BGE-78-II-393 - 1952-01-01 - BGE - Zivilrecht - Überprüfung der Zuständigkeit von Schiedsgerichten.Die sachliche Zuständigkeit eines vertraglichen...

S. 393 / Nr. 67 Verfahren (d)

BGE 78 II 393

67. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. September 1952 i. S. Inderbitzin gegen
Schweiz. Tabakverband.

Regeste:
Überprüfung der Zuständigkeit von Schiedsgerichten.
Die sachliche Zuständigkeit eines vertraglichen Schiedsgerichtes richtet sich,
soweit nicht eine bundesrechtliche Regelung Platz greift, grundsätzlich nach
kantonalem Recht. Auch dann fällt aber die Beurteilung einer präjudizierenden
eidgenössischen Rechtsfrage in die Kompetenz des Bundesgerichtes (Art. 43

OG).
Unter diesem Gesichtspunkte Bejahung der Schiedsgerichtsbarkeit für das
gegebene Streitverhältnis (Art. 2 und 27 ZGB).
Contrôle de la compétence des tribunaux arbitraux.
A moins d'être réglée par le droit fédéral, la compétence ratione materiae
d'un tribunal arbitral constitué en vertu d'un accord des parties relève en
principe du droit cantonal. Mais, même alors, il appartient au Tribunal
fédéral de trancher une question préjudicielle de droit fédéral (art. 43 OJ).
Arrêt admettant à cet égard la compétence du tribunal arbitral dans l'affaire
en discussion (art. 2 et 27 CC).
Sindacata della competenza dei tribunale arbitrali.
Salvo se è regolata dal diritto federale, la competenza ratione materiae» d'un
tribunale arbitrale, costituito in virtù d'un

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accordo delle parti, dipende in linea di massima dal diritto cantonale. Ma
anche allora spetta al Tribunale federale di decidere una questione
pregiudiziale di diritto federale (art. 43

OG). A questo riguardo ammissione
della competenza del tribunale arbitrale nel caso concreto (art. 2 e 27 CC).

Tatbestand.
Im Jahre 1948 eröffnete Karl Inderbitzin am Rosenberg in Winterthur einen
Kiosk. Der Schweizerische Tabakverband gestattete die Belieferung mit
Rauchwaren gegen Unterzeichnung eines Verpflichtungsscheines, der u.a. die
Zusage enthielt, bei allen Differenzen «das in... der Konvention vorgesehene
Schiedsgericht zur Beurteilung anzuerkennen, unter Verzicht auf den
ordentlichen Prozessweg».
Später erwarb Inderbitzin einen anderen Kiosk an der Wülflingerstrasse in
Winterthur, der bereits bestanden und Rauchwaren geführt hatte, jedoch im
Zusammenhang mit Umbauten verlegt wurde und deswegen während einiger Zeit
stillgelegt war. Nach der Übernahme ersuchte Inderbitzin den Tabakverband am
4. Juni 1951 um die Erlaubnis zum Vertrieb von Tabakwaren. Auf Verlangen des
Verbandes unterschrieb er mit Datum vom 11./12. Juli 1951 einen weiteren
Verpflichtungsschein, der wiederum die erwähnte Schiedsklausel einschloss. In
der Folge nahm der Verband den Standpunkt ein, dass es sich bezüglich des
Kiosks an der Wülflingerstrasse nicht um Wiedereröffnung, sondern um
Neueröffnung einer Verkaufsstelle handle, weshalb er mit Beschluss vom 28.
August 1951 die Belieferung ablehnte.
NuNmehr belangte Inderbitzin den Tabakverband vor dem staatlichen Richter auf
Erteilung der vorenthaltenen Bewilligung und Bezahlung von Schadenersatz. Die
Klage wurde durch den Appellationshof des Kantons Bern mit Urteil vom 31. März
1952 ohne Prüfung der Begründetheit zurückgewiesen, worauf Inderbitzin die
Berufung an das Bundesgericht erklärte.

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Erwägungen
1.- Die Berufung macht in erster Linie geltend, dass die
Schiedsgerichtsbarkeit für ein Streitverhältnis der vorliegenden Art von
Bundesrechts wegen ausgeschlossen sei. Nach Auffassung des Klägers bedeutet
der gegen ihn verhängte Verdrängungsboykott einen Verstoss gegen Art. 2 ZGB
und eine Verletzung von Persönlichkeitsrechten im Sinne von Art. 27 ZGB. So
fundamentale Fragen des Zivilrechts dürften nicht von einem
Verbandsschiedsgericht, sondern nur vom staatlichen Richter beurteilt werden,
auch wenn es im ZGB nicht ausdrücklich gesagt sei.
Weiter lehnt die Berufung das Schiedsgericht des Verbandes ab, weil seine
Unabhängigkeit nicht verbürgt sei; weil der Streitgegenstand nicht, wie in
Art. 380 der bernischen ZPO zur Bedingung gemacht, der freien Verfügung der
Parteien unterliege weil kein gültiger Schiedsvertrag gemäss Art. 381 ZPO
bestehe und keine gültige Schiedsklausel hinsichtlich des Kiosks an der
Wülflingerstrasse in Winterthur.
2.- Nach Art. 43

OG ist, bei gegebenen übrigen Erfordernissen, die Berufung
zulässig wegen Verletzung eidgenössischen Rechts mit Einbezug von Bestimmungen
über die Zuständigkeit (vgl. Art. 48 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 68 Abs. 1
lit. b OG). Weist das Bundesrecht die Parteien an den Richter, wie
beispielsweise in Art. 83 Abs. 2 SchKG oder in Art. 577 und Art. 846 Abs. 3
OR, so ist die Frage, ob darunter der staatliche Richter mit Ausschluss des
privaten Schiedsrichters zu verstehen sei, eine solche der eidgenössisch
geregelten sachlichen Zuständigkeit. Dieser Fall liegt hier nicht vor. Darum
richtet sich grundsätzlich die Zuständigkeit des vereinbarten Schiedsgerichtes
nach dem kantonalen Recht. Denn die Schiedsabrede wird als prozessrechtlicher
Vertrag betrachtet, der vom kantonalen Recht beherrscht ist (BGE 71 II
116,179, 41 II 538).

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Die bernische ZPO sieht in Art. 380 vor, dass Gegenstand des Schiedsvertrages
nur Rechte sein können, die der freien Verfügung der Parteien unterstehen. Ob
die Voraussetzung zutreffe, ist dort eine eidgenössische Rechtsfrage, wo durch
Bundesgesetz verliehene Rechte erfasst sind. ihre Beantwortung ist alsdann
präjudiziell für die Beurteilung der Gültigkeit des kantonalrechtlichen
Schiedsvertrages. Eine derartige Entscheidung fällt nach konstanter Praxis in
die Kompetenz des Bundesgerichtes (BGE 48 II 355, 31 II 271, 29 II 377).
Insoweit ist daher auf die Berufung einzutreten.
Dagegen scheiden von der Überprüfung die sonstigen Anfechtungsgründe aus, weil
sie allein das kantonale Recht beschlagen.
3.- Weshalb die aus Art. 2 ZGB hergeleiteten Klageeinreden der
Schiedsgerichtsbarkeit entzogen sein sollten, ist im vorneherein
unverständlich. Die Bestimmung spricht dem offenbaren Missbrauch eines Rechts
den Rechtsschutz ab. Das heisst nicht zugleich, dass der von missbräuchlicher
Rechtsausübung Betroffene sie nicht rechtsgültig anerkennen könne. Ob er
letzteres will oder nicht, ist eine höchst private Angelegenheit, welche von
Interessen der öffentlichen Ordnung, wie sie der Beschränkung der
Schiedsgerichtsbarkeit zugrunde liegen, nicht berührt wird. Im Rahmen des Art.
27 ZGB gibt es freilich Rechte, die der freien Verfügung des Inhabers entrückt
sind. Aber das hier umstrittene zählt nicht zu ihnen. Zur Erörterung steht
einzig, ob der Kläger dem Tabakverband gegenüber gültig darauf verzichten
könne, für den Verkauf im Lokal an der Wülflingerstrasse Winterthur Tabakwaren
geliefert zu bekommen (nicht ob die Lieferungsverweigerung des Verbandes nach
Boykottgrundsätzen unerlaubt sei). Verzichte auf Eröffnung oder Weiterführung
von Geschäften sind nun in den neuzeitlichen Bestrebungen zur Rationalisierung
der wirtschaftlichen Konkurrenz häufig und werden vom Staat durch gewisse
Einrichtungen sogar gefördert. Die öffentliche Ordnung verwirft sie an sich

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nicht, sondern hält sie im Gegenteil unter Umständen für geeignet zur
Herstellung gesunder Marktverhältnisse. In Anbetracht dessen lässt sich die
Verzichtsbefugnis als solche unmöglich verneinen. Konnte der Kläger aber von
ihr rechtwirksam Gebrauch machen, so konnte er sich auch verpflichten, den
Streit darüber, ob der Verband zur Belieferung gehalten sei oder nicht, dem
Schiedsgericht zu unterbreiten.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
¹	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
²	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 27 - 1 Auf die Rechts- und Handlungsfähigkeit kann niemand ganz oder zum Teil verzichten.
¹	Auf die Rechts- und Handlungsfähigkeit kann niemand ganz oder zum Teil verzichten.
²	Niemand kann sich seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 2 - 1 Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
¹	Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln.
²	Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 27 - 1 Auf die Rechts- und Handlungsfähigkeit kann niemand ganz oder zum Teil verzichten.
¹	Auf die Rechts- und Handlungsfähigkeit kann niemand ganz oder zum Teil verzichten.
²	Niemand kann sich seiner Freiheit entäussern oder sich in ihrem Gebrauch in einem das Recht oder die Sittlichkeit verletzenden Grade beschränken.

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 381 Anwendbares Recht - 1 Das Schiedsgericht entscheidet:
¹	Das Schiedsgericht entscheidet:
^a	nach den Rechtsregeln, welche die Parteien gewählt haben; oder
^b	nach Billigkeit, wenn es von den Parteien dazu ermächtigt worden ist.
²	Fehlt eine solche Wahl oder eine solche Ermächtigung, so entscheidet es nach dem Recht, das ein staatliches Gericht anwenden würde.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 83 - 1 Der Gläubiger, welchem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, kann nach Ablauf der Zahlungsfrist, je nach der Person des Schuldners, die provisorische Pfändung verlangen oder nach Massgabe des Artikels 162 die Aufnahme des Güterverzeichnisses beantragen.
¹	Der Gläubiger, welchem die provisorische Rechtsöffnung erteilt ist, kann nach Ablauf der Zahlungsfrist, je nach der Person des Schuldners, die provisorische Pfändung verlangen oder nach Massgabe des Artikels 162 die Aufnahme des Güterverzeichnisses beantragen.
²	Der Betriebene kann indessen innert 20 Tagen nach der Rechtsöffnung auf dem Weg des ordentlichen Prozesses beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen.167
³	Unterlässt er dies oder wird die Aberkennungsklage abgewiesen, so werden die Rechtsöffnung sowie gegebenenfalls die provisorische Pfändung definitiv.168
⁴	Zwischen der Erhebung und der gerichtlichen Erledigung der Aberkennungsklage steht die Frist nach Artikel 165 Absatz 2 still. Das Konkursgericht hebt indessen die Wirkungen des Güterverzeichnisses auf, wenn die Voraussetzungen zu dessen Anordnung nicht mehr gegeben sind.169

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 846 - 1 Die Statuten können die Gründe bestimmen, aus denen ein Genossenschafter ausgeschlossen werden darf.
¹	Die Statuten können die Gründe bestimmen, aus denen ein Genossenschafter ausgeschlossen werden darf.
²	Überdies kann er jederzeit aus wichtigen Gründen ausgeschlossen werden.
³	Über die Ausschliessung entscheidet die Generalversammlung. Die Statuten können die Verwaltung als zuständig erklären, wobei dem Ausgeschlossenen ein Rekursrecht an die Generalversammlung zusteht. Dem Ausgeschlossenen steht innerhalb drei Monaten die Anrufung des Gerichts offen.
⁴	Das ausgeschlossene Mitglied kann unter den für den freien Austritt aufgestellten Voraussetzungen zur Entrichtung einer Auslösungssumme verhalten werden.