BGE-91-IV-64 - 1965-08-09 - DTF - Diritto penale e procedura penale - 1. La nozione di reato continuato o successivo non presuppone che tutti i singoli atti procedenti dalla medesima...

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937

Art. 68

Se l'interesse pubblico o l'interesse della persona lesa o dell'avente diritto di querela lo richiede, il giudice ordina che la sentenza di condanna sia resa pubblica a spese del condannato.

Se l'interesse pubblico o l'interesse della persona assolta o scagionata lo richiede, il giudice ordina che la sentenza di assoluzione o la decisione di abbandono del procedimento sia resa pubblica a spese dello Stato o del denunciante.

La pubblicazione nell'interesse della persona lesa, dell'avente diritto di querela o della persona assolta o scagionata avviene soltanto a loro richiesta.

Il giudice fissa le modalità e l'estensione della pubblicazione.

Urteilskopf

91 IV 64

19. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. August 1965 i.S X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.
Regeste (de):

1. Der Begriff des fortgesetzten Delikts setzt nicht voraus, dass alle Einzelhandlungen, die auf denselben Willensentschluss zurückgehen, unter die gleiche Strafbestimmung fallen; es genügt, dass sie den gleichen gesetzlichen Tatbestand erfüllen oder Begehungsformen desselben Verbrechens oder Vergehens darstellen (Erw. 1a).

2. Art. 191 Ziff. 1 und 2 StGB. Zwischen Unzuchtshandlungen im Sinne dieser Bestimmungen kann Fortsetzungszusammenhang bestehen (Erw. 1 b und c).

3. Art. 13 Abs. 1 StGB. Der Umstand, dass der Beschuldigte die Tat in angetrunkenem Zustand begangen hat, ist noch kein Grund, ihn psychiatrisch begutachten zu lassen (Erw. 2).

Regeste (fr):

1. La notion de délit continué ou successif ne suppose pas que les différents actes procédant d'une décision unique tombent sous le coup de la même disposition pénale; il suffit que ces actes soient tous compris dans la même définition légale ou qu'ils constituent des formes de la commission d'un même crime ou délit (consid. 1a).

2. Art. 191 ch. 1 et 2 CP. Les actes contraires à la pudeur visés par cette disposition peuvent être en relation de continuité (consid. 1 b et c).

3. Art. 13 al. 1 CP. Le fait que l'auteur a agi alors qu'il était pris de boisson ne justifie pas à lui seul une expertise psychiatrique (consid. 2).

Regesto (it):

1. La nozione di reato continuato o successivo non presuppone che tutti i singoli atti procedenti dalla medesima decisione ricadano nella stessa disposizione penale; basta che essi siano compresi nella medesima definizione legale o che rappresentino forme con cui viene commesso lo stesso reato (consid. 1 a).

2. Art. 191 num. 1 e 2 CP. Tra gli atti di libidine previsti in tali disposizioni può sussistere rapporto di continuità (consid. 1 b e c).

3. Art. 13 cpv. 1 CP. La circostanza che l'autore ha agito in stato di ebrietà non è motivo sufficiente per farlo sottoporre a una perizia psichiatrica (consid. 2).

Sachverhalt ab Seite 65

BGE 91 IV 64 S. 65

A.- Der 41-jährige X. sprach am 23. August 1964 im Bahnhof Luzern den 14 Jahre alten Y. an, der dort herumstrich. Er nahm den Knaben in seine Wohnung, wo er ihn umarmte und küsste. Sie legten sich beide nackt auf ein Bett und rieben sich den Geschlechtsteil, und als auch beim Knaben der Same floss, nahm X. dessen Glied in den Mund. Y. begab sich hierauf in die Küche, wusch und parfümierte sich. Alsdann befriedigte sich X., der immer noch unbekleidet war, in Gegenwart des Knaben abermals.

B.- Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte X. am 30. März 1965 wegen Unzucht mit einem Kinde im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 und 2 StGB zu einem Jahr Zuchthaus und stellte ihn für drei Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein. Das Obergericht ist der Auffassung, es lägen zwei strafbare Handlungen vor, denn zwischen der Selbstbefriedigung des X. vor dem Knaben und dem, was vorausgegangen sei, habe ein namhafter zeitlicher Unterbruch bestanden.

C.- X. führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde, welcher unter anderem zu entnehmen ist, dass er die Verurteilung nach Art. 191 Ziff. 2 StGB anficht und die Anordnung eines psychiatrischen Gutachtens verlangt.

D.- Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern beantragt, die Beschwerde abzuweisen.

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

1. Gegen seine Verurteilung nach Art. 191 Ziff. 1 StGB wendet der Beschwerdeführer nichts ein. Mit Recht, denn indem er das Glied des Knaben in den Mund nahm, beging er eine beischlafsähnliche Handlung (BGE 87 IV 124 Erw. 1). Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, dass er für das, was er nachher getan habe, nicht gemäss Art. 191 Ziff. 2 StGB bestraft werden könne; die Selbstbefriedigung, die er vor dem Knaben vorgenommen habe, nachdem dieser von der Küche ins Zimmer zurückgekehrt sei, bilde zusammen mit den vorher begangenen Handlungen eine Einheit, könne daher keinen selbständigen Straftatbestand mehr darstellen. Massgebend sei, dass er schon in der Bahnhofhalle den Entschluss gefasst habe, mit dem Knaben gleichgeschlechtliche Handlungen vorzunehmen, wozu er ihn denn auch in seine Wohnung eingeladen habe.

BGE 91 IV 64 S. 66

Der Einwand kann nur dahin verstanden werden, dass fortgesetzte Begehung vorliege. a) Ein fortgesetztes Delikt setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gleichartige oder ähnliche Handlungen voraus, die gegen das gleiche Rechtsgut gerichtet sind und auf ein und denselben Willensentschluss zurückgehen (BGE 68 IV 99;BGE 72 IV 165, 184;BGE 78 IV 154; BGE 83 IV 159; BGE 88 IV 65 Erw. 3; BGE 90 IV 132). Der Begriff ist von der Gerichtspraxis entwickelt worden, um das Verfahren (z.B. bei einer Unzahl von Diebstählen) zu vereinfachen und um Unbilligkeiten, die sich bei der Anwendung des Art. 68 StGB auf solche Handlungen ergeben können, zu vermeiden. Das fortgesetzte Delikt wird deshalb ohne Rücksicht darauf, dass mehrere strafbare Handlungen vorliegen, rechtlich wie eine Straftat behandelt. Diese Betrachtungsweise hat zur Folge, dass eine Gesamtstrafe ausser Betracht fällt und der für die schwerste Einzeltat vorgesehene Strafrahmen allein anwendbar ist und nicht überschritten werden darf. Sie bedingt aber auch, dass die Verjährungsfrist für alle Einzelhandlungen erst mit dem Tage zu laufen beginnt, an dem die letzte dieser Handlungen ausgeführt wird (Art. 71 Abs. 3 StGB) und dass im Falle eines Antragsdeliktes die Strafverfolgung nicht auf die dreimonatige Frist des Art. 29 StGB beschränkt bleibt, sondern der Täter auch wegen weiter zurückliegender Handlungen verfolgt werden darf (BGE 80 IV 8). Dass sämtliche Einzelhandlungen unter die gleiche Strafbestimmung fallen, ist für die Annahme eines fortgesetzten Deliktes nicht erforderlich; es genügt, dass sie den gleichen gesetzlichen Tatbestand erfüllen oder Begehungsformen desselben Deliktes darstellen. Fortsetzungszusammenhang ist deshalb insbesondere möglich zwischen Handlungen, die teils einer leichteren, teils einer schwereren Form desselben Verbrechens oder Vergehens angehören. Beispiele hiefür sind: schwere und einfache Körperverletzung (Art. 122 und 123), einfache und privilegierte Fälle von Sachentziehung (Art. 143 Abs. 1 und 2), Hehlerei (Art. 144 Abs. 1 und 2), Geldfälschungen (Art. 240 Abs. 1 und 2), Urkundenfälschungen (Art. 251 Ziff. 1 und 3), einfache und qualifizierte Fälle politischen oder militärischen Nachrichtendienstes (Art. 272 Ziff. 1 und 2 , 274 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB). In diesem Sinne hat der Kassationshof denn auch schon in BGE 83 IV 159 ff. entschieden. Nicht im Fortsetzungszusammenhang stehen können dagegen Strafhandlungen, die

BGE 91 IV 64 S. 67

dem gesetzlichen Tatbestand oder ihrer rechtlichen Natur nach verschieden sind, wie z.B. vorsätzliche Tötung und Mord (Art. 111 und 112 ), Diebstahl und Veruntreuung (Art. 137 und 140 ), Urkundenfälschung und Urkundenunterdrückung (Art. 251 und 254 StGB) (vgl. Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen, Bd. 12 S. 147 und dort angeführte Urteile; ferner Komm. SCHÖNKE/SCHRÖDER, 12. Auflage, S. 488 ff.). b) Art. 191 StGB stellt die verschiedenen Begehungsformen der "Unzucht mit Kindern" unter Strafe. Missbrauch eines Kindes zum Beischlaf oder zu einer ähnlichen Handlung (Ziff. 1) werden als qualifizierte Fälle besonders streng bestraft. Die übrigen Formen, nämlich Missbrauch eines Kindes zu einer andern unzüchtigen Handlung, die Vornahme einer solchen Handlung vor einem Kinde und die Verleitung eines Kindes zur Unzucht (Ziff. 2 Abs. 1-3), werden milder bestraft, unter sich aber gleich behandelt. Daraus erhellt, dass es sich im Verhältnis von Ziff. 1 zu Ziff. 2 um schwere und leichtere, innerhalb der Ziff. 2 um gleichwertige Strafhandlungen desselben Verbrechens handelt. Zwischen Unzuchtshandlungen im Sinne dieser Bestimmungen ist daher nach dem hiervor Gesagten Fortsetzungszusammenhang möglich. Dass Art. 191 StGB nicht ausdrücklich von schweren oder leichteren Fällen spricht, ändert nichts. Die vorwiegend kasuistisch bedingte Verschiedenheit in der Umschreibung des Verbrechens darf nicht ausschlaggebend sein dafür, ob ein fortgesetztes Delikt vorliege oder nicht. Sonst würde die Frage von Zufälligkeiten der Formulierung abhängig gemacht. Zu bedenken ist zudem, dass diesfalls nicht nur die Möglichkeit, zwischen ähnlichen oder gleichartigen Handlungen Fortsetzungszusammenhang anzunehmen, sondern auch das Anwendungsgebiet der Art. 29 und 71 Abs. 3 StGB erheblich eingeschränkt würde. c) Der Beschwerdeführer hat den Knaben in seine Wohnung genommen, um ihn zur Unzucht zu missbrauchen. Dass sich seine Absicht auf bestimmte Unzuchtshandlungen beschränkt habe, stellt die Vorinstanz nicht fest und ist auch nach den Akten nicht anzunehmen. Es ging dem X., der angetrunken war und in diesem Zustand zu gleichgeschlechtlichen Handlungen neigte, vielmehr darum, die sich bietende Gelegenheit zur Unzucht auszunützen. Seine Verfehlungen an und vor dem Knaben entsprangen daher zweifellos einem einheitlichen Willensentschluss.
BGE 91 IV 64 S. 68

Sie richteten sich zudem nicht nur gegen das gleiche Rechtsgut, sondern auch gegen die gleiche Person. Der Umstand, dass X. nach der beischlafsähnlichen Handlung nackt liegen blieb und die Rückkehr des Knaben abwartete, lässt bei natürlicher Betrachtungsweise die spätere Handlung ebenfalls als Fortsetzung der früheren erscheinen. Von einem Unterbruch des Tatzusammenhanges kann keine Rede sein. Das angefochtene Urteil, das auf der Annahme beruht, es lägen zwei strafbare Handlungen vor, ist daher aufzuheben und die Sache zur Überprüfung der Strafzumessung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht hat von einem fortgesetzten Delikt auszugehen, die Strafe folglich unter Ausschluss des Art. 68 StGB zuzumessen.

2. Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, dass er zuviel getrunken habe, was die Vorinstanz hätte veranlassen sollen, ihn psychiatrisch begutachten zu lassen. Nach dem angefochtenen Urteil war der Beschwerdeführer nur leicht angetrunken. Deswegen brauchte die Vorinstanz an seiner Zurechnungsfähigkeit noch keineswegs zu zweifeln, zumal er sich nach einer weitern Feststellung des Obergerichts an alle Vorgänge während, vor und nach der Tat gut zu erinnern vermochte. Der Angetrunkene neigt wohl zu Unbeherrschtheiten, bleibt im allgemeinen aber durchaus fähig, das Unrecht einer Tat einzusehen und gemäss dieser Einsicht zu handeln; einzig wer seine Neigung zu Straftaten infolge einer Beeinträchtigung im Sinne von Art. 11 StGB - sei diese dem Alkoholgenuss zuzuschreiben oder nicht - nur mit ungewöhnlicher Willensanstrengung meistern kann, begeht die Tat unter dem Einfluss verminderter Willensfreiheit (BGE 71 IV 193,BGE 77 IV 216und nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 15. Oktober 1954 i.S. Walther). Dass dies bei ihm der Fall gewesen sei, behauptet der Beschwerdeführer selber nicht. Der Hinweis auf die Urteile in BGE 90 IV 159 ff. und 224 ff. geht fehl. Dass die Fähigkeit, ein Motorfahrzeug sicher zu führen, beeinträchtigt wird, wenn der Führer einen Alkoholgehalt von 0,8 Gewichtspromille aufweist, heisst noch keineswegs, der Lenker sei deswegen auch vermindert zurechnungsfähig. Dieser ist normalerweise dennoch fähig einzusehen, dass er in seinem Zustand kein Motorfahrzeug führen darf, und gemäss seiner Einsicht zu handeln. Es ist denn auch nicht üblich, angetrunkene Fahrer begutachten zu lassen (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 21. November 1952 i.S. Engi).

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 13
	1.	Chiunque agisce per effetto di una supposizione erronea delle circostanze di fatto è giudicato secondo questa supposizione, se gli è favorevole.
	2.	Se avesse potuto evitare l'errore usando le debite precauzioni, è punibile per negligenza qualora la legge reprima l'atto come reato colposo.

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 29
	Se fonda o aggrava la punibilità, la violazione di un dovere particolare che incombe unicamente alla persona giuridica, alla società o alla ditta individuale [1] è imputata a una persona fisica allorquando essa agisce:
	a.	in qualità di organo o membro di un organo di una persona giuridica;
	b.	in qualità di socio;
	c.	in qualità di collaboratore di una persona giuridica, di una società o di una ditta individuale [2] nella quale esercita competenze decisionali autonome nel proprio settore di attività;
	d.	in qualità di dirigente effettivo senza essere organo, membro di un organo, socio o collaboratore.

[1] Ora: impresa individuale. [2] Ora: impresa individuale.

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 3
	1.	Il presente Codice si applica a chiunque commette un crimine o un delitto in Svizzera.
	2.	Se, per il medesimo fatto, l'autore è stato condannato all'estero e vi ha scontato totalmente o parzialmente la pena, il giudice computa la pena scontata all'estero in quella da pronunciare.
	3.	Fatta salva una crassa violazione dei principi della Costituzione federale e della Convenzione del 4 novembre 1950 [1] per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), l'autore perseguito all'estero a richiesta dell'autorità svizzera non è più perseguito in Svizzera per il medesimo fatto se:
		a.	è stato assolto con sentenza definitiva dal tribunale estero;
		b.	la sanzione inflittagli all'estero è stata eseguita o condonata oppure è caduta in prescrizione.
	4.	Se l'autore perseguito all'estero a richiesta dell'autorità svizzera non ha scontato o ha solo parzialmente scontato la pena all'estero, l'intera pena o la parte residua è eseguita in Svizzera. Il giudice decide se una misura non eseguita o solo parzialmente eseguita all'estero debba essere eseguita o continuata in Svizzera.

[1] RS 0.101

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 137
	1.	Chiunque, per procacciare a sé o ad altri un indebito profitto, si appropria una cosa mobile altrui, è punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria, in quanto non ricorrano le condizioni degli articoli 138-140.
	2.	Se il colpevole ha trovato la cosa o ne è entrato in possesso in modo indipendente dalla sua volontà,se egli ha agito senza fine di lucro, ose il reato è stato commesso a danno di un congiunto o di un membro della comunione domestica,è punito soltanto a querela di parte.

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 140
	1.	Chiunque commette un furto usando violenza contro una persona, minacciandola di un pericolo imminente alla vita o all'integrità corporale o rendendola incapace di opporre resistenza, è punito con una pena detentiva da sei mesi a dieci anni. [1]È punito con la stessa pena chiunque, sorpreso in flagrante reato di furto, commette uno degli atti di coazione menzionati nel comma 1 nell'intento di conservare la cosa rubata.
	2.	Il colpevole è punito con una pena detentiva non inferiore ad un anno [2] se, per commettere la rapina, si è munito di un'arma da fuoco o di un'altra arma pericolosa.
	3.	Il colpevole è punito con una pena detentiva non inferiore a due anni se ha eseguito la rapina come associato ad una banda intesa a commettere furti o rapine, oper il modo in cui ha perpetrato la rapina, si dimostra comunque particolarmente pericoloso.
	4.	La pena è una pena detentiva non inferiore a cinque anni se il colpevole ha esposto la vittima a pericolo di morte, le ha cagionato una lesione personale grave o l'ha trattata con crudeltà.

[1] Nuovo testo di parte del per. giusta la cifra II n. 1 della LF del 19 giu. 2015 (Modifica della disciplina delle sanzioni), in vigore dal 1° gen. 2018 (RU 2016 1249; FF 2012 4181). [2] Nuova espr. giusta la cifra II n. 1 cpv. 12 della LF del 13 dic. 2002, in vigore dal 1° gen. 2007 (RU 2006 3459; FF 1999 1669).

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 254
	1.	Chiunque, al fine di nuocere al patrimonio o ad altri diritti di una persona o di procacciare a sé o ad un terzo un indebito profitto, deteriora, distrugge, sopprime o sottrae un documento del quale non ha il diritto di disporre da solo, è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria.
	2.	La soppressione di documenti a pregiudizio di un congiunto o di un membro della comunione domestica è perseguita soltanto a querela di parte.

RS 311.0 CP Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 Art. 11
	1.	Un crimine o un delitto può altresì essere commesso per omissione contraria a un obbligo di agire.
	2.	Commette un crimine o un delitto per omissione contraria a un obbligo di agire chiunque non impedisce l'esposizione a pericolo o la lesione di un bene giuridico protetto dalla legislazione penale benché vi sia tenuto in ragione del suo status giuridico, in particolare in virtù:
		a.	della legge;
		b.	di un contratto;
		c.	di una comunità di rischi liberamente accettata; o
		d.	della creazione di un rischio.
	3.	Chi commette un crimine o un delitto per omissione contraria a un obbligo di agire è punibile per il reato corrispondente soltanto se a seconda delle circostanze gli si può muovere lo stesso rimprovero che gli sarebbe stato rivolto se avesse commesso attivamente il reato.
	4.	Il giudice può attenuare la pena.