5A_571/2010 - 2011-02-02 - Droit des poursuites et de la faillite

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A_571/2010

Arrêt du 2 février 2011
IIe Cour de droit civil

Composition
Mme et MM. les Juges Hohl, Présidente,
von Werdt et Herrmann.
Greffier: M. Braconi.

Participants à la procédure
A.________ SA,
représentée par Me Jean-Marie Favre, avocat,
recourante,

contre

B.________ SA,
intimée,

Office cantonal des faillites de l'Etat de Fribourg, avenue Beauregard 13, 1700 Fribourg.

Objet
annulation d'un jugement de faillite,

recours contre l'arrêt de la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg du 21 juin 2010.

Faits:

A.
Le 7 mai 2009, B.________ SA a fait notifier à A.________ SA un commandement de payer la somme de 3'910 fr. 30 avec intérêts à 5% l'an dès le 1er janvier 2009, que la poursuivie a frappé d'opposition. Lors de l'audience de mainlevée du 8 juin 2009, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a pris acte du retrait de l'opposition formée par la débitrice. Celle-ci s'est vu notifier une commination de faillite le 30 septembre 2009.

B.
Le 8 février 2010, la poursuivante a requis la faillite.

Par jugement du 12 avril 2010, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine a déclaré la faillite de A.________ SA, avec effet dès ce jour à 15h04. Statuant le 21 juin 2010, la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a confirmé l'ouverture de la faillite, avec effet dès ce jour à 12h00.

C.
Par acte du 23 août 2010, A.________ SA exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre cet arrêt; elle conclut à l'annulation de la faillite.

L'autorité cantonale renonce à formuler des observations. L'intimée s'en remet à justice au sujet de la «question d'un versement intervenu avant la date de l'audience de faillite et du délai possible pour prouver ce fait sans que dite faillite soit prononcée».

D.
Par ordonnance du 13 septembre 2010, la Présidente de la IIe Cour de droit civil a attribué l'effet suspensif au recours, en ce sens qu'aucun acte d'exécution de la décision attaquée ne doit être entrepris pendant la procédure fédérale.

Considérant en droit:

1.
1.1 Déposé dans le délai légal (art. 100 al. 1 LTF) contre une décision finale (art. 90 LTF; ATF 133 III 687 consid. 1.2) qui confirme, en dernière instance cantonale et sur recours (art. 75 LTF), l'ouverture de la faillite de la recourante (art. 72 al. 2 let. a LTF), le recours en matière civile est en principe recevable, indépendamment de la valeur litigieuse (art. 74 al. 2 let. d LTF); la société débitrice, qui a succombé devant la juridiction précédente, a qualité pour recourir (art. 76 al. 1 LTF).

1.2 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF); la partie recourante ne peut critiquer les constatations de fait que si ces faits ont été établis d'une manière manifestement inexacte - c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (FF 2001 p. 4135; ATF 135 III 127 consid. 1.5) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).

En l'espèce, dans son exposé de la «chronologie des faits», la recourante se réfère à de nombreux faits qui ne résultent pas de la décision attaquée, sans se plaindre pour autant d'arbitraire dans leur établissement (art. 106 al. 2 LTF); on ne saurait donc en tenir compte (ATF 133 II 249 consid. 1.4.3). Au demeurant, pour démontrer sa solvabilité, elle se fonde sur des pièces postérieures à l'arrêt entrepris, lesquelles sont d'emblée irrecevables (ATF 133 IV 342 consid. 2.1).

2.
En vertu de l'art. 174 al. 1 LP, la décision du juge de la faillite peut être déférée à l'autorité judiciaire supérieure dans les dix jours à compter de sa notification; les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsqu'ils se sont produits avant le jugement de première instance. La loi vise ici les faits nouveaux improprement dits (ou «pseudo-nova»), à savoir qui existaient déjà au moment de l'ouverture de la faillite et dont le premier juge n'a pas eu connaissance pour quelque raison que ce soit (ATF 38 I 383 consid. 2; 46 I 365 consid. 2; 102 Ia 153 consid. 2a; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4e éd., n° 1466); ces faits peuvent être invoqués sans restriction devant la juridiction de recours (FF 1991 III 130).

2.1 Aux termes de l'art. 172 ch. 3 LP, le juge rejette la réquisition de faillite lorsque le débiteur justifie par titre que la créance a été acquittée en capital, intérêts et frais ou que le créancier lui a accordé un sursis.

La cour cantonale a constaté que la citation à comparaître à l'audience de faillite invitait la débitrice à verser la somme de 4'268 fr. 50, frais de greffe compris (158 fr. 50). Or, si l'intéressée a prouvé avoir payé «le montant de la dette et des intérêts» à la date du prononcé de faillite, elle ne s'est pas acquittée des «frais de greffe», si bien que la condition de l'art. 172 ch. 3 LP n'est pas remplie.

Cette opinion échappe à la critique. Il ressort de la décision attaquée que la débitrice a payé à l'Office des poursuites de la Sarine 3'000 fr. le 22 mars 2010 et 1'123 fr. 10 le 6 avril suivant; ces constatations ne sont pas critiquées (art. 106 al. 2 LTF) et sont expressément confirmées par l'administrateur de la débitrice dans son courrier du 20 avril 2010. Cela étant, le total des versements (= 4'123 fr. 10) ne couvre pas la somme réclamée. La recourante ne s'en prend pas aux motifs de la juridiction précédente (art. 42 al. 2 LTF; cf. ATF 134 II 244 consid. 2.1), mais se borne à présenter sa propre argumentation, par ailleurs peu intelligible et reposant sur des faits nouveaux (cf. supra, consid. 1.2); elle concède du reste que les frais, qui s'élèveraient en réalité à 145 fr. 40, ont été versés «au Greffe le 18 août 2010», à savoir postérieurement à l'arrêt attaqué (cf. supra, consid. 1.2).

2.2 En revanche, c'est avec raison que la recourante fait valoir - en termes maladroits - que l'autorité précédente a violé l'art. 174 al. 1 LP en ne tenant pas compte de la lettre par laquelle la poursuivante avait retiré sa réquisition de faillite.

L'autorité cantonale a retenu que la lettre du 12 avril 2010 par laquelle la poursuivante avait demandé l'«annulation» de la poursuite ayant abouti à la faillite devait être tenue pour un «retrait par le créancier de sa réquisition de faillite». Toutefois, elle ne s'est pas demandé si un tel retrait constituait un «pseudo-novum» faisant obstacle à l'ouverture de la faillite (art. 172 ch. 3 in fine LP). Or, tel est bien le cas: la déclaration de la créancière avait été émise le jour même de l'audience de faillite en première instance et était constatée par un titre établi à cette date (cf. arrêts 5P.129/1994 du 26 mai 1994 consid. 2b, et 5P.428/1994 du 28 novembre 1994 consid. 2b; cf. également: arrêt de la Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg du 12 mai 1975, in: Extraits FR 1975 p. 45 consid. 4); peu importe que, mise à la poste le jour de l'audience, le président du tribunal civil n'ait pu en avoir connaissance à ce moment (cf. PIERRE-YVES BOSSHARD, Le recours contre le jugement de faillite, in: JdT 2010 II p. 126 et la jurisprudence citée [i.c. retrait de la réquisition de faillite égarée par la poste]).

2.3 Comme la recourante peut se prévaloir en l'espèce d'un «pseudo-novum» qui fait obstacle au prononcé de la faillite, elle n'a pas à rendre au surplus vraisemblable sa solvabilité (arrêt du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg du 20 avril 2005, in: BlSchK 2007 p. 148 consid. 3b); les griefs soulevés dans ce contexte n'ont dès lors plus d'objet.

3.
En conclusion, le recours est admis dans la mesure de sa recevabilité et l'arrêt attaqué réformé en ce sens que la faillite de la recourante est annulée. L'intimée ne s'est pas opposée au recours et n'a pas non plus occasionné la décision déférée, en sorte qu'elle ne peut être qualifiée de «partie qui succombe». Les dépens doivent être mis à la charge du canton de Fribourg (art. 68 al. 1 et 2 LTF), mais à l'exclusion des frais de justice (art. 66 al. 4 LTF). Contrairement au recourant, l'intimée a agi sans le concours d'un avocat; dès lors, elle ne saurait prétendre à des dépens (ATF 133 III 439 consid. 4).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué est réformé en ce sens que la faillite de la recourante est annulée.

2.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.

3.
Une indemnité de 1'500 fr., à payer à la recourante à titre de dépens, est mise à la charge de l'Etat de Fribourg.

4.
Il n'est pas alloué de dépens à l'intimée.

5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à l'Office cantonal des faillites de l'Etat de Fribourg, à la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal de l'État de Fribourg, au Registre foncier du district de la Sarine et au Service du Registre du commerce du canton de Fribourg.

Lausanne, le 2 février 2011
Au nom de la IIe Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente: Le Greffier:

Hohl Braconi

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 100 Recours contre une décision - 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
¹	Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
²	Le délai de recours est de dix jours contre:
^a	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions en matière d'entraide pénale internationale et d'assistance administrative internationale en matière fiscale;
^c	les décisions portant sur le retour d'un enfant fondées sur la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants92 ou sur la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants93.
^d	les décisions du Tribunal fédéral des brevets concernant l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets95.
³	Le délai de recours est de cinq jours contre:
^a	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour effets de change;
^b	les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours concernant des votations fédérales.
⁴	Le délai de recours est de trois jours contre les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours touchant aux élections au Conseil national.
⁵	En matière de recours pour conflit de compétence entre deux cantons, le délai de recours commence à courir au plus tard le jour où chaque canton a pris une décision pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
⁶	...96
⁷	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
¹	Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
²	Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
^a	une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^b	un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
^c	une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
¹	Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
²	Sont également sujettes au recours en matière civile:
^a	les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
^b1	sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
^b2	sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
^b3	sur le changement de nom,
^b4	en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
^b5	en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
^b6	les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
^b7	...

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale - 1 Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
¹	Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
^a	15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer;
^b	30 000 francs dans les autres cas.
²	Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable:
^a	si la contestation soulève une question juridique de principe;
^b	si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^c	s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^d	s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat;
^e	s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 76 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière civile quiconque:
¹	A qualité pour former un recours en matière civile quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire, et
^b	est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification.
²	Ont également qualité pour recourir contre les décisions visées à l'art. 72, al. 2, la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux et, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions.41

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
³	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
^a	du droit fédéral;
^b	du droit international;
^c	de droits constitutionnels cantonaux;
^d	de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
^e	du droit intercantonal.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
¹	Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
²	Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.89

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
¹	Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
²	Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 174 - 1 La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
¹	La décision du juge de la faillite peut, dans les dix jours, faire l'objet d'un recours au sens du CPC345. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance.
²	L'autorité de recours peut annuler l'ouverture de la faillite lorsque le débiteur rend vraisemblable sa solvabilité et qu'il établit par titre que l'une des conditions suivantes est remplie:
¹	la dette, intérêts et frais compris, a été payée;
²	la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l'autorité judiciaire supérieure à l'intention du créancier;
³	le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
³	Si l'autorité de recours accorde l'effet suspensif, elle ordonne simultanément les mesures provisionnelles propres à préserver les intérêts des créanciers.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 172 - Le juge rejette la réquisition de faillite dans les cas suivants:
¹	lorsque l'autorité de surveillance a annulé la commination;
²	lorsqu'il a été accordé au débiteur la restitution d'un délai (art. 33, al. 4) ou le bénéfice d'une opposition tardive (art. 77).
³	lorsque le débiteur justifie par titre que la créance a été acquittée en capital, intérêts et frais ou que le créancier lui a accordé un sursis.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.