TPF 2019 73, p.73

16. Auszug aus dem Urteil der Strafkammer in Sachen Bundesanwaltschaft gegen A. und B. vom 19. Juni 2019 (SK.2017.68)
Verletzung des Amtsgeheimnisses
Art. 320

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 320 - 1. Quiconque révèle un secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il a eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi ou en tant qu'auxiliaire d'une autorité ou d'un fonctionnaire, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
1	Quiconque révèle un secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il a eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi ou en tant qu'auxiliaire d'une autorité ou d'un fonctionnaire, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
2	La révélation n'est pas punissable si elle est faite avec le consentement écrit de l'autorité supérieure.

StGB
Nach Art. 320

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 320 - 1. Quiconque révèle un secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il a eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi ou en tant qu'auxiliaire d'une autorité ou d'un fonctionnaire, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
1	Quiconque révèle un secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il a eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi ou en tant qu'auxiliaire d'une autorité ou d'un fonctionnaire, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
2	La révélation n'est pas punissable si elle est faite avec le consentement écrit de l'autorité supérieure.

StGB kann sich auch strafbar machen, wer ein Amtsgeheimnis einem als Rechtsmittelinstanz angerufenen Gericht offenbart (E. 4.3).
Violation du secret de fonction
Art. 320 CP
Est aussi punissable sur la base de l'art. 320 CP celui qui dévoile un secret de fonction à un tribunal fonctionnant comme instance de recours (consid. 4.3).
Violazione del segreto d'ufficio
Art. 320 CP
Secondo l'art. 320 CP è punibile anche colui che rivela un segreto d'ufficio davanti ad un Tribunale chiamato a statuire quale istanza di ricorso (consid. 4.3).
Zusammenfassung des Sachverhalts:

Die Bundesanwaltschaft warf A., einem ehemaligen Mitarbeiter der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV), vor, er habe dem Bundesverwaltungsgericht im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens interne Dokumente der ESTV offenbart. B., ebenfalls ehemaliger Mitarbeiter der ESTV, warf die Bundesanwaltschaft vor, A. dabei behilflich gewesen zu sein.
Der Einzelrichter sprach A. der Verletzung des Amtsgeheimnisses im Sinne von Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 320 - 1. Quiconque révèle un secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il a eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi ou en tant qu'auxiliaire d'une autorité ou d'un fonctionnaire, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
1	Quiconque révèle un secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il a eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi ou en tant qu'auxiliaire d'une autorité ou d'un fonctionnaire, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
2	La révélation n'est pas punissable si elle est faite avec le consentement écrit de l'autorité supérieure.

StGB und B. der Gehilfenschaft dazu schuldig. In beiden Fällen sah der Einzelrichter gestützt auf Art. 52

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 52 - Si la culpabilité de l'auteur et les conséquences de son acte sont peu importantes, l'autorité compétente renonce à le poursuivre, à le renvoyer devant le juge ou à lui infliger une peine.

StGB von einer Bestrafung ab.
Aus den Erwägungen:

2.1 In objektiver Hinsicht macht sich der Verletzung des Amtsgeheimnisses gemäss Art. 320 Ziff. 1 Abs. 1

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 320 - 1. Quiconque révèle un secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il a eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi ou en tant qu'auxiliaire d'une autorité ou d'un fonctionnaire, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
1	Quiconque révèle un secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il a eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi ou en tant qu'auxiliaire d'une autorité ou d'un fonctionnaire, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
2	La révélation n'est pas punissable si elle est faite avec le consentement écrit de l'autorité supérieure.

StGB schuldig, wer ein Geheimnis offenbart, das ihm in seiner Eigenschaft als Mitglied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden ist, oder das er in seiner amtlichen oder dienstlichen Stellung wahrgenommen hat. Die Verletzung des Amtsgeheimnisses ist auch nach Beendigung des amtlichen oder dienstlichen Verhältnisses strafbar (Art. 320 Ziff. 1 Abs. 2

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 320 - 1. Quiconque révèle un secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il a eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi ou en tant qu'auxiliaire d'une autorité ou d'un fonctionnaire, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
1	Quiconque révèle un secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il a eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi ou en tant qu'auxiliaire d'une autorité ou d'un fonctionnaire, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
2	La révélation n'est pas punissable si elle est faite avec le consentement écrit de l'autorité supérieure.

StGB).
2.1.2 Geheimnisse sind Tatsachen, die nur einem beschränkten Personenkreis bekannt, bzw. die weder offenkundig noch allgemein zugänglich sind, und bezüglich welcher der Geheimnisherr ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat (TRECHSEL/VEST, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 320

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 320 - 1. Quiconque révèle un secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il a eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi ou en tant qu'auxiliaire d'une autorité ou d'un fonctionnaire, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
1	Quiconque révèle un secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il a eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi ou en tant qu'auxiliaire d'une autorité ou d'un fonctionnaire, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
2	La révélation n'est pas punissable si elle est faite avec le consentement écrit de l'autorité supérieure.

StGB N. 3; OBERHOLZER, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 320

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 320 - 1. Quiconque révèle un secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il a eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi ou en tant qu'auxiliaire d'une autorité ou d'un fonctionnaire, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
1	Quiconque révèle un secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il a eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi ou en tant qu'auxiliaire d'une autorité ou d'un fonctionnaire, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
2	La révélation n'est pas punissable si elle est faite avec le consentement écrit de l'autorité supérieure.

StGB N. 8). Nicht entscheidend ist, ob die betreffende Tatsache von der zuständigen Behörde (ausdrücklich) als geheim erklärt worden ist oder nicht; massgebend ist einzig der ausdrücklich oder stillschweigend bekundete Wille des Geheimnisherrn zur Geheimhaltung (OBERHOLZER, a.a.O., N. 8; TRECHSEL/VEST, a.a.O., N. 6). Unbeachtlich ist das Interesse Dritter und insbesondere der Öffentlichkeit an der Bekanntgabe der geheimen Tatsache. Geschützt sind in diesem Sinn sowohl Dienstgeheimnisse wie auch Privatgeheimnisse, die dem Amtsträger in seiner Eigenschaft als Mitglied einer Behörde oder als Beamter anvertraut worden sind oder die er in seiner amtlichen Stellung wahrgenommen hat, und zwar unbekümmert darum, ob sie wahr oder falsch sind oder auch nur Mutmassungen enthalten (OBERHOLZER, a.a.O., N. 8, mit Hinweisen).
2.1.3 Die Tathandlung besteht im Offenbaren. Ein Geheimnis offenbart, wer es einer dazu nicht ermächtigten Drittperson zur Kenntnis bringt oder dieser die Kenntnisnahme zumindest ermöglicht (Urteil des Bundesgerichts 1C_270/2016 vom 16. Februar 2017 E. 1.2.1; TRECHSEL/VEST, a.a.O., N. 8; OBERHOLZER, a.a.O., N. 10). Die Mitteilung des Geheimnisses ist selbst dann ein Offenbaren im Sinne von Art. 320

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 320 - 1. Quiconque révèle un secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il a eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi ou en tant qu'auxiliaire d'une autorité ou d'un fonctionnaire, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
1	Quiconque révèle un secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il a eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi ou en tant qu'auxiliaire d'une autorité ou d'un fonctionnaire, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
2	La révélation n'est pas punissable si elle est faite avec le consentement écrit de l'autorité supérieure.

StGB, wenn die Drittperson ihrerseits einer Geheimnispflicht untersteht und die fragliche Tatsache auch nach der Mitteilung noch ein Geheimnis darstellt. Auch innerhalb der einzelnen Verwaltungszweige ist die Geheimhaltungspflicht grundsätzlich zu beachten. Nur soweit das Offenbaren gesetzlich vorgesehen oder dienstlich gerechtfertigt ist, entfällt die Verpflichtung zur amtsinternen Geheimniswahrung (BGE 114 IV 44 E. 3b; OBERHOLZER, a.a.O., N. 10; TRECHSEL/VEST, a.a.O., N. 9). Ein Geheimnis kann selbst dann offenbart werden, wenn der Empfänger die geheim zu haltende Tatsache bereits kennt oder vermutet, weil dadurch seine unsicheren oder unvollständigen Kenntnisse ergänzt oder verstärkt werden (OBERHOLZER, a.a.O., N. 10; TRECHSEL/VEST, a.a.O., N. 8).
4.3 Bezüglich der Tathandlung des Offenbarens ist folgender Schluss zu ziehen:
4.3.3.2 Die Beschuldigten können sich als private, amtsexterne Dritte nicht auf die von ihrer Verteidigung im Rahmen ihrer Plädoyers geltend gemachten Ausnahmen vom Amtsgeheimnis beim Offenbaren gegenüber «anderen Amtsträgern» berufen, da diese ausschliesslich innerhalb der Verwaltung gelten. Anderes lässt sich auch den von der Verteidigung bei der Hauptverhandlung zitierten Kommentarstellen nicht entnehmen; vielmehr ergibt sich aus deren Lektüre, dass private, ausserhalb der Verwaltung stehende Akteure diese Ausnahmen gerade nicht für sich beanspruchen können (vgl. OBERHOLZER, a.a.O., N. 10; TRECHSEL/VEST, a.a.O., N. 9; STRATENWERTH/WOHLERS, Handkommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 320

SR 311.0 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 CP Art. 320 - 1. Quiconque révèle un secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il a eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi ou en tant qu'auxiliaire d'une autorité ou d'un fonctionnaire, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
1	Quiconque révèle un secret à lui confié en sa qualité de membre d'une autorité ou de fonctionnaire, ou dont il a eu connaissance à raison de sa charge ou de son emploi ou en tant qu'auxiliaire d'une autorité ou d'un fonctionnaire, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
2	La révélation n'est pas punissable si elle est faite avec le consentement écrit de l'autorité supérieure.

StGB N. 3). Auch wenn die Beschuldigten einst Angestellte des Bundes waren, erfolgte die Verwendung und Einreichung der fraglichen Dokumente beim Bundesverwaltungsgericht klarerweise nicht im Rahmen ihrer Anstellung bei der ESTV und damit nicht innerhalb der Verwaltung. Vielmehr handelten sie als amtsexterne Private.
4.3.3.3 Eine Ausnahmekonstellation ergibt sich auch nicht daraus, dass das Offenbaren der vorliegend interessierenden Dokumente gegenüber dem Bundesverwaltungsgericht im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens erfolgte.
Das diesbezüglich ins Feld geführte Argument, das Bundesverwaltungsgericht sei kein unbefugter Dritter, da es als Rechtsmittelinstanz die (angeblich) rechtsungleiche Praxis der ESTV zu überprüfen habe und ihm daher eine Kontrollund Beaufsichtigungsfunktion zukomme, vermag insofern nicht zu überzeugen, als das Bundesverwaltungsgericht keine entsprechende Aufsichtsfunktion über die ESTV hat. Die ESTV ist in die Bundesverwaltung eingegliedert. Die fachliche und administrative Aufsicht über die ESTV obliegt dem Bundesrat bzw. dem Eidgenössischen Finanzdepartement (Art. 8 Abs. 3

SR 172.010 Loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA) - Loi sur l'organisation de l'administration LOGA Art. 8 - 1 Le Conseil fédéral établit une organisation rationnelle de l'administration fédérale et la modifie lorsque les circonstances l'exigent. Il peut, pour ce faire, déroger à des dispositions légales en matière d'organisation, à moins que l'Assemblée fédérale ne restreigne expressément sa compétence en matière d'organisation.21

und 4

SR 172.010 Loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA) - Loi sur l'organisation de l'administration LOGA Art. 8 - 1 Le Conseil fédéral établit une organisation rationnelle de l'administration fédérale et la modifie lorsque les circonstances l'exigent. Il peut, pour ce faire, déroger à des dispositions légales en matière d'organisation, à moins que l'Assemblée fédérale ne restreigne expressément sa compétence en matière d'organisation.21

sowie Art. 36 Abs. 3

SR 172.010 Loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA) - Loi sur l'organisation de l'administration LOGA Art. 36 Principes de direction - 1 Le Conseil fédéral et les chefs de département définissent les objectifs de l'administration fédérale et fixent des priorités.

des Regierungsund Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG; SR 172.010] sowie Art. 24

SR 172.010.1 Ordonnance du 25 novembre 1998 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration (OLOGA) OLOGA Art. 24 Surveillance exercée sur l'administration - (art. 8, al. 3 et 4, 36, al. 3, LOGA)

der Regierungsund Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV; SR 172.010.1]). Insofern besteht - entgegen der von der Verteidigung von B. geäusserten Auffassung - bereits institutionell kein hierarchisches Verhältnis zwischen der ESTV und dem Bundesverwaltungsgericht; dies wäre unter dem Gesichtspunkt der Gewaltentrennung zwischen Exekutive und Judikative denn auch problematisch. Als Gericht steht dem Bundesverwaltungsgericht einzig die Befugnis zu, im Einzelfall ergangene Verfügungen der ESTV auf Beschwerde hin zu beurteilen bzw. zu kontrollieren.

Im Übrigen können sich private, amtsexterne Akteure auch im Rechtsmittelverfahren nicht auf die zuvor in E. 4.3.3.2 erwähnten, innerhalb der Verwaltung geltenden Ausnahmen vom Amtsgeheimnis berufen. Etwas anderes geht auch aus dem zwecks Untermauerung dieser Argumentation im Rahmen der Plädoyers zitierten Rechtsgutachten zur Amtsgeheimnisverletzung von Dr. Niklaus Oberholzer nicht hervor. Vielmehr wird darin - im Kontext allfälliger Ausnahmen vom Amtsgeheimnis mit Bezug zu Behörden, die an ein und demselben Verfahren mit unterschiedlichen Aufgaben beteiligt sind - erwähnt, dass das Amtsgeheimnis gegenüber Dritten - auch in dieser Konstellation - absolut gilt.
4.3.3.4 Fehl geht auch die Auffassung der Beschuldigten, sie hätten sich auf den Rechtfertigungsgrund der «Wahrung berechtigter Interessen» berufen können: Das Bundesgericht verlangt diesbezüglich, dass das verwendete Mittel dem verfolgten Zweck angemessen ist und verneint deshalb einen Rechtfertigungsgrund, wenn dem Täter zur Erreichung des Ziels andere, gesetzliche Mittel zur Verfügung standen und ihm zugemutet werden konnte, davon Gebrauch zu machen (BGE 134 IV 216 E. 6.1).
Im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht gilt die Untersuchungsmaxime (Art. 12

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 12 - L'autorité constate les faits d'office et procède s'il y a lieu à l'administration de preuves par les moyens ci-après:
a	documents;
b	renseignements des parties;
c	renseignements ou témoignages de tiers;
d	visite des lieux;
e	expertises.

des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021]). Es wäre den Beschuldigten ohne weiteres möglich gewesen, beim zuständigen Instruktionsrichter / bei der zuständigen Instruktionsrichterin einen Antrag auf Edition der vertraulichen Dokumente bei der ESTV zu stellen (Art. 32 f

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 32 - 1 Avant de prendre la décision, l'autorité apprécie tous les allégués importants qu'une partie a avancés en temps utile.
1	Avant de prendre la décision, l'autorité apprécie tous les allégués importants qu'une partie a avancés en temps utile.
2	Elle peut prendre en considération des allégués tardifs s'ils paraissent décisifs.

. VwVG sowie Art. 19

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 19 - Sont en outre applicables par analogie à la procédure probatoire les art. 37, 39 à 41 et 43 à 61 de la procédure civile fédérale49; les sanctions pénales prévues par ladite loi envers les parties ou les tierces personnes défaillantes sont remplacées par celles qui sont mentionnées à l'art. 60 de la présente loi.

VwVG i.V.m. Art. 37

SR 273 Loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale PCF Art. 37 - Le juge n'est pas lié par les offres de preuves des parties; il ne retient que les preuves nécessaires. Il peut ordonner des preuves que les parties n'ont pas offertes.

und 50

SR 273 Loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale PCF Art. 50 - 1 Chaque partie est tenue de produire en justice les titres qu'elle détient. Si elle conteste être en possession d'un titre, elle peut être invitée, sous les peines de droit, conformément à l'art. 64, à indiquer le lieu où il se trouve.
1	Chaque partie est tenue de produire en justice les titres qu'elle détient. Si elle conteste être en possession d'un titre, elle peut être invitée, sous les peines de droit, conformément à l'art. 64, à indiquer le lieu où il se trouve.
2	Le juge apprécie, conformément à l'art. 40, l'attitude d'une partie qui refuse de produire un titre ou d'indiquer où il se trouve, ou qui intentionnellement fait disparaître le titre ou le rend inutilisable.

des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP; SR 273]) und bei der Begründung des Editionsantrages explizit auf die angeblich rechtsungleiche Praxis der ESTV hinzuweisen - ohne Nennung der vertraulichen Informationen, wie in Ziff. 50 der Beschwerde geschehen («involvierten Parteien»).
[...]