Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung I
A-2601/2020
Urteil vom 2. März 2022
Richter Jürg Marcel Tiefenthal (Vorsitz),
Richter Jérôme Candrian,
Besetzung
Richter Maurizio Greppi,
Gerichtsschreiber Marcel Zaugg.
Repower AG
(vormals Repower AG und Repower Schweiz AG),
Via da Clalt 12, 7742 Poschiavo,
vertreten durch
Parteien Rechtsanwalt Dr. Stefan Rechsteiner und/oder
Rechtsanwalt Adrian Gautschi,
VISCHER AG,
Schützengasse 1, Postfach, 8021 Zürich 1,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Elektrizitätskommission ElCom,
Christoffelgasse 5, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Überprüfung der anrechenbaren Energiekosten
Gegenstand
für die Geschäftsjahre 2009 und 2010.
Sachverhalt:
A.
Am 22. Januar 2015 erliess die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) gegenüber der Repower AG sowie der Repower Schweiz AG (heute: Repower AG) die folgende Teilverfügung über die Überprüfung der anrechenbaren Energiekosten für die Geschäftsjahre 2009 und 2010:
"1.Die anrechenbaren Energiekosten für Endverbraucher in der Grundversorgung der Verfügungsadressatinnen betragen für das Tarifjahr 2009 CHF (...) und für das Tarifjahr 2010 CHF (...).
2.Die anrechenbaren Kosten für den Energievertrieb (inkl. Gewinn) der Verfügungsadressatinnen betragen für das Tarifjahr 2009 CHF (...) und für das Tarifjahr 2010 CHF (...).
3.Die anrechenbaren Deckungsdifferenzen Energie (inkl. kalkulatorischen Zinskosten) zugunsten der Verfügungsadressatinnen betragen für das Tarifjahr 2009 CHF (...) und für das Tarifjahr 2010 CHF (...).
4.Die Gebühr für diese Verfügung beträgt CHF (...). Sie wird den Verfügungsadressatinnen je hälftig unter solidarischer Haftung auferlegt. Die Rechnung wird nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zugestellt."
B.
Gegen diese Teilverfügung der ElCom (nachfolgend: Vorinstanz) erhoben die Repower AG und die Repower Schweiz AG am 2. März 2015 gemeinsam Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
"1.Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben, und es seien Energiekosten für Endverbraucher in der Grundversorgung der Beschwerdeführerin 2 (zusätzlich zu den anerkannten CHF [...]) in der Höhe von CHF (...) für das Tarifjahr 2009 und (zusätzlich zu den anerkannten CHF [...]) in der Höhe von CHF (...) für das Tarifjahr 2010 als anrechenbar anzuerkennen;
2.Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben, und es seien Kosten für den Energievertrieb (inkl. Gewinn) der Beschwerdeführerin 2 (zusätzlich zu den anerkannten CHF [...]) in der Höhe von CHF (...) für das Tarifjahr 2009 und (zusätzlich zu den anerkannten CHF [...]) in der Höhe von CHF (...) für das Tarifjahr 2010 als anrechenbar anzuerkennen;
3.Dispositivziffer 3 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben, und es seien Deckungsdifferenzen Energie (inkl. kalkulatorischen Zinskosten des jeweiligen Jahres) zugunsten der Beschwerdeführerin 2 von (zusätzlich zu den anerkannten CHF [...]) CHF (...) für das Tarifjahr 2009 und von (zusätzlich zu den anerkannten CHF [...]) CHF (...) für das Tarifjahr 2010 als anrechenbar anzuerkennen;
4.Dispositivziffer 4 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben, und es seien den Beschwerdeführerinnen keine Kosten aufzuerlegen;
5.unter Kosten und Entschädigungsfolge."
C.
Mit Zwischenverfügung vom 26. November 2015 nahm das Bundesverwaltungsgericht von der angezeigten Fusion der Repower AG und der Repower Schweiz AG vom 26. Mai 2015 Vormerk. Die Repower Schweiz AG (vormals Beschwerdeführerin 2) wurde aus dem Rubrum gelöscht und die Repower AG (vormals Beschwerdeführerin 1) als alleinige Beschwerdeführerin im Rubrum belassen.
D.
In ihrer Stellungnahme vom 3. November 2016 nahm die Repower AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) folgende Änderung ihrer Rechtsbegehren vor:
"2.(angepasst) Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben, und es seien Kosten für den Energievertrieb (inkl. Gewinn) der Repower Schweiz AG [vormalige Beschwerdeführerin 2] (zusätzlich zu den anerkannten CHF [...]) in der Höhe von CHF (...) für das Tarifjahr 2009 und (zusätzlich zu den anerkannten CHF [...]) in der Höhe von CHF (...) für das Tarifjahr 2010 als anrechenbar anzuerkennen;"
E.
Mit Urteil A-1344/2015 vom 28. Juni 2018 (nachfolgend auch: Rückweisungsentscheid) erkannte das Bundesverwaltungsgericht:
"1.Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, die angefochtene Teilverfügung vom 22. Januar 2015 aufgehoben und die Angelegenheit wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit sie nicht zufolge Rückzugs als gegenstandslos geworden abzuschreiben ist.
2.Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 15'000.- auferlegt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss von Fr. 30'000.- entnommen. Der Restbetrag in der Höhe von Fr. 15'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'000.- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu bezahlen."
In seiner Begründung hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, in Berücksichtigung des zwischenzeitlich ergangenen Urteils des Bundesgerichts 2C_681/2015 und 2C_682/2015 vom 20. Juli 2016 (teilweise publ. in: BGE 142 II 451) akzeptiere die Beschwerdeführerin nun die Methode der Vorinstanz zur Kostenaufteilung zwischen Endverbrauchern mit Grundversorgung und freien Kunden (sog. Durchschnittspreis-Methode). Ebenfalls nicht mehr strittig sei die Methode der Vorinstanz für die Beurteilung der Vertriebskosten (sog. 95-Franken-Regel). Soweit die Beschwerdeführerin ihr Rechtsbegehren Ziff. 2 reduziert habe, sei die Beschwerde infolge Teilrückzugs als gegenstandslos zu betrachten. Zu beurteilen sei deshalb alleine noch, wie die Durchschnittspreis-Methode im konkreten Fall anzuwenden sei sowie die Periodizität für die Bestimmung des Nettoumlaufvermögens. Bei seiner diesbezüglichen Prüfung kam das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass sich die Beschwerde insoweit als teilweise begründet erweise, als die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Territorialitätsprinzips durch den Einbezug rein ausländischer Bezugsverträge in die Durchschnittspreis-Methode rüge. Die Vorinstanz habe nicht hinreichend begründet, nach welchen Anknüpfungskriterien im Sinne des Territorialitätsprinzips sie die rein ausländischen Positionen von denjenigen mit Bezug zur Schweiz abgrenze. Insbesondere bleibe unklar, inwiefern der Vorrang nach aArt. 17

F.
Gegen diesen Rückweisungsentscheid erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 3. September 2018 Beschwerde beim Bundesgericht. Mit Urteil 2C_739/2018 vom 8. Oktober 2018 trat das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht ein, da es sich um einen Zwischenentscheid handle und die Voraussetzungen für dessen Anfechtbarkeit nach Art. 93 Abs. 1

G.
Mit Schreiben vom 8. Januar 2019 teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Wiederaufnahme des Verfahrens mit und räumte ihr Gelegenheit ein, zur zurückgewiesenen Sache Stellung zu nehmen. In ihrer Eingabe vom 28. März 2019 hielt die Beschwerdeführerin an ihren vor dem Bundesverwaltungsgericht gestellten Rechtsbegehren fest. Betreffend den Einbezug langfristiger Bezugsverträge führte sie aus, sämtliche langfristigen Verträge würden in keinem Zusammenhang mit der Versorgung von Endkunden in der Schweiz stehen und seien deshalb für die Berechnung der Energiekosten unerheblich. Ein Einbezug der langfristigen Verträge sei nicht zulässig. Zudem wies sie auf die damals noch nicht in Kraft getretene Revision des StromVG (Art. 6 Abs. 5


H.
Am 24. September 2019 forderte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin auf, zusätzliche Unterlagen einzureichen und ergänzende Ausführungen zu machen. Zudem teilte sie mit, dass die per 1. Juni 2019 in Kraft getretenen Änderungen der Art. 6 Abs. 5


I.
Die Beschwerdeführerin reichte daraufhin am 2. Dezember 2019 zusätzliche Unterlagen ein und stellte folgende Anträge:
"1.[neu] Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin aus den Geschäftsjahren 2009 und 2010 keine Preisvorteile aufgrund ihres freien Netzzugangs an die festen Endverbraucher weiterzugeben hat;
2.a. [angepasst, vormals Ziff. 1] Eventualiter zu Ziff. 1 vorstehend seien die von der vormaligen Beschwerdeführerin 1 abgeschlossenen langfristigen Bezugsverträge bei den Tarifberechnungen für die Geschäftsjahre 2009 und 2010 nicht zu berücksichtigen;
b. [unverändert, vormals Ziff. 2] Eventualiter zu Ziff. 2.a. vorstehend seien die von der vormaligen Beschwerdeführerin 1 abgeschlossenen langfristigen Bezugsverträge ohne Inlandsbezug bei den Tarifberechnungen für die Geschäftsjahre 2009 und 2010 nicht zu berücksichtigen;
3.[angepasst] Es sei der Beschwerdeführerin der Verfügungsentwurf des Fachsekretariats der Eidgenössischen Elektrizitätskommission, namentlich die Begründung zur Nichtanwendbarkeit von Art. 6 Abs. 5

4.[unverändert] Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der ElCom."
In ihrer Begründung führte die Beschwerdeführerin aus, gemäss der per 1. Juni 2019 in Kraft getretenen Änderung von Art. 6 Abs. 5


J.
Am 6. April 2020 erliess die Vorinstanz schliesslich die folgende Teilverfügung über die Überprüfung der anrechenbaren Energiekosten für die Geschäftsjahre 2009 und 2010:
"1.Es wird festgestellt, dass die Preisvorteile aufgrund des freien Netzzugangs aus den Geschäftsjahren 2009 und 2010 weiterzugeben sind.
2.Die anrechenbaren Energiekosten für Endverbraucher in der Grundversorgung der Verfügungsadressatin betragen für das Tarifjahr 2009 CHF (...) und für das Tarifjahr 2010 CHF (...).
3.Die anrechenbaren Kosten für den Energievertrieb (inkl. Gewinn) der Verfügungsadressatin betragen für das Tarifjahr 2009 CHF (...) und für das Tarifjahr 2010 CHF (...).
4.Die anrechenbaren Deckungsdifferenzen Energie (inkl. kalkulatorische Zinskosten) zugunsten der Verfügungsadressatin betragen für das Tarifjahr 2009 CHF (...) und für das Tarifjahr 2010 CHF (...).
5.Der Antrag auf Vorabzustellung des Verfügungsentwurfs wird abgewiesen.
6.Die Gebühr für diese Verfügung beträgt CHF (...). Sie wird der Verfügungsadressatin auferlegt. Die Rechnung wird nach Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zugestellt.
7.Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
8.Die Verfügung wird der Verfügungsadressatin mit eingeschriebenem Brief eröffnet."
Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, charakteristisch für langfristige Bezugsverträge sei nicht das produzierende Kraftwerk an sich, sondern das Bereitstellen von Energie an einem vereinbarten Ort zu einem bestimmten Zeitpunkt. Für den Netzbetreiber hätten die langfristigen Bezugsverträge mit Lieferort Schweiz eine vergleichbare Funktion wie die Eigenproduktion eines Kraftwerks, das seine elektrische Energie in der Schweiz produziere bzw. im Ausland für die Versorgung der Endverbraucher in der Schweiz produziere. Bei dieser Ausgangslage rechtfertige es sich, bei den langfristigen Bezugsverträgen analog zu verfahren wie bei der Eigenproduktion sowie den Beteiligungen an Produktionseinheiten und daher grundsätzlich an den Ort anzuknüpfen, wo die Energie gemäss Vertrag zur Verfügung zu stellen sei. Damit sei bei langfristigen Bezugsverträgen auf den Lieferort abzustellen. Langfristige Bezugsverträge mit Lieferort Schweiz seien daher in die Durchschnittspreis-Methode einzurechnen. Im Vertrag mit der A._______ vom (...) 2008 sei als Lieferort Frankreich vereinbart worden. Dieser sei daher für die Berechnung der Kosten in der Grundversorgung nicht einzubeziehen. In den übrigen langfristigen Bezugsverträgen sei hingegen die Schweiz als Lieferort vereinbart worden, weshalb diese Verträge bei der Berechnung zu berücksichtigen seien. Gestützt darauf berechnete die Vorinstanz die Kosten der Energiebeschaffung, die Vertriebskosten und die Deckungsdifferenzen für die Tarifjahre 2009 und 2010 analog ihrer Teilverfügung vom 22. Januar 2015 neu. Anpassungen ergaben sich dabei einzig aufgrund des Umstandes, dass der Vertrag mit der A._______ vom (...) 2008 mit Lieferort Frankreich - im Unterschied zur Teilverfügung vom 22. Januar 2015 - nicht mehr berücksichtigt wurde. Weiter führte die Vorinstanz aus, die Beschwerdeführerin könne aus Art. 6 Abs. 5

K.
Dagegen erhebt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 19. Mai 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
"1.Die Teilverfügung der Eidgenössischen Elektrizitätskommission ElCom vom 6. April 2020 (Aktenzeichen: [...]) sei aufzuheben;
2.Es sei stattdessen festzustellen, dass die Beschwerdeführerin aus den Geschäftsjahren 2009 und 2010 keine Preisvorteile aufgrund ihres freien Netzzugangs an die festen Endverbraucher weiterzugeben habe;
3. a. Eventualiter zu Ziff. 2 vorstehend seien Energiekosten für Endverbraucher in der Grundversorgung der Repower Schweiz AG (heute Repower AG) (zusätzlich zu den anerkannten CHF [...]) in der Höhe von CHF (...) für das Tarifjahr 2009 und (zusätzlich zu den anerkannten CHF [...]) in der Höhe von CHF (...) für das Tarifjahr 2010 als anrechenbar anzuerkennen;
b. Zusätzlich zu Ziff. 3.a. seien eventualiter zu Ziff. 2 vorstehend Kosten für den Energievertrieb (inkl. Gewinn) der Repower Schweiz AG (heute Repower AG) (zusätzlich zu den anerkannten CHF [...]) in der Höhe von CHF (...) für das Tarifjahr 2009 und (zusätzlich zu den anerkannten CHF [...]) in der Höhe von CHF (...) für das Tarifjahr 2010 als anrechenbar anzuerkennen;
c. Zusätzlich zu Ziff. 3.a. und b. seien eventualiter zu Ziff. 2 vorstehend Deckungsdifferenzen Energie (inkl. kalkulatorischen Zinskosten des jeweiligen Jahres) zugunsten der Repower Schweiz AG (heute Repower AG) von (zusätzlich zu den anerkannten CHF [...]) CHF (...) für das Tarifjahr 2009 und von (zusätzlich zu den anerkannten CHF [...]) CHF (...) für das Tarifjahr 2010 als anrechenbar anzuerkennen;
4.Subeventualiter zu Ziff. 2 und 3 vorstehend sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen;
5.Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Zusammengefasst macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe mit der falschen Anwendung bzw. der faktischen Nichtanwendung von Art. 6 Abs. 5



L.
In ihrer Vernehmlassung vom 9. Juli 2020 schliesst die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Auf die Beschwerde könne nur insoweit eingetreten werden, als es um die Frage des Einbezugs von langfristigen Bezugsverträgen gehe.
M.
Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik vom 14. August 2020 an ihren Rechtsbegehren fest und bekräftigt ihre Standpunkte. Am 21. August 2020 reicht sie sodann eine unaufgeforderte Stellungnahme ein. Darin äussert sie sich erneut zur Anwendbarkeit von Art. 6 Abs. 5

N.
In ihrer Stellungnahme vom 8. September 2020 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen und Standpunkten fest.
O.
Am 11. November 2020 nimmt die Beschwerdeführerin nochmals Stellung zu den Vorbringen der Vorinstanz. Diese reicht ihrerseits am 14. Dezember 2020 eine weitere Stellungnahme ein. Schliesslich erstattet die Beschwerdeführerin am 18. Januar 2021 ihre Schlussbemerkungen.
P.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird - soweit entscheidrelevant - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31




Die angefochtene Verfügung ist ein zulässiges Anfechtungsobjekt und stammt von einer Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. f


1.2 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1

1.3 Gemäss Art. 25 Abs. 2

Der Beschwerdeführerin ist ein schutzwürdiges Interesse an ihrem in Ziff. 2 ihrer Rechtsbegehren gestellten Feststellungsantrag zu attestieren, zumal die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung gerade das Gegenteil feststellte, nämlich, dass die Preisvorteile aufgrund des freien Netzzugangs aus den Geschäftsjahren 2009 und 2010 weiterzugeben sind. Die beantragte Feststellung würde zudem mehr Klarheit und Rechtssicherheit in diesem Punkt schaffen, als die blosse Aufhebung der angefochtenen Verfügung.
1.4
1.4.1 Die Vorinstanz hat betreffend die Überprüfung der anrechenbaren Energiekosten für die Geschäftsjahre 2009 und 2010 der Beschwerdeführerin erstmals mit Teilverfügung vom 22. Januar 2015 entschieden. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Verfügung mit Urteil A-1344/2015 vom 28. Juni 2018 aufgehoben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Es erachtete die Beschwerde insoweit als teilweise begründet, als die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Territorialitätsprinzips durch den Einbezug rein ausländischer Bezugsverträge in die Durchschnittspreis-Methode rügte. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab (vgl. vorstehend Sachverhalt Bst. E).
Die Vorinstanz leitet hieraus ab, Gegenstand der Rückweisung und damit Streitgegenstand der neu zu erlassenden Verfügung sei somit einzig der Einbezug von langfristigen Bezugsverträgen gewesen. Auf die Beschwerde könne deshalb nur insoweit eingetreten werden, als es um die Frage des Einbezugs von langfristigen Bezugsverträgen gehe. Bei den übrigen Punkten handle es sich für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht um eine res iudicata (abgeurteilte Sache).
1.4.2 Tatsächlich hatte die Vorinstanz aufgrund des Rückweisungsentscheids nur die Frage des Einbezugs auslandbezogener Bezugsverträge zu prüfen und zu begründen (vgl. auch Urteil des BGer 2C_739/2018 vom 8. Oktober 2018 E. 2.3). Daraus kann nun aber nicht die Schlussfolgerung der Vorinstanz gezogen werden. Beim ergangenen Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid, welcher nicht beim Bundesgericht anfechtbar war (vgl. Urteil des BGer 2C_739/2018 vom 8. Oktober 2018 E. 1.4 sowie vorstehend Sachverhalt Bst. F). Im Unterschied zu End- und Teilentscheiden erwachsen Zwischenentscheide nicht in materielle Rechtskraft (BGE 135 V 141 E. 1.4.1; Spühler/Aemisegger, in: Spühler/Aemisegger/Dolge/Vock [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2013, Art. 93 N 1). Entsprechend handelt es sich bei den im Rückweisungsentscheid bereits abschliessend beurteilten Punkten nicht um eine res iudicata im eigentlichen Sinn.
1.4.3 Davon zu unterscheiden ist die Bindungswirkung bei einer Rückweisung. Hebt die Beschwerdeinstanz einen angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache (mit verbindlichen Weisungen) zur Neubeurteilung an Vorinstanz zurück, so ist diese grundsätzlich bei ihrem neuen Entscheid an den Rückweisungsentscheid gebunden. Sie binden in einem erneuten Beschwerdeverfahren auch die Beschwerdeinstanz. Dies gilt nicht nur für die zur Rückweisung führenden, sondern auch für die übrigen Erwägungen. Die Parteien können also insbesondere noch rügen, das erste Urteil sei nicht richtig umgesetzt worden. Jene Punkte aber, in denen keine Rückweisung an die untere Instanz erfolgt war, können grundsätzlich nicht mehr beanstandet werden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich das Gericht abschliessend zu diesen Punkten geäussert hatte oder mangels entsprechender Rügen überhaupt nicht darauf eingegangen war. Dies deshalb nicht, weil die Bindung des Gerichts an seine früheren Erwägungen aus dem Prinzip der Einmaligkeit des Rechtsschutzes abgeleitet wird (vgl. BGE 135 III 334 E. 2; Urteil des BGer 4A_696/2015 vom 25. Juli 2016 E. 3.5.1 und E. 3.5.2.2; Urteil des BVGer A-3426/2016 vom 3. Mai 2017 E. 3.1.1; Weissenberger/Hirzel, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016 [nachfolgend: Praxiskommentar VwVG], Art. 61 N 28, Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage 2013, Rz. 3.196; je mit Hinweisen). Eine freie Überprüfung des angefochtenen Entscheids ist der Beschwerdeinstanz nur noch betreffend jener Punkte möglich, die im Rückweisungsentscheid nicht entschieden wurden, oder bei Vorliegen neuer Sachumstände (zum Ganzen: BVGE 2016/13 E. 1.3.4).
1.4.4 Daraus folgt, dass der Rückweisungsentscheid dem formellen Eintreten auf die vorliegende Beschwerde zwar nicht entgegensteht, sich die Überprüfung aber auf jene Punkte zu beschränken hat, die im Rückweisungsentscheid nicht bereits entschieden worden sind oder bei welchen neue Sachumstände vorliegen.
1.5 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1


2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechterheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens (Art. 49 Bst. a



3.
Zunächst ist auf die formelle Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs einzugehen. Die Beschwerdeführerin macht in zweierlei Hinsicht eine solche Verletzung geltend.
3.1
3.1.1 In erster Linie moniert die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihr keine Möglichkeit gewährt, sich zur vorinstanzlichen Auslegung von Art. 6 Abs. 5



3.1.2 Die Vorinstanz bestreitet eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlange nicht, dass eine verfahrensbeteiligte Partei Gelegenheit erhalten müsse, sich zu jedem möglichen Ergebnis, das von der entscheidenden Behörde ins Auge gefasst werde, zu äussern. Die Behörde habe den Parteien ihre Begründung nicht vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten. Es genüge, wenn sich die Parteien zu den Grundlagen des Entscheids, insbesondere zum Sachverhalt sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg äussern und ihre Standpunkte einbringen könnten. Die Beschwerdeführerin habe Gelegenheit gehabt, sich im Rahmen des wiederaufgenommenen Verfahrens zu äussern. In Bezug auf die Anwendung von Art. 6 Abs. 5



3.1.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist als selbständiges Grundrecht in Art. 29 Abs. 2



Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich dazu, dass im Beschwerdeverfahren der formell mangelhafte Entscheid der Vorinstanz aufgehoben wird. Das Bundesgericht lässt es jedoch zu, Verfahrensfehler wie eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Rechtsmittelverfahren zu heilen bzw. die unterbliebene Gewährung des rechtlichen Gehörs nachzuholen. Dies setzt voraus, dass die Verletzung nicht besonders schwer wiegt und der Betroffene die Möglichkeit hat, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die zur freien Prüfung aller Sachverhalts- und Rechtsfragen berechtigt ist. Des Weiteren dürfen dem Betroffenen durch die Heilung keine unzumutbaren Nachteile entstehen (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; Urteil des BGer 2C_856/2013 vom 10. Februar 2014 E. 3.2; Waldmann/Bickel, a.a.O., Art. 29 N. 114 ff.).
3.1.4 Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor. Ein Anspruch auf Vorabzustellung des Verfügungsentwurfs besteht nach dem Ausgeführten nicht. Auch ist eine Partei grundsätzlich nicht vorgängig zu Fragen der Rechtsanwendung anzuhören. Von einer überraschenden Rechtsanwendung, die ausnahmsweise ein vorgängiges Anhörungsrecht begründen würde, kann vorliegend sodann nicht gesprochen werden. Die Vorinstanz hat die angefochtene Verfügung gar nicht auf den fraglichen, am 1. Juni 2019 in Kraft getretenen Art. 6 Abs. 5







Im Übrigen wäre eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ohnehin als geheilt anzusehen, zumal nicht von einer schweren Verletzung auszugehen wäre, sich die Beschwerdeführerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren in Kenntnis der Argumente der Vorinstanz zu Art. 6 Abs. 5

3.2
3.2.1 Des Weiteren macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung der Begründungspflicht geltend. Sie habe sich im vorinstanzlichen Verfahren für ihre Auffassung zu Art. 6 Abs. 5

3.2.2 Die Vorinstanz macht hierzu keine Ausführungen.
3.2.3 Die Begründungspflicht als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2



3.2.4 Aus der vorinstanzlichen Begründung geht in genügender Weise hervor, weshalb die Beschwerdeführerin nach Ansicht der Vorinstanz aus der Revision von Art. 6 Abs. 5

4.
Das StromVG wurde mit dem am 1. Juni 2019 in Kraft getretenen Bundesgesetz über den Um- und Ausbau der Stromnetze (Änderung des Elektrizitätsgesetzes und des Stromversorgungsgesetzes) vom 15. Dezember 2017 teilweise revidiert (AS 2019 1349). Eine Änderung erfuhr u.a. Art. 6 Abs. 5




"Soweit die Betreiber der Verteilnetze die festen Endverbraucher mit Elektrizität aus erneuerbaren Energien beliefern, dürfen sie bis zum Auslaufen der Marktprämie nach Artikel 30 des Energiegesetzes vom 30. September 2016 die Gestehungskosten dieser Elektrizität in die Tarife einrechnen und müssen Preisvorteile nach Absatz 5 nicht miteinrechnen. Dieses Recht gilt nur für Elektrizität aus Erzeugungskapazitäten im Inland abzüglich allfälliger Unterstützungen. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten und kann Ausnahmen vorsehen."
Die Beschwerdeführerin leitet aus der erwähnten Revision von Art. 6 Abs. 5

Diesen Standpunkt hat die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren A-1344/2015, welches zum Rückweisungsentscheid führte, noch nicht vertreten und es erfolgte in diesem Punkt auch keine Rückweisung an die Vorinstanz. Allerdings trat die erwähnte Teilrevision des StromVG erst nach Ergehen des Rückweisungsentscheids in Kraft. Es handelt sich insofern um einen neuen Sachumstand, weshalb dieser Aspekt im vorliegenden Verfahren überprüfbar ist (vgl. vorstehend E. 1.4.4). Nachfolgend ist deshalb näher auf die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin einzugehen.
4.1 Die Beschwerdeführerin führt hierzu aus, die am 1. Juni 2019 in Kraft getretene Änderung von Art. 6 Abs. 5


Bei der Rechtsänderung handle es sich um einen gesetzgeberischen Kompromiss, um die politisch zum Teil ungewollten Auswirkungen des Urteils des Bundesgerichts 2C_681/2015 und 2C_682/2015 vom 20. Juli 2016 (teilweise publ. in: BGE 142 II 451), mit welchem die Durchschnittspreis-Methode der Vorinstanz als zulässig angesehen worden sei, für Verteilnetzbetreiber wirtschaftlich verträglicher zu machen. Der Ständerat habe ursprünglich die Aufhebung von aArt. 6 Abs. 5






Der Wortlaut von Art. 6 Abs. 5



Im Urteil 2C_828/2019 vom 16. Juli 2020, in welchem sich das Bundesgericht in einem sog. obiter dictum zum revidierten Art. 6 Abs. 5







4.2 Die Vorinstanz ist hingegen der Ansicht, die Teilrevision des StromVG komme vorliegend nicht zur Anwendung. Diese sei erst nach der erstinstanzlichen Verfügung vom 22. Januar 2015 und dem Beschwerdeentscheid des Bundesverwaltungsgerichts in Kraft getreten. Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sei die Rechtsänderung nicht zur Anwendung gekommen. Bei einer Neuverfügung aufgrund einer Rückweisung durch die Beschwerdeinstanz müsse das gleiche Recht wie zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verfügung, welches auch für das Beschwerdeverfahren massgebend sei, zur Anwendung kommen, andernfalls der Grundsatz, dass im Laufe des Beschwerdeverfahrens eingetretene Rechtsänderungen unbeachtlich seien, bei Kassationsurteilen ins Leere liefe.
Inhaltlich sei die Auffassung der Beschwerdeführerin sodann unzutreffend. Art. 6 Abs. 5


Gemäss dem Urteil des Bundesgerichts 2C_828/2019 vom 16. Juli 2020 beziehe sich die Fünfjahresfrist nur auf die Fälle, in denen die Betreiber Elektrizität aus erneuerbaren Energien zu über dem Marktpreis liegenden Kosten produzieren würden. In den Jahren 2009 und 2010 seien die Produktionskosten der Beschwerdeführer tiefer gewesen als die Kosten für den Kauf von Energie. Damit sei die Fünfjahresfrist auch unter Berücksichtigung des erwähnten Bundesgerichtsentscheids vorliegend nicht anwendbar.
4.3
4.3.1 Das Bundesgericht hat sich in einem anderen Fall in einem obiter dictum bereits zum revidierten Art. 6 Abs. 5






4.3.2 Das Bundesgericht hat die Entstehungsgeschichte der fraglichen Revision korrekt wiedergegeben. Wie auch die Beschwerdeführerin ausführt, handelt es sich bei der schliesslich verabschiedeten Gesetzesrevision um einen Kompromiss. Dabei kam der Ständerat, welcher ursprünglich die Durchschnittspreis-Methode nicht mehr wollte und deshalb die ersatzlose Streichung von Art. 6 Abs. 5





4.3.3 Die Beschwerdeführerin konnte in den streitgegenständlichen Jahren 2009 und 2010 unbestritten zu unter dem Marktpreis liegenden Kosten Strom produzieren (vgl. auch angefochtene Verfügung Rz. 42 und 59). Entsprechend kommt die im revidierten Art. 6 Abs. 5

4.4 Im Übrigen würde sich an diesem Ergebnis auch dann nichts ändern, wenn von einer fehlerhaften Auslegung des Bundesgerichts auszugehen wäre und sich die Fünfjahresfrist gemäss Art. 6 Abs. 5








vor Eintritt der Rechtskraft einer Verfügung oder eines Urteils ablaufen würde. Wie auch das vorliegende und bereits 2009 eröffnete Verfahren zeigt, sind Tarifprüfungsverfahren sehr (zeit-)aufwändig und kann eine Dauer von mehr als fünf Jahren - auch ohne absichtliche Verzögerung - nicht als unüblich angesehen werden. Im Endeffekt würde die Interpretation der Beschwerdeführerin die Gefahr unrechtmässiger Tarife erhöhen und dem Ziel des Gesetzgebers, die festen Endverbraucher mit angemessenen Tarifen zu versorgen (Art. 6 Abs. 1

Da das vorliegende Verfahren bereits 2009 und damit vor Ablauf der Fünfjahresfrist eröffnet wurde, wären die Preisvorteile im Sinne von Art. 6 Abs. 5


4.5 Bei diesem Ergebnis braucht schliesslich nicht mehr geklärt zu werden, ob die am 1. Juni 2019 in Kraft getretene Teilrevision des StromVG in zeitlicher Hinsicht überhaupt anwendbar ist oder ob - wie von der Vorinstanz geltend gemacht - auf das alte Recht abzustellen ist.
5.
Wie erwähnt hatte die Vorinstanz aufgrund des Rückweisungsentscheids nur die Frage des Einbezugs auslandbezogener Bezugsverträge zu prüfen und zu begründen. In ihrem ursprünglichen Entscheid (Teilverfügung vom 22. Januar 2015) hatte sie nicht hinreichend begründet, nach welchen Anknüpfungskriterien im Sinne des Territorialitätsprinzips sie die rein ausländischen Positionen von denjenigen mit Bezug zur Schweiz abgrenzt. Dies hat sie in der angefochtenen Verfügung nun nachgeholt. Bei langfristigen Bezugsverträgen sei auf den Lieferort abzustellen. Langfristige Bezugsverträge mit Lieferort Schweiz seien daher in die Durchschnittspreis-Methode einzurechnen (vgl. vorstehend Sachverhalt Bst. J).
Mit den diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz setzt sich die Beschwerdeführerin nicht auseinander. Sie macht lediglich mit Verweis auf die im Beschwerdeverfahren des Bundesverwaltungsgerichts A-1344/2015, welches zum Rückweisungsentscheid führte, bereits vorgebrachten Argumente geltend, sämtliche Bezugsverträge seien nicht in die Berechnungen der Durchschnittspreis-Methode einzubeziehen, weil der Geltungsbereich von Art. 6 Abs. 5

6.
Das zuvor Ausgeführte gilt in gleicher Weise auch für die von der Beschwerdeführerin in ihrem Eventualstandpunkt vorgenommene Berechnung der anrechenbaren Energiekosten, der anrechenbaren Kosten für den Energievertrieb und der anrechenbaren Deckungsdifferenzen. Auch hier verweist sie lediglich auf die im Beschwerdeverfahren A-1344/2015 vor dem Bundesverwaltungsgericht bereits vorgebrachten Argumente und führt aus, an diesen werde auch im vorliegenden Verfahren festgehalten. Wie bereits dargelegt, hatte die Vorinstanz aufgrund des Rückweisungsentscheids nur die Frage des Einbezugs auslandbezogener Bezugsverträge zu prüfen und zu begründen. In den übrigen Punkten erfolgte keine Rückweisung, weshalb diese im vorliegenden Verfahren nicht mehr beanstandet werden können (vgl. vorstehend E. 1.4.3). In diesen Punkten wurde die Beschwerde vom Bundesverwaltungsgericht im Rückweisungsentscheid bereits verbindlich beurteilt und abgewiesen. Neue Sachumstände liegen auch hier nicht vor, weshalb die Beschwerde im Eventualstandpunkt ebenfalls abzuweisen ist.
7.
Zusammengefasst erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
8.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdeverfahrens zu befinden.
8.1 Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 200.- bis Fr. 50'000.- (Art. 63 Abs. 4bis



Vorliegend handelt es um eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse. Unter Berücksichtigung der erwähnten Kriterien werden die Verfahrenskosten auf Fr. 10'000.- festgesetzt. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind sie der unterliegenden Beschwerdeführerin zur Bezahlung aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1

8.2 Angesichts ihres Unterliegens hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1



(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss von Fr. 15'000.- entnommen. Der Restbetrag in der Höhe von Fr. 5'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet. Hierzu hat sie dem Bundesverwaltungsgericht ihre Kontoangaben mitzuteilen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben)
- das Generalsekretariat UVEK (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Jürg Marcel Tiefenthal Marcel Zaugg
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff



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