursuivre pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits en relation avec son trouble mental, le juge peut, à la requête de l'autorité d'exécution, le prolonger de un à cinq ans à chaque fois. |
Erwägungen:
1.
Der vom Beschwerdeführer eingereichte Arztbericht vom 14. August 2008, der nach dem Urteilszeitpunkt erstellt wurde, stellt ein unbeachtliches Novum dar (Art. 99 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 99 - 1 Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. |
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1 | Aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente. |
2 | Toute conclusion nouvelle est irrecevable. |
2.
Das Bundesgericht prüft die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem Recht nur insofern, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (Art. 106 Abs. 2
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
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1 | Le Tribunal fédéral applique le droit d'office. |
2 | Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant. |
Die Beschwerde erweist sich als appellatorisch, soweit der Beschwerdeführer sich gegen die vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen wendet und er weiter vorbringt, das Opfer sei gesundheitlich nicht in der Lage gewesen, glaubhafte Aussagen zu machen. Abwegig ist die Bestreitung des objektiven Tatbestands der sexuellen Nötigung. Die Vorbringen zur versuchten schweren Körperverletzung sowie zur Irreführung der Rechtspflege sind offensichtlich unbegründet. In diesem Umfang ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Der Beschwerdeführer wendet gegen die Verwahrung ein, die Therapierbarkeit sei angesichts der laufenden chemischen Kastration zu Unrecht verneint worden.
3.1 Gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 64 - 1 Le juge ordonne l'internement si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une prise d'otage, un incendie, une mise en danger de la vie d'autrui, ou une autre infraction passible d'une peine privative de liberté maximale de cinq ans au moins, par laquelle il a porté ou voulu porter gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui et si:59 |
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1 | Le juge ordonne l'internement si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une prise d'otage, un incendie, une mise en danger de la vie d'autrui, ou une autre infraction passible d'une peine privative de liberté maximale de cinq ans au moins, par laquelle il a porté ou voulu porter gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui et si:59 |
a | en raison des caractéristiques de la personnalité de l'auteur, des circonstances dans lesquelles il a commis l'infraction et de son vécu, il est sérieusement à craindre qu'il ne commette d'autres infractions du même genre, ou |
b | en raison d'un grave trouble mental chronique ou récurrent en relation avec l'infraction, il est sérieusement à craindre que l'auteur ne commette d'autres infractions du même genre et que la mesure prévue à l'art. 59 semble vouée à l'échec. |
1bis | Le juge ordonne l'internement à vie si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une contrainte sexuelle, une séquestration, un enlèvement, une prise d'otage ou un crime de disparition forcée, s'il s'est livré à la traite d'êtres humains, a participé à un génocide ou a commis un crime contre l'humanité ou un crime de guerre (titre 12ter) et que les conditions suivantes sont remplies:60 |
a | en commettant le crime, l'auteur a porté ou voulu porter une atteinte particulièrement grave à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui; |
b | il est hautement probable que l'auteur commette à nouveau un de ces crimes; |
c | l'auteur est qualifié de durablement non amendable, dans la mesure où la thérapie semble, à longue échéance, vouée à l'échec.61 |
2 | L'exécution d'une peine privative de liberté précède l'internement. Les dispositions relatives à la libération conditionnelle de la peine privative de liberté (art. 86 à 88) ne sont pas applicables.62 |
3 | Si, pendant l'exécution de la peine privative de liberté, il est à prévoir que l'auteur se conduira correctement en liberté, le juge fixe la libération conditionnelle de la peine privative de liberté au plus tôt au jour où l'auteur a exécuté deux tiers de sa peine privative de liberté ou quinze ans en cas de condamnation à vie. Le juge qui a prononcé l'internement est compétent. Au demeurant, l'art. 64a est applicable.63 |
4 | L'internement est exécuté dans un établissement d'exécution des mesures ou dans un établissement prévu à l'art. 76, al. 2. La sécurité publique doit être garantie. L'auteur est soumis, si besoin est, à une prise en charge psychiatrique. |
Diese Bestimmung setzt für die Verwahrung psychisch gestörter Täter die Behandlungsunfähigkeit bzw. Nichtbehandelbarkeit voraus. Nach neuem Recht können Täter, bei denen längerfristig Heilungschancen bestehen, von denen aber kurz- oder mittelfristig im Vollzug oder ausserhalb der Anstalt eine erhebliche Gefahr ausgeht, anders als unter früherem Recht nicht mehr verwahrt werden (BGE 134 IV 121 E. 3.4.2). Die Verwahrung ist angesichts der Schwere des Eingriffs in die persönliche Freiheit des Betroffenen ultima ratio und darf nicht angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann (BGE 134 IV 121 E. 3.4.4).
Gemäss Art. 56 Abs. 3
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 56 - 1 Une mesure doit être ordonnée: |
|
1 | Une mesure doit être ordonnée: |
a | si une peine seule ne peut écarter le danger que l'auteur commette d'autres infractions; |
b | si l'auteur a besoin d'un traitement ou que la sécurité publique l'exige, et |
c | si les conditions prévues aux art. 59 à 61, 63 ou 64 sont remplies. |
2 | Le prononcé d'une mesure suppose que l'atteinte aux droits de la personnalité qui en résulte pour l'auteur ne soit pas disproportionnée au regard de la vraisemblance qu'il commette de nouvelles infractions et de leur gravité. |
3 | Pour ordonner une des mesures prévues aux art. 59 à 61, 63 et 64 ou en cas de changement de sanction au sens de l'art. 65, le juge se fonde sur une expertise. Celle-ci se détermine: |
a | sur la nécessité et les chances de succès d'un traitement; |
b | sur la vraisemblance que l'auteur commette d'autres infractions et sur la nature de celles-ci; |
c | sur les possibilités de faire exécuter la mesure. |
4 | Si l'auteur a commis une infraction au sens de l'art. 64, al. 1, l'expertise doit être réalisée par un expert qui n'a pas traité l'auteur ni ne s'en est occupé d'une quelconque manière. |
4bis | Si l'internement à vie au sens de l'art. 64, al. 1bis, est envisagé, le juge prend sa décision en se fondant sur les expertises réalisées par au moins deux experts indépendants l'un de l'autre et expérimentés qui n'ont pas traité l'auteur ni ne s'en sont occupés d'une quelconque manière.54 |
5 | En règle générale, le juge n'ordonne une mesure que si un établissement approprié est à disposition. |
6 | Une mesure dont les conditions ne sont plus remplies doit être levée. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 56 - 1 Une mesure doit être ordonnée: |
|
1 | Une mesure doit être ordonnée: |
a | si une peine seule ne peut écarter le danger que l'auteur commette d'autres infractions; |
b | si l'auteur a besoin d'un traitement ou que la sécurité publique l'exige, et |
c | si les conditions prévues aux art. 59 à 61, 63 ou 64 sont remplies. |
2 | Le prononcé d'une mesure suppose que l'atteinte aux droits de la personnalité qui en résulte pour l'auteur ne soit pas disproportionnée au regard de la vraisemblance qu'il commette de nouvelles infractions et de leur gravité. |
3 | Pour ordonner une des mesures prévues aux art. 59 à 61, 63 et 64 ou en cas de changement de sanction au sens de l'art. 65, le juge se fonde sur une expertise. Celle-ci se détermine: |
a | sur la nécessité et les chances de succès d'un traitement; |
b | sur la vraisemblance que l'auteur commette d'autres infractions et sur la nature de celles-ci; |
c | sur les possibilités de faire exécuter la mesure. |
4 | Si l'auteur a commis une infraction au sens de l'art. 64, al. 1, l'expertise doit être réalisée par un expert qui n'a pas traité l'auteur ni ne s'en est occupé d'une quelconque manière. |
4bis | Si l'internement à vie au sens de l'art. 64, al. 1bis, est envisagé, le juge prend sa décision en se fondant sur les expertises réalisées par au moins deux experts indépendants l'un de l'autre et expérimentés qui n'ont pas traité l'auteur ni ne s'en sont occupés d'une quelconque manière.54 |
5 | En règle générale, le juge n'ordonne une mesure que si un établissement approprié est à disposition. |
6 | Une mesure dont les conditions ne sont plus remplies doit être levée. |
Das Gericht würdigt Gutachten grundsätzlich frei. Es darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe vom Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen. Das Abstellen auf nicht schlüssige Gutachten kann gegen Art. 9
SR 101 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 Cst. Art. 9 Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi - Toute personne a le droit d'être traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux règles de la bonne foi. |
3.2 Die Vorinstanz ordnet wie bereits das Kreisgericht eine Verwahrung des Beschwerdeführers an, weil es keine Erfolg versprechende Therapie gebe. Sie geht selber davon aus, dass als Behandlungsform zwar auch die Verabreichung von Medikamenten in Betracht komme. An der Erfolgsaussicht fehle es aber, wenn völlig offen sei, ob eine therapeutische Massnahme überhaupt rückfallpräventive Wirkungen entfalten könne. Vage Hoffnungen reichten nicht.
3.2.1 Sie führt im Einzelnen aus, nach dem Gerichtsgutachten vom 24. November 2005 zeige der Beschwerdeführer eine verfestigte komplexe dissoziale Persönlichkeitsstörung. Es müsse von einem weitgehenden Scheitern der vorangegangenen therapeutischen Bemühungen ausgegangen werden. Der Beschwerdeführer müsse als uneinsichtiger, gefährlicher Wiederholungstäter betrachtet werden, der sich nur oberflächlich und zum Scheine anpasse. Er habe im Rahmen der Verwahrung bis ins Jahr 2005 keine Wandlung durchgemacht. Wie ein roter Faden zögen sich die Suchtmittelproblematik, die fehlende Einsicht sowie die fehlende Frustrationstoleranz durch die psychiatrischen Gutachten und Therapieberichte. Er passe sich auch nach ca. 20 Jahren Therapiebemühungen nur vordergründig an. Es sei keine wirkliche Einstellungsänderung festzustellen. Es seien viele Drogen- und Alkoholrückfälle zu verzeichnen. Er sehe sich selber als Opfer. Die psychische Störung und das Verhalten liessen sich mit den bisherigen Behandlungsmethoden nicht bessern oder ändern.
3.2.2 Die Vorinstanz prüft in der Folge näher die Therapiemöglichkeit mittels der so genannten "chemischen Kastration". Der Gutachter führte in seinem Schreiben vom 30. November 2007 aus, er habe mit der vorgeschlagenen Behandlungsmethode keine Erfahrung. Da die Hormone oder überhaupt der Geschlechtstrieb bei Sexualdelinquenten nur eine Komponente von vielen darstellten, ändere sich aber an der Einschätzung der Rückfallgefahr durch die Aufnahme einer neuen medikamentösen Behandlung noch nichts.
Der Beschwerdeführer unterzieht sich seit Anfang Dezember 2007 einer Therapieform mittels LH-RH-Analoga. Wie sich dem Therapiebericht von Dr. A.________ vom 5. Dezember 2007 entnehmen lässt, ist die Verwendung dieser Medikamente in der Forensik relativ neu (es handle sich um off-label-use; zugelassen seien die Medikamente zur Therapie des Prostatakarzinoms in der Urologie). Die bisherigen Therapien zeigten ähnliche Erfolge wie bei der chirurgischen Kastration und seien sehr ermutigend. Die Rückfallgefahr könne damit auch beim Beschwerdeführer, Therapieverständnis und Kooperation vorausgesetzt, auf 0 - 10 % gesenkt werden. Dies bedürfe aber unabdingbar einer parallelen deliktsorientierten Verhaltenstherapie sowie einer Psychotherapie (kantonale Akten, act. 752).
An der bezirksgerichtlichen Hauptverhandlung blieb der Gutachter nach Kenntnis der Ausführungen von Dr. A.________ bei seinen Einschätzungen (angefochtenes Urteil S. 63; act. 765, 775). An der Appellationsverhandlung wurden der Beschwerdeführer und Dr. A.________ zum Verlauf der chemischen Therapie befragt (act. 948). Letzterer erklärte, der bisherige Therapieverlauf sei eindeutig positiv. Die Gefahr könne aber bei Alkohol- und Kokainkonsum wieder zunehmen. Wenn die Phantasien durch Testosteron angeregt würden, könnte es wieder zu Delikten kommen.
3.2.3 Die Vorinstanz gelangt zum Ergebnis, die Ursachen der Sexualdelinquenz seien vielschichtig. Sie lägen nicht nur im starken Sexualtrieb, sondern vor allem im Ausleben von Frustrationen. Dabei spiele die enthemmende Wirkung von Alkohol und Drogen eine zentrale Rolle. Der Beschwerdeführer habe auch unter Einfluss von Antabus und Androcur einschlägig delinquiert. Auch wenn die Wirkungsweise der neuen testosteronsenkenden Mittel auf der Basis von LH-RH-Analoga eine andere sei, blieben bei dieser Ausgangslage Zweifel an der Beeinflussbarkeit. Vom schwer persönlichkeitsgeschädigten Beschwerdeführer gehe im heutigen Zeitpunkt ein grosses Gefährdungspotential für die Gesellschaft aus. Er habe diverse schwere Sexualdelikte begangen, die Delikte hätten an Intensität zugenommen, und er selber habe auch ein Tötungsdelikt unter unglücklichen Umständen nicht ausgeschlossen. 20 Jahre Therapien seien wirkungslos geblieben. Es bestehe die Gefahr, dass er - wie bereits unter dem Einfluss von Androcur - trotz der Therapie mit LH-RH-Analoga insbesondere unter Alkoholeinfluss weitere Sexual- und Gewaltdelikte begehen werde. Im heutigen Zeitpunkt sei völlig offen und unklar, ob die chemische Kastration bei ihm überhaupt rückfallpräventive
Wirkungen entfalten könnte. Diese Therapieform stelle im vorliegenden Fall nicht mehr als eine vage Hoffnung dar. Mangels Therapierbarkeit sei eine Verwahrung gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 64 - 1 Le juge ordonne l'internement si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une prise d'otage, un incendie, une mise en danger de la vie d'autrui, ou une autre infraction passible d'une peine privative de liberté maximale de cinq ans au moins, par laquelle il a porté ou voulu porter gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui et si:59 |
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1 | Le juge ordonne l'internement si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une prise d'otage, un incendie, une mise en danger de la vie d'autrui, ou une autre infraction passible d'une peine privative de liberté maximale de cinq ans au moins, par laquelle il a porté ou voulu porter gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui et si:59 |
a | en raison des caractéristiques de la personnalité de l'auteur, des circonstances dans lesquelles il a commis l'infraction et de son vécu, il est sérieusement à craindre qu'il ne commette d'autres infractions du même genre, ou |
b | en raison d'un grave trouble mental chronique ou récurrent en relation avec l'infraction, il est sérieusement à craindre que l'auteur ne commette d'autres infractions du même genre et que la mesure prévue à l'art. 59 semble vouée à l'échec. |
1bis | Le juge ordonne l'internement à vie si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une contrainte sexuelle, une séquestration, un enlèvement, une prise d'otage ou un crime de disparition forcée, s'il s'est livré à la traite d'êtres humains, a participé à un génocide ou a commis un crime contre l'humanité ou un crime de guerre (titre 12ter) et que les conditions suivantes sont remplies:60 |
a | en commettant le crime, l'auteur a porté ou voulu porter une atteinte particulièrement grave à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui; |
b | il est hautement probable que l'auteur commette à nouveau un de ces crimes; |
c | l'auteur est qualifié de durablement non amendable, dans la mesure où la thérapie semble, à longue échéance, vouée à l'échec.61 |
2 | L'exécution d'une peine privative de liberté précède l'internement. Les dispositions relatives à la libération conditionnelle de la peine privative de liberté (art. 86 à 88) ne sont pas applicables.62 |
3 | Si, pendant l'exécution de la peine privative de liberté, il est à prévoir que l'auteur se conduira correctement en liberté, le juge fixe la libération conditionnelle de la peine privative de liberté au plus tôt au jour où l'auteur a exécuté deux tiers de sa peine privative de liberté ou quinze ans en cas de condamnation à vie. Le juge qui a prononcé l'internement est compétent. Au demeurant, l'art. 64a est applicable.63 |
4 | L'internement est exécuté dans un établissement d'exécution des mesures ou dans un établissement prévu à l'art. 76, al. 2. La sécurité publique doit être garantie. L'auteur est soumis, si besoin est, à une prise en charge psychiatrique. |
Den Antrag auf ein Gutachten zu den Erfolgsaussichten der medizinischen Therapie weist die Vorinstanz ab (act. 960). Zu der von der Staatsanwaltschaft beantragten ambulanten Therapie hält sie fest, auch wenn die Voraussetzungen für eine therapeutische Massnahme im heutigen Zeitpunkt mangels Therapierbarkeit nicht gegeben seien, sei es möglich, diese Frage nach einer bestimmten Dauer anders zu beurteilen. Deshalb sei es erforderlich, Therapieversuche im Rahmen der Möglichkeiten auch im Strafvollzug fortzusetzen (vgl. oben E. C).
3.3 Diese Entscheidung verletzt Bundesrecht. Entgegen der vorinstanzlichen Rechtsauffassung darf nicht gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 64 - 1 Le juge ordonne l'internement si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une prise d'otage, un incendie, une mise en danger de la vie d'autrui, ou une autre infraction passible d'une peine privative de liberté maximale de cinq ans au moins, par laquelle il a porté ou voulu porter gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui et si:59 |
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1 | Le juge ordonne l'internement si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une prise d'otage, un incendie, une mise en danger de la vie d'autrui, ou une autre infraction passible d'une peine privative de liberté maximale de cinq ans au moins, par laquelle il a porté ou voulu porter gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui et si:59 |
a | en raison des caractéristiques de la personnalité de l'auteur, des circonstances dans lesquelles il a commis l'infraction et de son vécu, il est sérieusement à craindre qu'il ne commette d'autres infractions du même genre, ou |
b | en raison d'un grave trouble mental chronique ou récurrent en relation avec l'infraction, il est sérieusement à craindre que l'auteur ne commette d'autres infractions du même genre et que la mesure prévue à l'art. 59 semble vouée à l'échec. |
1bis | Le juge ordonne l'internement à vie si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une contrainte sexuelle, une séquestration, un enlèvement, une prise d'otage ou un crime de disparition forcée, s'il s'est livré à la traite d'êtres humains, a participé à un génocide ou a commis un crime contre l'humanité ou un crime de guerre (titre 12ter) et que les conditions suivantes sont remplies:60 |
a | en commettant le crime, l'auteur a porté ou voulu porter une atteinte particulièrement grave à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui; |
b | il est hautement probable que l'auteur commette à nouveau un de ces crimes; |
c | l'auteur est qualifié de durablement non amendable, dans la mesure où la thérapie semble, à longue échéance, vouée à l'échec.61 |
2 | L'exécution d'une peine privative de liberté précède l'internement. Les dispositions relatives à la libération conditionnelle de la peine privative de liberté (art. 86 à 88) ne sont pas applicables.62 |
3 | Si, pendant l'exécution de la peine privative de liberté, il est à prévoir que l'auteur se conduira correctement en liberté, le juge fixe la libération conditionnelle de la peine privative de liberté au plus tôt au jour où l'auteur a exécuté deux tiers de sa peine privative de liberté ou quinze ans en cas de condamnation à vie. Le juge qui a prononcé l'internement est compétent. Au demeurant, l'art. 64a est applicable.63 |
4 | L'internement est exécuté dans un établissement d'exécution des mesures ou dans un établissement prévu à l'art. 76, al. 2. La sécurité publique doit être garantie. L'auteur est soumis, si besoin est, à une prise en charge psychiatrique. |
Die Vorinstanz folgt in ihrer Annahme einer fehlenden Therapierbarkeit dem Gutachter und stützt sich weiter auf eigene Erwägungen. Der Gutachter hatte indessen in seinem Schreiben vom 30. November 2007 an das Kreisgericht ergänzend zu seinem Gutachten ausgeführt, er habe mit dieser von Dr. A.________ vorgeschlagenen Behandlungsmethode der chemischen Kastrationen bei Sexualdelinquenten keine Erfahrung und kenne keine entsprechende Literatur (act. 735). Der Gutachter kann daher in der hier entscheidenden Frage der Therapieaussichten nach dieser Behandlungsmehode nicht als Sachverständiger im Sinne von Art. 56 Abs. 3
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 56 - 1 Une mesure doit être ordonnée: |
|
1 | Une mesure doit être ordonnée: |
a | si une peine seule ne peut écarter le danger que l'auteur commette d'autres infractions; |
b | si l'auteur a besoin d'un traitement ou que la sécurité publique l'exige, et |
c | si les conditions prévues aux art. 59 à 61, 63 ou 64 sont remplies. |
2 | Le prononcé d'une mesure suppose que l'atteinte aux droits de la personnalité qui en résulte pour l'auteur ne soit pas disproportionnée au regard de la vraisemblance qu'il commette de nouvelles infractions et de leur gravité. |
3 | Pour ordonner une des mesures prévues aux art. 59 à 61, 63 et 64 ou en cas de changement de sanction au sens de l'art. 65, le juge se fonde sur une expertise. Celle-ci se détermine: |
a | sur la nécessité et les chances de succès d'un traitement; |
b | sur la vraisemblance que l'auteur commette d'autres infractions et sur la nature de celles-ci; |
c | sur les possibilités de faire exécuter la mesure. |
4 | Si l'auteur a commis une infraction au sens de l'art. 64, al. 1, l'expertise doit être réalisée par un expert qui n'a pas traité l'auteur ni ne s'en est occupé d'une quelconque manière. |
4bis | Si l'internement à vie au sens de l'art. 64, al. 1bis, est envisagé, le juge prend sa décision en se fondant sur les expertises réalisées par au moins deux experts indépendants l'un de l'autre et expérimentés qui n'ont pas traité l'auteur ni ne s'en sont occupés d'une quelconque manière.54 |
5 | En règle générale, le juge n'ordonne une mesure que si un établissement approprié est à disposition. |
6 | Une mesure dont les conditions ne sont plus remplies doit être levée. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 56 - 1 Une mesure doit être ordonnée: |
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1 | Une mesure doit être ordonnée: |
a | si une peine seule ne peut écarter le danger que l'auteur commette d'autres infractions; |
b | si l'auteur a besoin d'un traitement ou que la sécurité publique l'exige, et |
c | si les conditions prévues aux art. 59 à 61, 63 ou 64 sont remplies. |
2 | Le prononcé d'une mesure suppose que l'atteinte aux droits de la personnalité qui en résulte pour l'auteur ne soit pas disproportionnée au regard de la vraisemblance qu'il commette de nouvelles infractions et de leur gravité. |
3 | Pour ordonner une des mesures prévues aux art. 59 à 61, 63 et 64 ou en cas de changement de sanction au sens de l'art. 65, le juge se fonde sur une expertise. Celle-ci se détermine: |
a | sur la nécessité et les chances de succès d'un traitement; |
b | sur la vraisemblance que l'auteur commette d'autres infractions et sur la nature de celles-ci; |
c | sur les possibilités de faire exécuter la mesure. |
4 | Si l'auteur a commis une infraction au sens de l'art. 64, al. 1, l'expertise doit être réalisée par un expert qui n'a pas traité l'auteur ni ne s'en est occupé d'une quelconque manière. |
4bis | Si l'internement à vie au sens de l'art. 64, al. 1bis, est envisagé, le juge prend sa décision en se fondant sur les expertises réalisées par au moins deux experts indépendants l'un de l'autre et expérimentés qui n'ont pas traité l'auteur ni ne s'en sont occupés d'une quelconque manière.54 |
5 | En règle générale, le juge n'ordonne une mesure que si un établissement approprié est à disposition. |
6 | Une mesure dont les conditions ne sont plus remplies doit être levée. |
Dagegen beurteilte Dr. A.________ in seinem Therapiebericht vom 5. Dezember 2007 den Beschwerdeführer als geeignet und motiviert für diese antiandrogene Therapie mit LH-RH-Analoga, welche seine Prognose stark verbessern könnte (act. 756). An der Befragung in der Appellationsverhandlung bezeichnete er den bisherigen Therapieverlauf als eindeutig positiv (act. 958). Er wies weiter darauf hin, dass der Beschwerdeführer an einer dissozialen Persönlichkeitsstörung leide, aber nach PCL-R-SCORE nicht an einer Psychopathie. Wenn er im therapeutisch erreichten Zustand bleibe, könne er keine Sexualdelikte mehr begehen. Er könnte andere Delikte begehen, die aber weniger gewalttätig wären. Die Gefahr könne bei Alkohol- und Kokainkonsum wieder zunehmen. Die Psychotherapie sei in diesem "kastrierten Zustand" effektiver. Es brauche aber mindestens noch ein oder zwei Jahre deliktsorientierte Therapie. Wenn er sich Testosteron spritzen würde, wäre die Therapie gescheitert. Es müsse ihm klar gemacht werden, dass dies die letzte Möglichkeit sei, ihn zu behandeln (act. 954).
Während somit Dr. A.________ die von ihm vorgeschlagene Methode ausführlich erläuterte und sie beim Beschwerdeführer nach seiner Darstellung erfolgreich anwandte, fehlte es dem Gutachter in dieser Frage an Erfahrung und Sachkenntnis. Diese Therapieform kann nicht bloss als vage Hoffnung bezeichnet werden, wie das die Vorinstanz gestützt auf den Gutachter tut. Dr. A.________ erforscht diese neue Therapiemethode wissenschaftlich. Seine Ausführungen geben die Resultate der beim Beschwerdeführer tatsächlich durchgeführten Therapie wieder. Somit lässt sich nicht mit haltbaren Gründen annehmen, der Beschwerdeführer müsse mangels Therapierbarkeit gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. b
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 64 - 1 Le juge ordonne l'internement si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une prise d'otage, un incendie, une mise en danger de la vie d'autrui, ou une autre infraction passible d'une peine privative de liberté maximale de cinq ans au moins, par laquelle il a porté ou voulu porter gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui et si:59 |
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1 | Le juge ordonne l'internement si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une prise d'otage, un incendie, une mise en danger de la vie d'autrui, ou une autre infraction passible d'une peine privative de liberté maximale de cinq ans au moins, par laquelle il a porté ou voulu porter gravement atteinte à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui et si:59 |
a | en raison des caractéristiques de la personnalité de l'auteur, des circonstances dans lesquelles il a commis l'infraction et de son vécu, il est sérieusement à craindre qu'il ne commette d'autres infractions du même genre, ou |
b | en raison d'un grave trouble mental chronique ou récurrent en relation avec l'infraction, il est sérieusement à craindre que l'auteur ne commette d'autres infractions du même genre et que la mesure prévue à l'art. 59 semble vouée à l'échec. |
1bis | Le juge ordonne l'internement à vie si l'auteur a commis un assassinat, un meurtre, une lésion corporelle grave, un viol, un brigandage, une contrainte sexuelle, une séquestration, un enlèvement, une prise d'otage ou un crime de disparition forcée, s'il s'est livré à la traite d'êtres humains, a participé à un génocide ou a commis un crime contre l'humanité ou un crime de guerre (titre 12ter) et que les conditions suivantes sont remplies:60 |
a | en commettant le crime, l'auteur a porté ou voulu porter une atteinte particulièrement grave à l'intégrité physique, psychique ou sexuelle d'autrui; |
b | il est hautement probable que l'auteur commette à nouveau un de ces crimes; |
c | l'auteur est qualifié de durablement non amendable, dans la mesure où la thérapie semble, à longue échéance, vouée à l'échec.61 |
2 | L'exécution d'une peine privative de liberté précède l'internement. Les dispositions relatives à la libération conditionnelle de la peine privative de liberté (art. 86 à 88) ne sont pas applicables.62 |
3 | Si, pendant l'exécution de la peine privative de liberté, il est à prévoir que l'auteur se conduira correctement en liberté, le juge fixe la libération conditionnelle de la peine privative de liberté au plus tôt au jour où l'auteur a exécuté deux tiers de sa peine privative de liberté ou quinze ans en cas de condamnation à vie. Le juge qui a prononcé l'internement est compétent. Au demeurant, l'art. 64a est applicable.63 |
4 | L'internement est exécuté dans un établissement d'exécution des mesures ou dans un établissement prévu à l'art. 76, al. 2. La sécurité publique doit être garantie. L'auteur est soumis, si besoin est, à une prise en charge psychiatrique. |
4.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten und sie nicht abzuweisen ist, das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Anordnung der Begutachtung gemäss Art. 56 Abs. 3
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 56 - 1 Une mesure doit être ordonnée: |
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1 | Une mesure doit être ordonnée: |
a | si une peine seule ne peut écarter le danger que l'auteur commette d'autres infractions; |
b | si l'auteur a besoin d'un traitement ou que la sécurité publique l'exige, et |
c | si les conditions prévues aux art. 59 à 61, 63 ou 64 sont remplies. |
2 | Le prononcé d'une mesure suppose que l'atteinte aux droits de la personnalité qui en résulte pour l'auteur ne soit pas disproportionnée au regard de la vraisemblance qu'il commette de nouvelles infractions et de leur gravité. |
3 | Pour ordonner une des mesures prévues aux art. 59 à 61, 63 et 64 ou en cas de changement de sanction au sens de l'art. 65, le juge se fonde sur une expertise. Celle-ci se détermine: |
a | sur la nécessité et les chances de succès d'un traitement; |
b | sur la vraisemblance que l'auteur commette d'autres infractions et sur la nature de celles-ci; |
c | sur les possibilités de faire exécuter la mesure. |
4 | Si l'auteur a commis une infraction au sens de l'art. 64, al. 1, l'expertise doit être réalisée par un expert qui n'a pas traité l'auteur ni ne s'en est occupé d'une quelconque manière. |
4bis | Si l'internement à vie au sens de l'art. 64, al. 1bis, est envisagé, le juge prend sa décision en se fondant sur les expertises réalisées par au moins deux experts indépendants l'un de l'autre et expérimentés qui n'ont pas traité l'auteur ni ne s'en sont occupés d'une quelconque manière.54 |
5 | En règle générale, le juge n'ordonne une mesure que si un établissement approprié est à disposition. |
6 | Une mesure dont les conditions ne sont plus remplies doit être levée. |
SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 56 - 1 Une mesure doit être ordonnée: |
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1 | Une mesure doit être ordonnée: |
a | si une peine seule ne peut écarter le danger que l'auteur commette d'autres infractions; |
b | si l'auteur a besoin d'un traitement ou que la sécurité publique l'exige, et |
c | si les conditions prévues aux art. 59 à 61, 63 ou 64 sont remplies. |
2 | Le prononcé d'une mesure suppose que l'atteinte aux droits de la personnalité qui en résulte pour l'auteur ne soit pas disproportionnée au regard de la vraisemblance qu'il commette de nouvelles infractions et de leur gravité. |
3 | Pour ordonner une des mesures prévues aux art. 59 à 61, 63 et 64 ou en cas de changement de sanction au sens de l'art. 65, le juge se fonde sur une expertise. Celle-ci se détermine: |
a | sur la nécessité et les chances de succès d'un traitement; |
b | sur la vraisemblance que l'auteur commette d'autres infractions et sur la nature de celles-ci; |
c | sur les possibilités de faire exécuter la mesure. |
4 | Si l'auteur a commis une infraction au sens de l'art. 64, al. 1, l'expertise doit être réalisée par un expert qui n'a pas traité l'auteur ni ne s'en est occupé d'une quelconque manière. |
4bis | Si l'internement à vie au sens de l'art. 64, al. 1bis, est envisagé, le juge prend sa décision en se fondant sur les expertises réalisées par au moins deux experts indépendants l'un de l'autre et expérimentés qui n'ont pas traité l'auteur ni ne s'en sont occupés d'une quelconque manière.54 |
5 | En règle générale, le juge n'ordonne une mesure que si un établissement approprié est à disposition. |
6 | Une mesure dont les conditions ne sont plus remplies doit être levée. |
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist gegenstandslos geworden. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben. Der Kanton Bern hat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (Art. 68 Abs. 1
SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
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1 | Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe. |
2 | En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige. |
3 | En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles. |
4 | L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie. |
5 | Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist und sie nicht abgewiesen wird. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 25. Juni 2008 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Der Kanton Bern hat den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 3. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 3. Februar 2009
Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Schneider Briw